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犯罪是什么？这就是行为论所要解决的问题。在我国目前的刑法学中，这个问题主要是通过犯罪概念论而不是行为论解决的。我国刑法学将犯罪界定为具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为。虽然，这一犯罪概念将犯罪的实体性内容落脚在行为上，但它关注的始终是犯罪的特征，尤其是犯罪的本质特征——社会危害性，而恰恰没有对行为本身进行深入研究。而在德日刑法学中，犯罪是指构成要件该当、违法、有责的行为。在这一犯罪概念中，主要研究刑法中的行为。而构成要件该当、违法、有责则作为行为构成犯罪的要件，在犯罪论体系中加以研究。本文拟从犯罪概念出发，重点对行为论进行探讨。
“无行为则无犯罪”，这一法律格言已经昭示了行为之于犯罪的重要性。就此而言，行为在犯罪论中的核心地位似乎是不可撼动的。实际上并非如此，例如，在刑法学中长期存在着行为刑法与行为人刑法之争。关于这个问题，德国学者罗克辛做过专门研究，指出：
人们理解的行为刑法（Tatstrafrecht）概念，是一种法定的规则。根据这个规则，刑事可罚性是与在行为构成方面加以限定的单一行为（或者可能情况下的多个行为）相联系的。同时，惩罚权仅表现为对单个行为的反应，而不是表现为对行为人整体生活导向的反应，更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应。行为人刑法（Taterstrafrecht）则相反，刑罚是与行为人的人格性（Personlichkeik）相联系的。同时，刑罚是由行为人对社会的危害及其程度决定的。“行为人不是因为实施了一个行为而有罪，而是因为他是一个这样的人而成为法定责难（Tadel）的对象”，“因为，与具体行为的有无以及如何实施不同，属于刑罚威胁的条件要求得更多，并且，需要进一步从行为人的个人特征方面寻求答案。在这种情况下，刑罚就适用于行为人本身”。
行为刑法与行为人刑法之区分，就是客观主义刑法与主观主义刑法之区分。在刑法中，行为与行为人这两个要素都是不可或缺的。将二者绝对分离并对立也是不可取的。但在一部刑法中，在行为与行为人之间是有所偏重的，例如，罗克辛就认为，德国现行刑法是一种行为刑法，但也存在着有限的行为人刑法的影响。
甚至可以说，在定罪与量刑这两个司法环节，行为刑法与行为人刑法的影响也是不同的。在定罪环节，基本上采用行为刑法。在量刑环节，则行为人刑法具有较大的影响。我国学者提出了人格刑法学的主张，指出：
我们所提倡的人格刑法学，是指顺应刑法的发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既做了结合，又做了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为+主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重，以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称之为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。
上述人格刑法学的构想具有理想的色彩，由于犯罪人格的可测量性问题并没有科学地解决，因而，在定罪中引入行为人因素并不可取。因此，在目前的情况下，犯罪是一种行为这一命题还是难以撼动的。日本学者大塚仁提出了作为犯罪概念的基底的行为的命题。指出：
处于犯罪概念基底的，首先是行为（Handlung；Tat；Verhalten；acte；act）。是直视其现实意义来把握行为，还是认为行为具有行为人性格的征表意义，暂且不论。古典学派、近代学派从来都赋予行为在确定犯罪概念上重要意义。在今日的刑法学上，无疑也必须以行为观念为核心来确立犯罪概念。上述的犯罪定义中以“符合构成要件的违法而且有责的行为”为犯罪，刑罚法规规定的各犯罪都由一定的行为来赋予特征，例如，在杀人罪中以“杀人”行为为内容，在窃盗罪中以“窃取他人的财物”的行为为内容。
因此，行为是犯罪概念的基础，也是犯罪的本体性要素。只有在这个意义上，我们才能真正领悟“无行为则无犯罪”这一法律格言的深刻蕴含。
我国《刑法》第13条关于犯罪的法定概念，将犯罪界定为危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为。可以说，这一犯罪概念具有行为刑法的特征，它承认行为是犯罪的本体性要素。在我国关于犯罪概念的理论中，虽然个别学者论及犯罪的属概念是“人的行为”
，因而关切到犯罪概念中所隐含着的行为要素；但大多数学者在讨论犯罪的特征，尤其是本质特征的时候，完全忽略了对行为这一犯罪的本体性要素的考察。在此基础上形成了与犯罪构成理论相对应的犯罪概念理论，两者并不完全对接，造成两败俱伤。对于是否在犯罪构成体系以外专门对行为进行研究，我国学者是持否定态度的，认为把行为论独立于犯罪构成之外，无多大实际意义。
而在犯罪概念中，行为得不到真正的研究，由此造成我国刑法学中行为论研究的空白。我认为在犯罪概念中真正应当研究的是行为，犯罪概念论应当向行为论转变，这是我国刑法学必由的学术径路。
作为犯罪概念基底的行为，并不是刑法规范意义上的行为概念，它是刑法的评价对象而不是评价结果。这样一个行为概念，也可以说是一种“裸”的行为概念。这个意义上的行为，是指行为人的身体举止。因此，行为的主体是行为人，行为是行为人的行为。并且，行为表现为行为人的一种身体举止，身体举止是行为的客观形式。德国学者罗克辛对行为做了以下描述：
这样，一个人事先实施了一个行为这种说法，就是对一个人必须能够把由他发生的一种事件或者一种不做（ein Nichttun）作为他的举止行为而归责于他这个内容，进行了一种价值评价的结果。因此，对一个行为的定义，不是通过那种根据经验可以找到的东西（除非因果关系，有意志的举止或者目的性）来决定的，而是通过价值评价方面的同一性认识来决定的。当人们能够把一种确定的由人而发生或者也是因他而不发生的作用，归咎于他这个人，就是他这个有思想的活动中心，从而使人能够谈论一种“做”（Tun）或者“让做”（Lassen），或者谈论与此有关的一种“人格表现”的时候，一个人就已经行为了。尽管对一种行为的肯定还（也仅仅是暂时性的）没有与否定性的价值体系相联系（社会需要的具有危害性的举止方式也同样是行为），但是，在这个范畴之后还存在着一个刑事政策的目的，通过当作无行为（Nichthandlung）的评价来排除的是，与外部表现和人的存在的因果结果无关的，从一开始就不为刑法的许可范畴或者禁止范畴所决定的一切。
在以上关于行为的论述中，以下三点对于我们理解行为的概念具有重要意义：
1.行为是行为人的作品
行为当然是一种客观存在，但行为并不是一种无主语的宾语。行为是人的作品，它可以归责于行为人。行为这一概念，建立了行为人与外部世界的客观联系，从而使某种结果归咎于行为人。当我们说某一结果是由行为造成的时候，就已经把这一结果从自然现象中分别出来了。对于自然原因造成的损害结果，我们称之为天灾，这是无可奈何的。在刑法史上，曾经将自然现象或者动物造成的损害都归为犯罪，但现今已经不再通行这一观念了。只有人的行为造成的危害结果（我们称之为人祸），才是值得予以刑事追究的。因此，行为是行为人的作品，是行为概念的首要之义。
2.行为是价值评价的结果
行为不是根据经验认知的，而是通过价值评价的同一性而被把握的。罗克辛对行为性质的这一揭示，强调了行为概念的价值性。那么，这与作为犯罪概念基底的行为是一种“裸”的行为这一命题是否存在逻辑上的矛盾呢？对于这个问题，需要进行细致的分析。所谓行为是“裸”的，也就是未经规范评价的，主要是指行为是刑法评价客体而非刑法评价的结果，从而使行为与构成要件该当的行为加以区分。但这并不意味着，作为刑法评价客体的行为是纯物理、纯事实而未经任何价值评判的实体。实际上，行为作为人的身体动静，其本身是具有社会意义的。它在刑法评价以前，已经经过了社会规范的评价，由此才能呈现在我们的面前。因此，行为的价值评价性质是不容否认的，只是应当把这种价值评价与刑法评价区分开来。
3.行为是刑事政策的载体
行为本身包含了某种刑事政策的目的，因而是一种刑事政策的载体。这表明行为不是一个自在的概念，而是一个自为的概念，在行为概念中具有某种功利性目的。罗克辛认为，行为具有排除“无行为”或者“非行为”的作用，这对于我们理解行为的机能是十分重要的。行为概念本身就具有界定机能，因而，它是一种具有刑事政策目的的能动性存在，而不仅仅是一种没有实际作用的概念。
刑法中的行为是作为犯罪概念的基底性要素而存在的。论及行为论，首先涉及行为的体系性地位问题。质言之，行为论与犯罪论体系的关系如何处理，是我们首先需要面对的一个问题。关于行为是否属于犯罪论体系的独立要素，存在三分说与四分说之争。日本学者大谷实曾经做过以下描述：
成立犯罪，必须具有行为、构成要件、违法性以及有责性这四种要素或要件。对这些要素或要件的相互关系进行系统讨论，就是犯罪要素体系化的课题。关于犯罪要素的体系化，有（1）将行为作为犯罪论的基础，把构成要件符合性、违法性、责任作为犯罪的成立要件的三分说的立场；（2）因为构成要件符合性的判断与违法性不可分割开来，因此，将构成要件放入违法性之内，主张采取行为、违法性（不法）、责任的三分说的立场；（3）赋予行为独立的体系性地位，主张采取行为、构成要件符合性、违法性、责任的四分说的立场之间的对立。
以上三种观点，都主张行为论是刑法学的重要内容，但对于行为是否纳入犯罪论体系，存在不同见解：肯定说与否定说。肯定说主张将行为纳入犯罪论体系。其中又有不同的处理方法：四分说将行为与构成要件该当性、违法性、有责性并列，形成四阶层的犯罪论体系。三分说把行为纳入构成要件该当性，形成构成要件该当性（包括行为）、违法性与有责性的三阶层的犯罪论体系；或者将构成要件并入违法性，形成行为、违法性与有责性的三阶层的犯罪论体系。而否定说则将行为论与犯罪论体系并列，将行为作为犯罪概念的基底性要素加以讨论，而犯罪论则坚持构成要件该当性（不包括行为）、违法性与有责性的三阶层的犯罪论体系。
对于行为是否应被纳入犯罪论体系，在德日刑法学中始终存在争议。古典派学者贝林是主张在构成要件之前讨论行为的，指出：
在方法论上，人们按照合目的的方式提出了六个有此特征的犯罪要素，其顺序和结构为：“构成要件符合性”需要置于“行为”之后，然后依次就是“违法性”—“有责性”—“相应的法定刑罚威慑”—“刑罚威慑处罚的条件”。
在贝林看来，行为是犯罪的基底，是构成要件的评价对象。在确定存在刑法中的行为以后，再进行构成要件该当性的判断。德国学者对古典派的犯罪论体系所采取的方法论做了以下评论：
古典犯罪概念是从法学实证主义（Rechtswisschaftlischer Positivismus）的法学思考方式出发的。对此人们理解一种被严格限制于制定法及其解释的见解，该见解试图解决所有具有概念—体系论点的法问题，而哲学评价、心理学认识和社会学事实应当被排除于法解释论之外。这就产生了人的行为特征的一个极端形式的画面，该人的行为特征是在犯罪概念构成中需要考虑的。自然主义理解的行为、客观—叙述性理解的构成要件、客观—规范限制的违法性界定和主观—叙述性理解的罪责之间应当加以区分。
因此，古典派的犯罪论体系是将行为作为前置性要素加以确定的。此后，新古典派的犯罪论体系、目的行为论的犯罪论体系虽然在违法与责任等要件的内容上做了重大调整，但始终还是把行为作为犯罪的基础概念。在这种情况下，行为论是与犯罪论并列的，在逻辑上是前置于犯罪论的，并将行为概念贯穿于犯罪论体系。对这一行为的体系性地位提出批评的是日本学者小野清一郎，他不赞同把行为当作法律的构成要件的评价之前的东西来考虑，认为这是一种历来行为论的通病，是一种“纯粹”行为论。小野清一郎在论及构成要件与行为论的关系时，指出：
在刑法上所考虑的行为，是构成要件的行为，这种行为也是伦理性质的行为。刑法学也不能不把这一点作为构成要件中的核心要素来提出问题。与构成要件无关的行为，在刑法学中也没有考虑的必要。历来的刑法学者，几乎都是先于构成要件的（纯粹的）行为论出发，而与忽视行为的伦理意义和法的意义的实证主义和自然主义思想相结合，不仅如此，在体系上也陷于失误。
这样，小野清一郎就将行为纳入构成要件论，从而把行为论意义上的行为与构成要件意义上的实行行为合二为一。这样一种体系性安排虽然具有简便性，但在逻辑上存在难以贯通之处。实际上，行为论是行为存在论，而犯罪论是行为属性论，正如我国学者所认为的那样，行为的存在与行为的属性是截然可分的。
行为的存在论涉及的是行为有还是没有的问题，从而为刑法评价提供客体。而行为的属性论涉及的是行为是否构成犯罪的问题，从而完成定罪的使命。例如，罗克辛认为，行为是全部应受到刑事惩罚的举止行为的表现形式的上位概念，它贯穿于整个定罪过程。罗克辛指出：
行为应该与具体的犯罪范畴相互联系，从而使行为在犯罪构造的每一个阶段重新出现，并且通过附加的属性成为一个更加准确的标志。然后，行为就作为这种标志被确定，并且作为具有行为构成符合性、违法性、有罪责性和应受刑事惩罚的行为，被更加丰富的价值称谓所修饰。行为的概念，应当就这样贯穿于整个刑法体系之中，并且在一定程度上成为这个体系的支柱。
在罗克辛看来，行为是主语；而构成要件该当性、违法性和有责性都是用来定义行为的，使行为的价值内容更加丰富，是行为的修饰语。
根据以上我对行为的体系性地位的理解，可以对我国《刑法》规定的意外事件与不可抗力的体系性地位做出法教义学的分析。我国《刑法》第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。这一法律规定的内容是十分明确的，只要是不能抗拒的原因或者不能预见的原因所引起的损害结果，行为人就不负刑事责任。因此，对于司法实务来说，立法本意是清楚的。但教义刑法学不能满足于结论，而且要给出理由。那么，在教义刑法学中如何对意外事件和不可抗力的出罪根据进行分析呢？
关于意外事件，不仅我国《刑法》有规定，其他国家刑法也有规定。例如，《意大利刑法典》第45条明文规定因意外事件而实施行为的，不受处罚。在刑法理论上，意大利学者认为“意外事件”（il caso fortuito）在刑法体系中一直是个“无家可归的流浪者”。因为它在刑法体系中究竟属于何种范畴，刑法学界从来没有定论。在意大利刑法学界，关于意外事件的体系性地位，主要存在以下三种观点：第一种观点主张意外事件应属于因果关系研究的问题。第二种观点认为意外事件应属于研究行为是否出于主体意志与意识时所探讨的范畴。第三种观点，也是占统治地位的观点，认为意外事件是从一个侧面界定过失的标准，因为意外事件就等于“不可预见性”
。由此可见，对于意外事件在刑法体系中的地位是存在较大争议的，这个问题主要涉及过失行为、过失犯的因果关系以及过失的心理内容等重大理论问题。一般而言，过失的行为主要表现为对客观注意义务的违反。就此而言，意外事件与过失行为具有共同性，因而，意外事件难以在行为范畴中予以排除。进入构成要件以后，从客观上来看，构成要件该当的行为，结果及其因果关系都是存在的，只能将意外事件看作因不能预见，即没有主观注意义务的违反而排除过失的情形。由此可见，意外事件是一个在具备了行为、进入构成要件以后，是否存在过失的判断问题。
不可抗力则与之不同。不可抗力是由不能抗拒的原因所引起的。那么，什么是不可抗力呢？不可抗力是指非人力所能抗拒的力量，包括自然力和人力的强制。《意大利刑法典》第45条也规定因不可抗力而实施的行为，不受处罚。《意大利刑法典》第46条还对身体强制做了规定：“因遭受他人采用的、不可抗拒的或者不能以其他方式避免的暴力而被迫实施行为的，不受处罚。在此种情况下，采用暴力的人对受强迫者实施的行为负责。”在意大利刑法理论上，一般认为身体强制也是一种不可抗力，属于广义上的不可抗力。尽管《意大利刑法典》是在同一条文中规定意外事件与不可抗力的，但在意大利刑法学体系中，意外事件与不可抗力分别在典型事实与罪过中加以讨论。在典型事实中涉及行为中的意识与意志问题。意识与意志是刑法中行为成立的条件，而不可抗力（forza maggivre）和身体受强制（constringimento fisico），被认为是两种典型的排除意识与意志因素的情况。不可抗力是一种外在的自然力，它决定主体的身体不可能用其他方式行动。因此，所谓不可抗力就是不允许主体选择行为的自然力量（如山崩、突遇狂风等）。身体受强制，实际上也是一种不可抗力，它与前者的区别在于，这种力量是一种由他人实施的物质性暴力。
因此，在意大利刑法学中，不可抗力是在典型事实中讨论，它是一个没有典型行为的问题。这里的典型行为，相当于德日刑法学中的构成要件行为，即实行行为。但如果把行为论放在犯罪论之前研究，不可抗力则是一种没有行为的问题，它根本就不应进入构成要件该当性的判断。因为，构成要件该当性是指在一个行为已经成立的前提下，考察这一行为与刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件之间是否具有同一性，这是一种规范判断。
在刑法学中一般认为，行为概念具有以下三种机能：
1.基本要素的机能
行为的基本要素的机能，是指逻辑意义的机能，即在刑法判断的范围内，作为论述性确认或者规范性评价而考虑的所有宾语和附加语都必须回溯到行为这一共同概念之上。
简言之，行为是主语，而主语是宾语和状语以及其他语存在的逻辑前提。“无行为则无犯罪”这一法律格言就是对行为概念所具有的基本要素机能的绝佳概括。
2.结合要素的机能
行为的结合要素的机能，是指体系意义的机能，即在构筑犯罪论体系时，把违法、有责、可罚性这种无价值判断结合在一起。
因此，行为概念是构成要件、违法、责任这些要件的连接因素。行为概念就像一根红线，将构成要件、违法、责任等要件串联起来，形成一个犯罪论体系，并且在一定程度上成为这个体系的支柱。就此而言，行为概念对于犯罪成立条件起到了一个统合作用，这也是行为概念所具有的体系化意义。
3.界定要素的机能
行为的界定要素的机能，是指实际意义的机能，即把刑法上完全不重要的形式不视为行为，一开始就将其置于刑法考察的范围外。
如果说，前两个机能主要是理论意义的机能；那么，行为的界定要素机能就是具有实际功效的机能，通过这个机能，把“非行为”排除在刑法评价范围之外。这些“非行为”，包括动物引起的事件、单纯的思想、痉挛性发作等情形。
关于行为的理论，在刑法学中也称为行为论，是刑法学的重要内容之一。从历史上来看，行为论经历了从存在论的行为论到价值论的行为论的演进。其中，因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论可以说是行为论发展史上的四座里程碑。我国学者揭示了行为理论从存在论到价值论的发展脉络，指出：
从行为理论在20世纪以来的演进过程中可以看到，行为观念中的物理因素在逐渐消解，或者说逐渐成为讨论内部的对象要素，而规范要素、评价因素则逐渐增多，行为概念的解释力也随之逐渐提高。从自然行为论、因果行为论直至目的行为论、社会行为论及人格行为论，行为成立的着眼点依“身体性”、“意思性”、“目的性”而至“社会重要性”及“人格性”的脉络而发展，由行为的事实存在及至行为的价值评价，颇清晰地形成一条由存在论的行为论——自然行为论、因果行为论及目的行为论，至价值行为论的行为论——社会行为论和人格行为论的发展轨迹。前者从物理空间的实证意义上认识行为，而后者则从一定的价值意义上来界定行为。前者从行为的外部特征或内在特征判断行为，仅局限于行为本体；后者则在理解刑法中的行为时需要人之外引入价值评价或者规范评价因素。这条轨迹同时也表征了科学主义（初期的自然主义）与人文主义在刑法学行为理论上的纠缠。
从存在论的行为论到价值论的行为论，这是一个对行为的认识逐渐深化的过程。存在论与价值论，就成为观察行为的两种方法论。
古典学派信奉的是经验主义与实证主义，亦即自然主义。它在行为论中引入自然主义的方法，注重对行为的物理分析。例如，日本学者小野清一郎曾经引述韦尔策尔的评论，指出：
19世纪的刑法学对行为——其他也如此——的认识是自然科学的、实证主义的、自然主义的。在这个问题上，不仅是新派刑法学，就是旧派刑法学也没有摆脱这种倾向。
这里所说的新派刑法学，就是指李斯特。李斯特强调行为的举止性，指出：
行为（Handlung）是相对于外部世界的任意举止（willkuerliches Verhalten）。具体地讲，这一任意行为能够改变外部世界，不论是造成某种改变的作为（Tun），还是造成某种改变的不作为（Unterlassen）。
在上述行为概念中，李斯特强调行为在客观上的举止性与主观上的有意性，并且把外部世界的变动纳入行为概念，把有意性与外部世界的变动性之间的关系描述为一个因果历程，因而称为因果行为论。在自然主义的道路上，李斯特是走得相当远的。在1913年为《德国刑法典》所提的建议中，李斯特把侮辱行为描述为“一连串的喉结抖动，血脉偾张，引致他人不愉快的情绪”。在这种情况下，侮辱行为只剩下喉结抖动、血脉偾张等生物特征，而没有任何价值判断。对于李斯特的这一行为理论，德国学者做了十分深刻的评论，指出：
在德国，自世纪变更起为通说所主张的实证主义的古典犯罪概念，表明了其简单明了的、具有教育上的优势的体系。该体系的基础便是行为概念，贝林和冯·李斯特仍然将行为概念，从纯自然主义的角度理解为身体运动（狭义的行为）和外部世界的改变（结果），两者由因果关系链联系着，根据“相当理论”（Aequivalenztheorie），该因果关系看起来排除了在构成要件形成中的所有实质上的区别。该种最表面的考察方法的弱点在于对不作为犯罪无法解释，而不作为犯罪在刑法中是与积极的作为一样被列入行为概念的，但不作为并不是身体的运动，而是恰恰相反。冯·李斯特第一个将不作为犯罪的本质没有看作是身体活动，而是从精神上看到其社会意义，即法秩序期待着一个特定的行为。由此，自然主义的行为概念的基底被放弃了。
上述论断一针见血地点中了因果行为论的死穴：对于不作为缺乏合理的解释。在行为概念中，李斯特是把不作为解释为身体活动之静止的。贝林也把不作为定义为肌肉静止，以便与肌肉运动相对应。
从自然主义的角度来看，不作为主要是一种精神活动；但在身体活动上来说，不作为是“无”。由此可见，因果行为论是具有局限性的。
目的行为论也是一种存在论的行为论，只不过它对行为的关注从客观外在的身体举止转移到了主观内在的目的活动。在因果行为论中，虽然也强调行为的有意性，将意志活动作为行为的出发点，但因果行为论是注重结果的，即外部世界的变动，因而具有客观主义的性质。而目的行为论则将行为的中心返还到人的目的性，主要是目的对于行为的支配性。正如德国学者指出：
目的行为论认为，人的行为不单纯是由意志支配的因果过程，而是有目的的活动。目的性（Finalitaet）是以人的能力为基础的。该能力是在一定程度上预见其因果行为的后果，并使用手段有计划地操纵向既定目标前进的过程。因此，引导因果事件的意志是“目的行为的支柱”，是“决定外部因果事件的操纵因素”。对行为的符合目的的操纵分为三个阶段：首先思想上要有目标，其次要选择实现目标所必需的行为方法，最后在现实事件的世界里实现行为意志。
如果说因果行为论还具有一定的机械性，那么，目的行为论则充满了主观能动性，使行为论从客观主义转向主观主义。相对于因果行为论，目的行为论强调目的性因素对于行为的支配意义，对于行为的把握是更为深刻的，在一定程度上克服了因果行为论的机械性。当然，作为一种存在论的目的行为论，遇到了与因果行为论同样的困境，就是难以解释某些犯罪类型。如果说，因果行为论对不作为的行为性在解释上无能为力；那么，目的行为论对过失行为，尤其是疏忽大意的过失行为在解释上就显得苍白无力。因为，在过失的情况下，行为人并没有某种目的性，因此过失行为就不能判断为刑法上的行为。为了自圆其说，目的行为论对行为目的做了重新解释。韦尔策尔提出了现实目的与潜在目的，认为故意的行为是被现实的目的性（aktuelle Finalität）所支配的，在过失的情形下则是潜在的目的性（Potentielle Finalität），以此来说明过失行为仍然是行为。
这里所谓潜在的目的，指的就是盲目，因而就会得出结论：盲目就是目的。没有目的本身就是一种目的，这显然是强词夺理。因此，从存在论的角度来看，所谓潜在的目的性是不能成立的。后来，韦尔策尔接受了批评，修正了自己的观点，又提出了指向构成要件性结果的目的性与指向构成要件性结果以外的结果的目的性，认为故意的行为是指向构成要件性结果的目的性行为，过失行为则是指向构成要件性结果以外的结果的目的性行为或者说具有指向在法律上不重要的结果的目的性。因此，过失行为仍然是目的性行为。
例如，甲驾驶汽车过失撞到了乙，他虽然不具有撞倒乙的目的，但如果他是驾驶汽车想回家的话，则具有为了回家而驾驶汽车的目的；又如丙在擦枪时碰到扳机误伤了旁边的丁，丙虽不具有伤害丁的目的，但是擦枪行为本身是有目的的。因此，过失行为都可以看成目的性行为。此外，在不作为问题上，目的行为论试图在作为与不作为之上提出人的行态（inenschliches Verhalten）的概念，说明作为和不作为都是有目的性的行动力（finale Tatmacht），即能够适应行为人的目的统治其意思的能力所支配的行为，以此作为作为和不作为的上位概念。
但行为能力与行为本身是不同的，两者不能混为一谈。由此可见，目的行为论对于过失行为与不作为在解释上捉襟见肘，首尾难顾。对此，日本学者做了如下评价：
目的行为论强调行为的目的性时，出于过失的情形下，严密得看不是相当于行为的范畴吗？以构成要件的结果以外的结果为目标的目的性和以法上不重要的结果为目标的目的性，本来是不应该视为刑法的对象。因为在日常生活的用语例中，在刑法的意义中，过失行为都是指有缺点的人的行为本身，而不是积极的目的的志向性行为。过失行为的主观面，不应从目的性而应从仅仅产生其态度的主观心情上求得。而且，因为因果行为论重视了行为的存在论意义，不得不把不具有存在性的不作为从行为中排除出去，与自然行为论一样，是有问题的。在这个立场上，它最终不能使行为观念发挥界限机能。
因果行为论和目的行为论都存在解释力不强的缺陷，这一缺陷盖源自其存在论的性质。因为存在论以一种自然主义的眼光来看待客观世界，把事物看作一种自在之物。由此出发观察行为，只看到了行为的物理层面，因而难以对行为做出合理说明，这样的一种行为概念连贝林自己也称之为“无血的幽灵”
。在这种情况下，价值论的行为论之提出，在一定程度上弥补了存在论的行为论的不足之处。价值论是新康德主义的哲学观点，其代表人物是文德尔班。文德尔班论证了哲学的中心概念是“价值”。哲学只能作为具有普遍适用性的价值科学而存在；不仅伦理学、美学的原则是价值判断，认识论的问题实际上也是价值论（axiology）的问题。真理是逻辑判断的价值，真理不但是事实判断，而且是应该这样思维的价值判断，是思想的规范。
价值论的提出意味着一场方法论的革命：存在论关注的是“是”与“不是”，而价值论强调的是“应”与“不应”。存在论的行为论只是从“是不是”的角度观察行为，看到了行为事实存在的一面，但没有看到行为规范存在的另一面，因而是片面的。而价值论的行为论则从“应不应”的角度观察行为，在行为概念中引入了规范评价要素，由此较好地解释了不作为的行为性。
在价值论的行为论中，社会行为论是一种较为有力的行为理论。可以说，社会行为论并不是建立在对因果行为论和目的行为论的全然否定的基础之上的，而是以规范要素弥补存在论的行为论之不足。这里应当指出，社会行为论尤其与因果行为论之间具有渊源关系。因为，社会行为论的首倡者施密特是李斯特的亲炙弟子，并且是在修订李斯特的刑法教科书时在行为定义中引入了社会性要素，由此发展成为社会行为论。
社会行为论受到刑法学界的肯定。例如，德国学者耶赛克就主张社会行为论，指出：
社会的行为概念包括了所有的对刑法判断有意义的人类的行为方式。此外，它还包括不仅仅是抽象的轮廓，而且包括对行为的存在进行具体描述的定义，此等定义可因构成要件适当性、违法性和罪责的一般之犯罪特征而派生出更加详细的规定。最后，可将对刑法判断没有意义的行为方式予以排除。
根据社会行为论，刑法中的行为不再是一种纯自然的现象，而是具有社会重要性的现象，这种社会重要性是根据规范来加以界定的。对于不作为来说，虽然在存在论的意义上是“无”，但从社会观念上观察，是没有实施规范所期待的行为，因而，在价值论意义上是“有”。社会行为论给作为与不作为提供的上位概念是人的态度。德国学者指出：
人与其环境产生的矛盾形式（在积极的作为情况下的目的性和在不作为情况下的可操作性），从本体论层面来看是不可结合的，因为不作为本身并不是目的，其原因在于期待的目的性之投入在不作为情况下恰恰是不存在的。如果能找到一个评价种类的上位观点，该观点使在存在领域不可结合的要素在规范领域结合，那么，就可以将作为和不作为置于统一的行为概念之下。这种结合法必须在人的态度对环境的关系中去寻找。这就是社会行为概念（Sozialer Handlungsbegriff）的意义。根据该行为概念，行为是对社会有意义的人的态度。
因此，社会行为论在界定行为的时候，有两个关键词：一是社会重要性，二是人的态度。其中，社会重要性是规范要素，人的态度是实体要素。当然，社会行为论不像因果行为论那样具有客观的确定性，例如，社会意义作为一种价值判断，本身就是相对的。甲认为具有社会意义，而乙则认为不具有社会意义。尤其是，社会意义能否作为行为的本质属性也是值得怀疑的。因为，它界定的不是行为而是行为的性质。正如罗克辛指出：
根据这种认识，存在的就不仅有社会重要性的行为，而且当然也有无社会重要性的行为。因此，社会重要意义就是一种行为所具有的或者不具有的性质。缺少它，取消的不是行为，而仅仅是其社会意义。
由此可见，社会行为论也并非完美无瑕。在采用社会行为概念的时候，价值评价要素与实体性存在要素如何协调，还真是一个值得推敲的问题。
相对于社会行为论是对因果行为论的价值补充，较为偏向于刑法客观主义；那么，人格行为论就是对目的行为论的价值补充，较为偏向于刑法主观主义。应该说，人格行为论也是在德日刑法学界具有较大影响的一种行为论。例如，德国学者罗克辛就坚决主张人格行为论。此外，日本学者大塚仁也主张人格行为论，甚至以人格行为概念为基础形成了人格刑法学。
人格行为论把行为看作人格的外在化，是对行为起支配作用的东西。那么，什么是人格呢？人格是一个心理学的概念，心理学家指出：
人格（Personality）一词来自拉丁文面具（Persona）。面具是在戏台上扮演角色所戴上的特殊脸目，它表现剧中人物的身份。……把面具指义为人格，实际上说明两层意思：（1）一个人在生活舞台上演出的种种行为；（2）一个人真实的自我。把人格说成是面具那样的东西，说明人格就是表现于外的、在公众场合上的自我。我们把自己显示于世界的就是我们的人格，这种说法正好表明人还有由于某些原因不显示的、蕴藏起来的东西。
面具一词经过心理学界和其他有关领域的多种应用并产生了不少演变之后，瑞士心理学家荣格将它采用于自己的学说之中，其含义指自我的外延。
因此，人格是真实的自我，它隐藏在人的背后，对人的行为举止起到某种支配作用。就人格与行为的关系而言，可以说，人格是行为的内在根源，而行为是人格的外在显现。如果不从人格上揭示行为的性质，对行为的把握无疑是十分肤浅的。因此，对行为进行追根溯源式的考察，就涉及行为背后对行为起支配作用的人格要素。
从对行为分析的逻辑上说，人格行为论与目的行为论是存在共通之处的，都是不满足于对行为之外在特征的描述，而力图揭示隐藏在行为的客观外表背后的支配性要素，这在人格行为论那里就是人格性。大塚仁指出：
人格行为论把作为行为人主体性的表现的行为作为问题，可以说，是考虑到行为作为刑法评价的对象，不仅要受到构成要件符合性的判断、违法性的判断，而且也要受到最终的责任判断，这是立足于行为论的学说史发展方向所体现的适当理论志向。虽然作为刑法评价对象的行为必须是能够成为犯罪的行为，但是，关于犯罪成立与否的最终阶段的评价，是能否将责任归于行为人的判断。如后所述，所谓责任，是就其行为对行为人进行的道义非难，必须以能够负担这种道义非难的行为人自身的主体性为前提。
值得注意的是，大塚仁认为，人格行为论是一种存在论的行为论，它所强调的是作为事实性行为的人格行为。正是在这个意义上，大塚仁反对社会行为论，认为它是经过某种刑法评价的规范性行为。但在这一问题上，同样是赞成人格行为论的德国学者罗克辛具有不同的见解，罗克辛承认人格行为论具有规范性，属于价值论的行为论。罗克辛指出：
在这里发展起来的人格行为的概念，因此——不同于自然的和目的的概念，但是与社会的和否定的概念有一致性——是一种规范的概念。这个概念是规范性的，其中，人格表现的标准从一开始就表明了决定性的评价方面。在行为的审查中，这个方面在法律上是必须具有的。这个概念在边界范围内，是根据一种与评价观点相适应的法律决定安排的，在这个意义上，这个概念也是规范性的。但是，这个概念不是规范主义的，因为它最准确地使生活的真实性一目了然，并且在任何时候都能够注意到最新的经验性研究的知识。
人格行为论到底是一种存在论的行为概念，还是一种价值论的行为概念？这涉及对人格本身的理解。人格当然是一种心理结构，因而具有事实性，这点是不可否认的。但是人格这种事实与肌肉的运动和静止（因果行为论）或者目的活动（目的行为论）相比，当然更多地包含了规范评价要素。在这个意义上，毋宁说，人格是一种规范性的事实要素，同时具有事实性与规范性。但如果按照这个标准，社会行为论也是以事实性要素为基础的，同时不能否认其具有事实性与规范性。相对于只有事实性没有规范性的因果行为论与目的行为论而言，人格行为论与社会行为论一样，还是一种价值论的行为论。
规范行为论，也称为否定的行为概念。这里的否定，是指对事实性要素的否定。因为行为本来是一个事实性概念，没有事实性要素的行为就不是行为，因而，这里的否定也是对行为本身的否定。从这个意义上说，否定的行为概念是一种没有行为的行为概念。否定的行为概念虽然对行为的事实性要素完全否定，但对行为的规范性要素则完全肯定。因此，否定的行为概念是一种规范性的行为论，甚至是纯粹的规范行为论。罗克辛指出：
最近一段时间，有许多学者开始从各种角度进行努力，争取通过发展一个“否定的行为概念”，为犯罪理论提供一个新的基础。在所有这些理论中，决定性的观点可以简要表达为“可避免原则”。它的第一个有影响的表达方式是卡尔斯提出来的：“如果一个行为人能够避免一个结果的发生，并且法律也要求他避免这个结果的发生，那么，只要他不避免而使这个结果发生的，就应当将这个后果归责于这个行为人。”然而，当卡尔斯在可避免性中仅仅看到一种行为构成的归责原则时，赫茨贝格就将这个原则第一次用作他表明为“否定的”，同时包容了作为和不作为的行为概念的基础。刑法的行为是在保障地位上所作的可以避免的不避免。
罗克辛把否定的行为概念的核心观念称为“可避免原则”，即应当避免而不避免，就是行为。与此十分类似的是英美刑法中的“控制原则”。美国学者对控制原则的内容做了以下说明：
一个人，如果他不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应该能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图；等等。
美国学者认为控制原则更加清晰地表达了包含在犯罪行为要件中的正确含义，并用这个原则去取代犯罪行为要件。控制原则与上述否定的行为概念如出一辙，都从否定事实性要素的意义上论证行为的内容。我们将规范行为论与因果行为论相比就会发现：这两种行为理论处于存在与价值的两个极端。因果行为论是彻底的存在论立场，完全否定行为的规范性。而规范行为论则是完全的价值论立场，彻底否定行为的事实性。规范行为论消解了行为的事实性，虽然具有较强的解释力，但它使“无行为则无犯罪”的法律格言流于形式，潜藏着对法治的破坏，因而是不能接受的。由此可见，在行为论的选择上，本身就是包含某种价值取向的。
通过对以上行为论的分析可以看出，刑法上的行为论始终在事实与价值之间纠缠不清。当然，从行为论之发展趋势上来说，以事实性要素为主、以价值性要素为补充的综合行为论，例如社会行为论与人格行为论，是更有说服力的。
行为论是刑法学的一个重要学术领域，也是犯罪论体系的基石范畴。德日刑法学对行为概念进行了长达百年的探索，历经各种行为论的演进，至今也不能说已经找到了一个完美无缺的行为概念；其中，客观上的身体运动和主观上的意志运用、事实上的实体性要素与价值上的规范性要素互相交叉。从发展趋势上看，纯粹的存在论的行为论与彻底的价值论的行为论都难以成立，而综合上述客观要素与主观要素、事实要素与价值要素的复合行为论，也许是更有前景的一种行为理论。
刑法中的行为是一个专业性的概念，它不同于日常生活中的行为概念。因此，在行为论中应当对行为的构造加以论述。我认为行为具有以下两个方面的要素。
行为的体素，是指行为的举止性，它主要表现为身体动静。行为的体素，是从客观层面上考察行为。应当指出，行为的体素不能简单地归结为行为的物理要素。因果行为论曾经强调行为的有体性，认为有体性是指行为人在主观意思的支配下，导致身体的运动，并引起外界的客观变动。这种有体性是单纯地从物理的意义上把握人的行为，追求行为的事实性存在。我认为，行为的体素不完全表现为行为的有体性。不可否认，在具有有体性的情况下，行为性是容易获得证明的。而在缺乏有体性的情况下，行为性则较难证明。当然，较难证明不等于不能证明。体素是行为的客观要素，它对于标记行为来说，具有重要意义。尽管在不作为与过失的情况下，体素具有特殊表现形式，但还是不能否定行为的体素对于行为构造的重要性。我们在刑法学中，经常讨论所谓行为性的问题。那么，什么是这里的行为性？我认为，这里的行为性并不是有体性，而是指具备行为的体素。行为的体素，应当从事实和价值这两个方面加以论证。在身体运动的情况下，这种运动本身就具有行为的体素。而在身体静止的情况下，其行为的体素只有通过规范评价才能显现出来。
以下，我对不作为、过失行为，尤其是过失的不作为的行为性加以论述，并根据体素将思想、言论的行为性予以排除而对言论犯罪进行界定。
1.不作为的行为性
关于不作为的行为性，曾经存在一种否定性的观点，认为不作为不具有行为性，因而不作为根本就不是行为。例如，德国学者拉德布鲁赫就认为不作为与作为是“静”与“动”之关系，恰如A与非A之关系，或肯定与否定之关系，不能具有共同之上位概念，因而，应将不作为与行为并列。
当然，这是一种十分极端也是极为个别的观点。基于“无行为则无犯罪”的观点，不作为只有解释为行为才能为犯罪提供基底。因此，各种行为论都试图对不作为的行为性做出合理的说明，但并非都是成功的。从总体上来说，存在论的行为论对不作为的行为性都不能合理地给出解释，而价值论的行为论则能够较为圆满地为不作为的行为性提供理由。
如前所述，不作为的行为性在证明上的困难源自它是身体的静止，即不像作为那样存在身体的外部动作，在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因果行为论因为强调行为的有体性，因而难以对不作为的行为性做出有效说明。为使不作为归于行为，在因果行为论中，或者是像贝林那样，放弃行为概念中的意思限定要素，将行为概念变通为没有内容的抽象物——人的意志；或者是像李斯特那样，放弃行为概念的有体性，强调行为中的意思作用同结果之间的因果关系。但在这种情况下，已经难以坚守其因果行为论的基本立场。
目的行为论立足于人的主观目的，消解行为的机械性，对于理解行为的本质具有一定的意义。但目的行为论主要适用于对故意的解释，对于不作为的行为性则难以做出科学论证。为此，目的行为论提出人的形态（Menschliches Verhalten）的概念，在此基础上引申出目的行动力（finale Tatmacht）以联结作为与不作为，使之共同归属于行为。这种以目的为出发点的行为理论，在目的行为力的范围内，对于故意的作为与不作为尚能做出解释，对于过失行为，尤其是过失的不作为（例如忘却犯）仍然难以做出圆满的解释。
社会行为论引入规范评价的立场，摆脱了存在论的限制，给不作为的行为性的解释带来了希望。在物理意义上，不作为是“无”，但在社会意义上，只要具有社会重要性，仍然可以被评价为“有”。当然，过于倚重社会的规范评价，完全脱离行为的物理基础，也会使行为概念泛化，消解行为的界定机能。
至于人格行为论，也对不作为的行为性具有较强的解释力，但同样存在过于泛化的缺陷。因为，人格本身是一个不确定的概念，采用人格来确定行为范围的标准，具有相当程度的模糊性。
规范行为论，也就是否定的行为概念或者控制原则，以事态是否可为行为人所控制作为衡量标准，因而作为与不作为的区分就没有任何必要。这对于行为的定型性是一个重大的冲击，将在一定程度上瓦解刑法的根基。因此，尽管规范行为论从根本上使不作为的行为性不成其为问题，我还是不予认同。
对于不作为的行为性的解释，不能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释论。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系经由法律确认而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种必然侵犯他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵犯他人权利的行为。在这个意义上，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而，从人的态度上来判断则是一种“有”。根据以上论述，我认为不作为具有行为性，它是刑法中行为的一种特殊形式。而且，在日常生活中，不作为的观念也是被承认的。例如，一个小学生在学校里打人，回家以后受到家长的批评，他无言以对只得乖乖认错。如果这个小学生没有完成老师布置的作业，家长批评他，那么，他不会说“我又没有做错什么（作为），为什么还要批评我”，他同样会乖乖地低头认错。因为他也知道没有做作业（不作为）本身也是一个错误。由此可见，连小学生也具有不作为的观念，这是一种社会常识。
2.过失的行为性
除了不作为在体素上具有特殊性之外，过失行为在体素上也具有特殊性，因而过失的行为性也同样是一个值得研究的问题。当然，对于忘却犯的行为性的论证是过失行为的行为性的一个重要问题。因为忘却犯是过失的不作为，其行为性历来是行为论上的一个难题。
德国学者宾丁说过一句话：忘却犯在犯罪领域中可以说是小之又小的，却能够给予最大的荣誉。
忘却犯为什么能得到最大的荣誉呢？因为忘却犯是各种行为论的试金石：凡是能够合理地解释忘却犯的行为论就是可以成立的，否则就是不能成立的。忘却犯，顾名思义是因忘却而构成的犯罪。在一般情况下，忘却怎么可能构成犯罪呢？只有在因忘却而没有履行法律所规定的作为义务，并且造成危害社会结果的情况下才可能构成犯罪。因此，忘却犯实际上是过失的不作为犯。例如，扳道工在铁路道口上班时，因为睡着了而忘了给信号，由此而使火车发生倾覆事故。那么，忘却犯是否存在刑法上的行为呢？下面，我们采用上述五种行为论分别对忘却犯的行为性加以论证。
根据因果行为论分析忘却犯，不作为本来在身体活动上就是一种静止；之所以能够被视为行为，是因为主观上的意志支配，也就是这种身体活动上的静止状态恰恰是行为人主观上精神控制的结果。这一对不作为的解释本来就已经十分勉强了，在忘却犯的问题上，连这一勉强的解释都难以自圆其说。因为，在忘却犯中，连精神上的控制都没有，怎么能说存在行为呢？因此，根据因果行为论的行为概念，应当将忘却犯从行为范畴中予以排除。因此，因果行为论不能对忘却犯的行为性做出合理解释。
根据目的行为论，目的性是行为的统合要素。在忘却犯的情况下，对于忘却履行义务的行为本身当然不具有目的，例如，扳道工并不是有意要使火车倾覆。但忘却行为本身可能有其他动机，例如睡觉或者想家等，但并不能把这种导致忘却的心理动因视为目的。因此，即使以构成要件的结果以外的结果为目标的目的性，在忘却犯中也难以找到。由此可见，目的行为论对忘却犯的行为性缺乏解释力。
根据社会行为论，行为是具有社会意义的人的态度。把忘却犯理解为具有社会意义，这一点并没有问题。但大塚仁认为：基于无认识过失的不作为犯因为缺乏有意性，因而人的态度也是不存在的。在这种情况下，社会行为论与自然行为论无异。
但我认为，忘却行为本身就表明了行为人对于其业务活动的一种不负责任的态度。从这个意义上说，社会行为论能够解释忘却犯的行为性。
根据人格行为论，忘却犯因为是与本人的主体性人格态度相结合的不作为，仍然是行为。
因为人格行为论把行为视为人格的主体性现实化。对于忘却犯，可以从行为人的人格态度中找到对于不作为的支配因素，而这就是忘却犯的行为性。
根据规范行为论，在忘却犯的情况下，行为人是因忘却而没有履行法定义务，而这一履行法定义务的行为是法律所期待的，并且也是行为人能够实行的行为。可以说，规范行为论因为完全不用顾虑行为的事实性要素，从价值评价角度能够为忘却犯提供行为性。
由此可见，忘却犯的行为性是一个较为复杂的问题，它在有体性与有意性都缺乏的情况下如何获得行为性，确实是对各种行为论的考验。
3.思想犯罪的排除
思想犯罪，又称为主观归罪，是指根据人的主观心理活动而入罪。因为主观心理活动是难以客观地证明的，因此，思想犯罪成为罪刑擅断的必然结果。在中国古代及西方中世纪存在追究思想犯罪的立法例，例如，中国古代就有所谓的腹诽罪。《史记》中有魏其侯等人“腹诽而心谤”的记载，《汉书》中有颜异“不入言而腹诽，论死”的记载，为我们留下了古代思想犯罪的著名史实。在西方中世纪也有这种思想犯罪的案例，例如，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中记载，马尔西亚斯做梦割断了狄欧尼西乌斯的咽喉，狄欧尼西乌斯因此将其处死，理由是：如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦，也就是我们所说的“日有所思，夜有所梦”。这不仅是思想犯罪，而且是以梦定罪。对此，孟德斯鸠指出：“这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动过。法律的责任只是惩罚外部的行动。”
以上这种以梦定罪的案例在我国法治遭受破坏的时期也发生过，当时一个男青年被定为“梦奸罪”。其案情是：该男青年因爱慕一位女青年，对该女青年单相思，某夜做梦与该女青年发生了性关系。激动之余，第二天男青年将这一梦中做爱之事告诉了他人，遂使这一隐私广为流传。因为当时人的思想还比较保守，女青年听说这一消息以后不堪忍辱而上吊自杀。最后，把这个男青年抓起来要判刑，当时没有《刑法》，对这个男青年怎么定罪呢？不知是谁想出“梦奸”这样一个罪名，将之定罪判刑。其实，这个男青年的罪行不在于梦中做爱，而在于散布流言。如果他是以侮辱他人人格为目的而散布这一隐私，导致女青年死亡，对其以侮辱罪论处其实是恰当的。公元20世纪的梦奸罪与公元1世纪（汉朝）的腹诽罪，成为绝配。只是2000年的时光流逝，居然不能阻隔今人与古人的心灵相通，可见追究思想犯罪的巨大历史惯性。
对思想犯罪的清理，是从贝卡里亚开始的。贝卡里亚批判了以意图作为衡量犯罪的标尺与以罪孽作为处罚根据的专制刑法制度，强调法律不处罚犯意，不过问行为的内在恶意
，由此确立了刑法客观主义理论。这一思想被刑事古典学派所接受，产生了广泛的影响。青年马克思曾经对追究思想犯罪的普鲁士制度进行了深刻的批判，认为凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为重要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。马克思还有一句至少在刑法教科书中被反复引用的名言：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”
马克思的上述论断，充分强调了行为在刑法中的重要性，也为行为刑法提供了理论根据。法治社会的刑法都是排斥思想犯罪的，行为的体素就成为排斥思想犯罪的第一道门槛。
4.言论犯罪的界定
言论犯罪，是指以言入罪，即仅仅根据一个人的言论就予以定罪。言论犯罪与思想犯罪具有一定的联系，但又有所不同，因为言论与思想相比毕竟具有一定的物质载体。当然言论是否构成犯罪，是一个比思想犯罪更为复杂的问题。对于言论是否可以入罪，孟德斯鸠曾经指出：
言语并不构成“罪体”。它们仅仅栖息在思想里。在大多数场合，它们本身并没有什么意思，而是通过说话的口气表达意思的。常常相同的一些话语，意思却不同，它们的意思是依据它们和其他事物的联系来确定的。有时候沉默不言比一切言语表示的意义还要多。没有比这一切更含混不清的了。那么，怎能把它当作大逆罪呢？无论什么地方制定这么一项法律，不但不再有自由可言，即连自由的影子也看不见了。
言论自由是公民的宪法权利，基于宪法权利不能入罪的原则，言论无论如何不能构成犯罪，即绝对禁止以言入罪。但是，也不能简单地认为言语一概不能成为罪体。日本学者小野清一郎曾经从佛经中引出三业的概念，即“意业”、“语业”和“身业”。意业是指主观上的表象、思想、感情或意志决断。语业是指言语。身业是指身体举止动作。小野清一郎指出：
在法律领域，单有“意业”是不予问津的，只有当其发展为“语业”或“身业”时，亦即变为客观化了的行为时，才开始当作问题。并且“语业”只是在损毁名誉、伪证等少数表示犯中成为问题，大多数都是“身业”。
在小野清一郎看来，宗教的根本是“意业”，因为意业涉及人的精神世界，是与信仰有关的。而法律则只管“身业”，即规范人的外部行为。其实，不仅宗教是指涉人的精神的，而且道德也是指涉人的内心的。正是在这一点上与调整外部行为的法律，尤其是刑法存在根本的区分。因此，存在这样一个命题：道德是主观的，法律是客观的。也可以说，道德是内在的，法律是外在的。而言语则要加以区分：如果是单纯地表露思想，则言论不能入罪。在这个意义上说，如果言论入罪，就是变相的思想入罪。但如果言语侵犯了他人的权利，例如，言辞侮辱或者诽谤，或者言语教唆他人犯罪，在某些情况下言论煽动，等等，则言语可以成为罪体。因此，言语与纯粹的内心思想还是有所不同的，它本身具有外在形式。
即使言语在某些例外情况下可以入罪，也应当十分小心地根据法律规定加以认定，否则极易出入人罪。过去曾经发生过这样一个近乎天方夜谭的案件：一位老农住在偏僻山乡，一天起了个大早走了20多里山路来到公路旁，想上9点多钟路过此处的班车去100里外的县城。这位老农刚到公路旁，眼看班车开走了，十分着急，就追赶着让班车停下来，结果班车没停，气得老农在汽车后面大骂：“破车，到前面准掉山沟里去。”老农没赶上班车，悻悻地回家了。没想到，班车开出10多里路果然翻到了山沟里，车毁人亡。没几天，警方来到老农家，把老农抓走了。因为警方接到举报说老农对着班车咒骂。这个案件起诉到法院，最后给定了个“骂翻汽车罪”的罪名。这是一个典型的言语入罪的案件，汽车能被骂翻吗？能把汽车骂翻，这个老农就不是人而是神了。
现在当然不会出现如此拙劣的以言入罪的案件，但却出现了另一类案件，称为网上诽谤案。你输入“网上诽谤案”这一关键词，随便百度一下，就会出现王帅诽谤案、吴保全网络诽谤案、高唐诽谤案、汉中诽谤案等信息。其中，王帅网上诽谤案以喜剧性效果收场：2009年4月8日《中国青年报》以《一篇帖子换来被囚八日》为题报道，面对家乡被违法征用的土地，身在上海的河南灵宝青年王帅多次通过正常渠道反映无效，遂于2009年2月12日在天涯论坛发布帖子《河南灵宝老农的抗旱绝招》。3月6日，河南灵宝警方以诽谤罪为名远赴上海将其刑拘，8天之后才取保候审。《中国青年报》报道后，4月16日灵宝市政府在致函《中国青年报》时称：“公安部门执法是有过错的。市委、市政府负有领导责任。”4月17日，灵宝市公安局局长宋中奎等赴上海向王帅道歉并发放了国家赔偿款783.93元。同日，灵宝市委宣传部转发的处理意见显示，相关办案人员和责任领导受到停职等追究。另一起发生在内蒙古的吴保全网上诽谤案，结果就是锒铛入狱了。吴保全网上诽谤案的案情是：2007年9月6日，吴保全与鄂尔多斯市康巴什村村民康树林电话聊天时得知，康巴什村一些村民对政府征地补偿有意见，吴保全认为有利可图。他当即表示可以在网络上发帖。9月7日，吴保全在异地以“找我吗”为网名，在互联网上发出题为《××，你要杀你的农民姐弟？》的帖子，诽谤当时的市委主要领导。帖子在网上发表后，被国内多家网站转载。之后，吴保全亲自到康巴什村充当农民代言人，先后收取康巴什村村民现金29.5万元。法院认为：被告人吴保全作为具有完全刑事责任能力的自然人，第一次因发帖侮辱诽谤他人被公安机关行政拘留后，已明知这种行为属违法行为，仍继续在网上连续多次发表相同内容的帖子，其行为表现证明主观上是故意的；在客观方面，被告人吴保全采用捏造、歪曲、虚构事实的方法对他人进行诽谤，并在网络上公开散布，传播范围广、速度快，严重侵害了受害人的人格尊严和个人名誉，情节严重。同时，也严重危害了当地社会秩序。被告人吴保全的行为已构成诽谤罪，被判处有期徒刑1年6个月。
网上诽谤案的频频发生，值得我们警惕。在这些网上诽谤案中，诽谤对象都是当地党政主要领导。诽谤罪本身是以言入罪，其罪与非罪的界限必须严格把握。否则，将使言论自由受到不当限制。
行为的心素，是指行为的有意性，主要表现为主观意思。行为的心素，是从主观层面上考察行为。应当指出，行为的心素与罪过心理是有所不同的。行为的心素是指行为是基于行为人的意志自由，不受任何限制，因而可以把某一行为归责于行为人。而罪过心理是指对构成要件结果的故意或者过失。故意或者过失虽然以行为人的意志自由为前提，但两者存在根本区别，不能混为一谈。
在刑法理论上，对于行为是否包括心素，即刑法上的行为是否仅限于有意识的行为，存在以下三种观点：
一是身体动作说，认为行为是一种单纯的身体运动或静止，人的主观意思不是行为的构成要素。二是有意行为说，认为刑法上的行为必须是有意识的行为，人的意思是行为的必备要素。如果只是单纯的身体动作而缺乏意思要素，不论其造成何种危害，都不是刑法上的行为。三是目的行为说，认为刑法上的行为不仅是一种有意识的举动，而且是一种有目的的举动。这种目的性表现为，行为首先是确立一定的目标，然后选择相应的手段，进而支配和调节人的身体活动，最后实现预定的目的。
在以上三种观点中，我赞同有意行为说。有意性是行为的不可或缺的一部分。行为的构成必须具备心素。当然，这种心素并非一定具有目的性，而只要是基于行为人的意识与意志的支配而实施一定的行为，就应认为具备了行为的心素。通过心素这一要素，可以将不具有有意性的行为排除在刑法中的行为概念之外。这些行为是：
（1）无意识参与作用的反射动作。
（2）受他人力量之直接强制（vis absoluta），在完全无法抗拒，而其意思决定与意思活动完全被排除或被支配的情况下的机械动作。例如遭到他人猛力一推，身体重心失控，致跌倒而撞坏东西。
（3）睡眠中或无意识中的行动或静止，例如睡觉中的翻身动作或梦游等。
（4）因病发作的抽搐，或者因触电或神经反射而发生的痉挛。
（5）手脚被捆绑而欠缺行动可能性的静止等。
上述行为之所以不能认为是刑法中的行为，是因为在上述情况下，行为人缺乏心素；因而，不能将这些行为看作行为人的作品，也不能使行为人对这些行为所造成的后果承担法律上的责任。例如，2008年10月某天晚上10时许，女大学生王某独自行走时，一辆面包车悄悄地跟在其身后，8名犯罪嫌疑人组成的犯罪团伙强行将其拉入车中。为敲诈1000万元财物，犯罪团伙劫持了检察官夏某，强迫其与女大学生王某发生性关系，并逼迫夏某用绳子勒死王某。犯罪团伙对该过程拍照后试图敲诈夏某。直到2008年11月8日，警方才在一个50多米深的废弃矿井内发现王某的尸体。案发后，该犯罪团伙的8名犯罪嫌疑人被警方抓获。经过侦查，证实整个过程夏某都是被蒙着眼，强暴王某时也是有人按着他进行的。夏某被逼迫勒王某的脖子时，夏某的脖子也被绳子套着，后面有两个人勒他。据犯罪嫌疑人交代，如果夏某不勒王某，他们就要勒死夏某。由于夏某当时眼睛被蒙，所以他不知道王某是否死亡，认为当时可能把王某勒晕了，但结果是王某被勒致死。
本案在媒体披露以后，引起了社会的广泛关注。对于检察官夏某的行为是否构成犯罪，存在较大争议：第一种意见认为夏某由于被胁迫参加犯罪，应以胁从犯论处；第二种意见认为夏某属于紧急避险，不负刑事责任；第三种意见认为夏某属于不可抗力，不负刑事责任。
在以上三种意见中，胁从犯和紧急避险都是以存在刑法中的行为为前提的。紧急避险是在具备构成要件该当性以后，阻却违法而不构成犯罪的情形。在紧急避险的情况下，虽然存在紧迫性，对于行为人的意志自由存在一定的影响，但并不能认为行为人完全丧失了意志自由。而胁从犯则已经构成犯罪，只不过因被胁迫参加犯罪，可以减免刑事责任而已。在胁从犯的情况下，虽然存在被胁迫的情节，但这一胁迫并没有使行为人完全丧失意志自由，因而行为人应当承担刑事责任。只有在不可抗力的情况下，行为人受到外力作用，完全丧失了意志自由，因而不存在刑法中的行为，从而不构成犯罪。在上述案件中，检察官夏某是在他人死亡的即时威胁下实施强奸及杀人行为的，当时他已经丧失了意志自由，成为犯罪人的犯罪工具，因而属于不可抗力，不负刑事责任。应当指出，在关于本案的议论中，往往论及道义、良心、职责甚至天理等大词；但这一切与刑法无关，刑法是最低限度的道德，法不强人所难，这才是刑法的真正道德。由此可见，夏某的行为之所以不构成犯罪，是因为缺乏心素，根本不存在刑法中的行为。也就是说，还没有进入构成要件该当性，就被出罪。这也说明，我们不仅应当正确地做出无罪的结论，而且还应当给出无罪的确切理由。结论正确不能说明一切，理由才是最重要的。
在某些情况下，行为是否具有有意性，在认定上完全会发生各种疑难。我认为，只要行为是在没有外力作用或者内因导致其丧失意志自由的情况下做出的，就应当推定行为是具有有责性的。因此，下述三种情形，仍属于刑法上的行为：
1.自动化的行为
日常生活中自动化的行为，例如开车时的操纵驾驶盘、变换排挡、踩油门加油起跑、加速前驰，以及举步走路、端碗饮食等，是一种经过学习或训练而定型自动化的运动方式，每次身体的运动无须以积极意思加以支配，其形成意思的过程系在潜意识下进行着，故与身体的反射动作不同，而属意思决定与意思活动所支配的行为。
2.冲动行为
冲动行为，包括情感冲动下的情绪行为与未加考虑而在极短时间内立即做成决定的即决行为。这些行为均系在行为人意识参与支配下而有意思主宰的行动，故亦为刑法概念上的行为。
3.受到间接强制的行为
受他人力量的间接强制（vis compulsive），致其意思决定与意思活动受影响而为的特定行为亦属于刑法上的行为，例如受到他人殴打，而屈从他人意思而为的行为。
当然，正如罗克辛所言，行为与非行为的区分有时是相当困难的。尤其是一些处于边缘性的情形，例如，反射性动作、不由意志控制的自动动作、高度冲动中的行为或者“无意识的”心醉神迷状态中的行为等。
在这种情况下，为不使行为概念负荷过重，将其纳入犯罪论中加以讨论，也是完全可以的。因为，在某些情形中，行为与非行为之间并没有一个截然可分的界限。
（本文原载谢进杰主编：《中山大学法律评论》，第8卷·第1辑，北京，法律出版社，2010）