下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
刑法的一般预防目的，尽管尚需某种理论上的辩护，但是承认其存在大体上已成共识。关键在于：如何实现一般预防？本文认为，从专制社会到法治社会，一般预防的内涵发生了重大的变化。从威吓到忠诚，勾勒出从消极的一般预防向积极的一般预防的转化。
威吓是借助于刑罚的惩罚性对社会成员产生的一种威慑阻吓效应。威吓作为刑罚所内含的一种属性早已为统治者所认识，并为追求威吓效应的最大化而极尽能事。可以说，古代社会的刑罚史，就是一部威吓史。当然，古代社会刑罚的威吓是建立在恐怖之上的，并以人的肉体为祭坛，此可谓感性的威吓。近代以降，刑罚的威吓发生了一场革命性的变化，这就是从肉体的威吓到心理的威吓的转换，此可谓理性的威吓。肉体的威吓和心理的威吓，尽管在形式上存在差别，但注重刑罚的威吓性是其所共有的性质。
中国古代刑法的残酷是人所共知的，尤其是法家所阐述的以“以杀去杀，以刑去刑”为核心的功利主义刑罚观，更是为这种刑罚威吓涂上了一层理论的色彩。法家代表人物韩非云：“刑盗非治所刑也。治所刑也者，是治胥靡也。故曰：重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者，盗贼也；而悼惧者，良民也。欲治者奚疑于重刑。”此言可以说是为刑罚威吓提供了理论根据，并成为中国古代刑法的原则。中国古代刑法中的种种酷刑，如弃市、枭首和凌迟等，无不以人的肉体为道具，上演了一幕幕以恐怖为内容、以追求威吓效果为目的的刑罚戏剧。在欧洲大陆的封建专制社会，刑罚的恐怖同样笼罩着社会。在当时经常使用的死刑执行方式有火刑（即把人绑在火刑柱上烧死）、绞刑、砍头、轮刑（即把人绑在车轮上轧死）等等。统治者为了加强刑罚的威吓性，不断变换着花样，竭力把死刑搞成一种残酷的、令人毛骨悚然的表演。
刑罚成为一种恐怖的表演景观，如同罗伯斯庇尔所说，死刑是整个民族进行的隆重的谋杀行为。在我们今天听来，颇有些耸人听闻，但却是活生生的历史真实。
以恐怖为特征的刑罚威吓是由专制社会的性质所决定的。专制是少数人对多数人的统治，这种统治需要以恐怖来维持。孟德斯鸠精辟地将恐怖视为专制政体的原则。因为在专制之下，君主把大权全部交给他所委任的人们。那些有强烈自尊心的人们，就有可能在那里进行革命，所以就要用恐怖去压制人们的一切勇气，去窒息一切野心。一个宽和的政府可以随意放松它的权力，而不致发生危险。它是依据它的法律甚至它的力量，去维持自己的。但是在专制政体之下，当君主有一瞬间没有举起他的手臂的时候，当他对那些居首要地位的人们不能要消灭就消灭的时候，那一切便都完了，因为这种政府的动力——恐怖——已不再存在，所以人民不再有保护者了。
当这种专制社会需要以恐怖来维持的时候，刑罚就成为制造恐怖的合法工具，刑罚就成为残酷、血腥、镇压的代名词。刑罚之恶远远超过犯罪之恶，使专制政权成为一种暴政。
专制不仅是少数人对多数人的统治，而且以使人不成其为人为特征。在专制社会里，专制者的意志就是国家意志，具有至高无上的绝对权威，而其他人则都是没有意志的生物。孟德斯鸠指出：在专制的国家，绝无所谓调节、限制、和解、条件、等值、商谈、谏诤这些东西；完全没有相等的或更好的东西可以向人建议；人就是一个生物服从另一个发生意志的生物罢了。在那里，人们不得把坏的遭遇归咎于命运之无常，也不得表示对将来厄运的畏惧。在那里，人的命运和牲畜一样，就是本能、服从与惩罚。
刑法成为使人屈从的工具，为了达到这一目的，刑罚以极其暴虐的形式表现出来。其中，死刑之残酷最甚。法国学者指出：一直以来，我们都从政治的、宗教的、世俗的、经济的或者别的什么角度去研究死刑——研究穷极人类想象的最可怕、最残忍、最恐怖的种种行刑手段，并且这类研究与探索从未曾中断过。这种研究往往与死刑的主要目的紧密相连，亦即刑罚的杀一儆百性，对胆敢超越权力与秩序的人进行警告。人类几乎将所有的科学与智慧都用于这类致死的艺术中。的确，这是一种真正的艺术，有规则、技术、发明、革新和各种各样的方式，独树一帜、花样迭出。各族人民的创造天赋被充分运用在对个人的侮辱、损毁和破坏上。死刑，这是一种惩罚，但同时也是上千种巧妙的折磨，一种比一种可怕。人类天生的残忍从未得到过这般广泛的运用，而数世纪以来，它却被称为“合法死亡”
。在这种刑罚暴虐面前，人类丧失了尊严，丧失了主体性，而只是刑罚威吓的客体。
专制社会刑罚的暴虐是以人的肉体为施展对象的，肉体是人的生物性的载体，肉体具有疼痛性，而刑罚就是要创造这种生理上的疼痛，将其发挥到超越忍受的限度。人均具有惧怕疼痛、排拒疼痛的本能。对犯罪人的疼痛性的展示，产生一种恐惧感，从而通过同病相怜的示范作用，使他人形成对刑罚的畏惧心理。因此，专制社会的刑罚威吓性是通过肉体这一中介而达到的。福柯提出了“以肉体史为背景来撰写一部惩罚史”的命题，指出：酷刑是以一整套制造痛苦的量化艺术为基础的。不仅如此，这种制造痛苦的活动还是受到调节的。酷刑将肉体效果的类型、痛苦的性质、强度和时间与罪行的严重程度、罪犯的特点以及犯罪受害者的地位都联系起来。制造痛苦有一套法律准则。在用酷刑进行惩罚时，绝不会不加区别地同等地对待肉体。人们会根据具体的规则进行计算：鞭笞的次数，打烙印的位置，在火刑柱或刑轮上制造死亡痛苦的时间（由法庭决定，罪犯应被即刻处死还是慢慢处死，在何处表现恻隐之心），戕残身体的方法（断手或割嘴、割舌）。这些各种不同的因素扩大了惩罚方式，并根据法庭情况和罪行而加以组合。总之，这是肉体刑罚知识中一门需要长期学习的课程。
对肉体施展的这种暴虐不仅贯穿在刑法惩罚当中，而且扩展到整个刑事追诉过程，这就是刑讯，贝卡里亚称之为一种合法的暴行。刑讯使作为犯罪后果的刑罚痛苦提前到发现犯罪的刑事追诉活动，从而使整个刑事司法活动弥漫着血腥。贝卡里亚指出：刑讯想让痛苦成为真相的熔炼炉，似乎不幸的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度，其结果是使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。因为每一个人的气质和算计都随着本人体质和感觉的差异而各不相同，刑讯的结局正体现着个人气质和算计的情况。因此，一位数学家大概会比一位法官把这个问题解决得更好：他根据一个无辜者筋骨的承受力和皮肉的敏感度，计算出会使他认罪的痛苦量。
因此，刑事司法活动就成为一种利用肉体的艺术。
专制社会建立在肉体痛苦之上的刑罚威吓理念表现出来的残暴性，似乎并非以简单的道德评价就可以得到清算。我认为，这种刑罚威吓理念的根源还是要到专制社会的权力结构中去寻找。至少，有以下几点可以作为我们分析的切入点：
其一，君权的神圣性。专制政权并非来自民选，因而不具备建立在民主之上的权力的合法性。在这种情况下，专制政权的合法性往往追溯到神意。神授的观念使君权披上了一层神圣的外衣。刑罚，作为君主的重要权力之一，同样在神的名义下行使。世俗的秩序与神界的秩序视同一体，前者只不过是后者的摹本，因而前者具有了后者的性质。正如苏联学者指出：世间的法律秩序是世界的、宇宙的秩序的组成部分，个别人对规则、礼仪、法律的任何违反，都会使天地间的和谐受到损害，并且孕育着世界性的灾难。因此也就产生了关于人类行为的十分详尽的规定，出现了众多的宗教伦理的禁忌和对违禁行为（不管是在世间还是阴间）的严厉惩罚。既然现在的秩序和法律是来源于神并且是不可侵犯的，所以破坏它们就被看作对神的挑衅。
在这种情况下，犯罪被视为对圣物的亵渎，是违反神意的行为。对犯罪的惩罚，是所谓替天行罚，是神意的显现。因此，刑罚被赋予了某种神圣性。
其二，君权的至上性。专制社会中，君主的权力是至高无上的。犯罪，作为法律所禁止的行为，不仅侵害了直接受害者而且还冒犯了君主，侵犯了君权。对犯罪的惩罚，按照福柯的表述，是重建一时受到伤害的君权的仪式。以公开形式进行了行刑场面，通过展现君权最壮观时的情景来恢复君权，因而是一种表现权力失而复得的重大仪式。
在这种情况下，刑罚就成为显示与炫耀君权的最佳场景，因而君主不会放过任何一个这样的机会。
其三，君权的唯一性。在专制社会，君权是权之本源，是社会中所有权力的终极渊源。刑罚权被视为君主个人的权利，一切惩罚都是以君主的名义实施的。尽管在某些专制社会，刑罚权的实际行使者——法官，会滥用这种权力，享有独断专行的权力，但这种司法权仍然只是君权的象征，它不可能替代君权。
上述君权的神圣性、至上性、唯一性，表明在专制社会，君权是一种不受限制的绝对权力，刑罚威吓只不过是这种君权行使所追求的实际效果而已。当然，君权的这种专断性的形成，是有社会、历史、经济原因的。但无论如何，专制政治对刑罚的残酷性是负有主要责任的。因为，在专制社会，统治的合法性并不来自社会的赋权，虽然宗教神学、道德禁忌、风俗习惯在维持这种合法化方面具有一定的作用，但专制统治主要还是采用暴力加以维持的。当有权者陷入绝境时，他们的特征就是求助于压制机制。
在这种情况下，刑罚残暴是必然的，刑法只能是政治维护的柔顺工具。
以肉体威吓为特征的专制社会刑罚的一般预防目的，在18世纪经由启蒙运动的努力，促成了以心理威吓为特征的法治社会刑罚的一般预防理念的建立。
对于专制社会的刑罚残酷，启蒙学者进行了深刻的批判与猛烈的抨击。其中，以贝卡里亚最具代表性。贝卡里亚在论及封建专制的残酷刑罚时指出：纵观历史，目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不触目惊心呢？目睹帮助少数人、欺压多数人的法律有意使或容忍成千上万的人陷入不幸，从而使他们绝望地返回到原始的自然状态，谁能不毛骨悚然呢？目睹某些具有同样感官，因而也具有同样欲望的人在戏弄狂热的群众，他们采用刻意设置的手续和漫长残酷的刑讯，指控不幸的人们犯有不可能的或可怕的愚昧所罗织的犯罪，或者仅仅因为人们忠实于自己的原则，就把他们指为犯罪，谁能不浑身发抖呢？
在抨击专制刑法的残酷性的同时，启蒙运动解构了专制权力，将一种人道的精神注入法治社会的刑罚之中，由此促成了以罪刑法定主义为基础、以心理威吓为特征的一般预防主义的诞生。在此，我们同样以权力作为分析框架，审视启蒙学者视野中的刑罚权的理念。
其一，刑罚权的世俗性。将权力从宗教神学中解放出来，恢复其世俗的本来面目，这是启蒙学者的重要努力之一。在贝卡里亚那里，虽然宗教神学没有完全被否定，但他明显地将神明启迪与自然法则和社会契约相区分，认为前者与后二者之间是不可比拟的。贝卡里亚指出：宗教、自然、政治，这是善与恶的三大类别。这三者绝不应相互对立。然而，并不是由一者所得出的所有结论和义务，同样由其他两者那里得出。并非启迪所要求的一切，自然法同样要求；也并非自然法所要求的一切，纯社会法同样要求。不过，把产生于人类契约即人们确认或默许的公约的东西分离出来，倒是极为重要的，因为，它的力量足以在不肩负上天特别使命的情况下，正当地调整人与人之间的关系。
在这种情况下，世俗权力的正当性不再是由神所赋予的，刑罚权也只是根据社会契约设定的一种权力，它的基础是现实的而非神学的。推翻神授法以后，需要为法重新寻找本源。这一本源被认为是社会契约，它同样是刑罚权的根据。
其二，刑罚权的合理性。启蒙学者力图将野蛮的刑罚改造成合理的刑罚。这种合理的刑罚是建立在理性与科学的基础之上的，其中犯罪与刑罚之间的比例关系的确定是核心命题之一。孟德斯鸠指出：刑罚的轻重要有协调，这是很重要的，因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。
犯罪与刑罚之间的比例性，在贝卡里亚的罪刑阶梯概念中得到更加充分的表现。贝卡里亚指出：如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。
这里的罪刑阶梯，就是根据理性原则而设计的犯罪与刑罚的比例关系，它具有刑事政策的意蕴。
其三，刑罚权的分立性。权力的分立，是启蒙思想家为防止没有限制的权力的专制政权的出现而提出的一个重要的政治原理，其中以孟德斯鸠的三权分立最为著名。基于这种分权的理念，贝卡里亚将刑罚权分解为立法权与司法权，分别由立法机关与司法机关行使，从而为罪刑法定主义奠定了政治理论基础。按照贝卡里亚的构想，立法机关只能制定约束一切成员的普遍性法律，即规定犯罪与设置刑罚，但不能判定某一成员的行为是否构成犯罪并处以刑罚。这一使命只能由司法机关来承担，法官只能严格遵守法律，其唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。
只有这样，才能使公民免受专制的统治。
可以说，启蒙学者，尤其是贝卡里亚，为法治社会的刑法设计了蓝图，从而使专制刑法转变为法治刑法。不过，仔细分析贝卡里亚的刑法思想，可以看出，在一般预防这一刑罚目的上，其关注的仍然是威吓。贝卡里亚指出：什么是刑罚的政治目的呢？是对其他人的威慑。
这种威吓是建立在对人的本性的心理分析之上的。根据贝卡里亚的观点，欢乐和痛苦是支配感知物（这里的感知物指人——引者注）的两种动机。因此，立法者可以利用奖赏和刑罚来支配人的行为。刑罚显然是一种痛苦，它使人们远离犯罪。贝卡里亚指出：促使我们追求安乐的力量类似重心力，它仅仅受限于它所遇到的阻力。这种力量的结果就是各种各样的人类行为的混合；如果它们互相冲突、互相侵犯，那么我称之为“政治约束”的刑罚就出来阻止恶果的产生，但它并不消灭冲突的原因，因为它是人的不可分割的感觉。立法者像一位灵巧的建筑师，他的责任就在于纠正有害的偏重方向，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。
贝卡里亚认为，刑罚具有对人的行为的纠偏功能，就是通过刑法规诫其他人，使之不去犯罪。刑罚对于犯罪的这种威吓性，仍然是刑罚存在的根据，它与专制刑法的刑罚威吓性的区别仅仅在于：后者只追求威吓的效果而前者追求威吓的效益。威吓效果主要体现在行刑上，通过行刑的残酷场景渲染犯罪的下场，从而烘托刑罚的威慑力。并且，一切能够产生刑罚威吓效果的手段都被认为是正当的，从而导致刑罚的滥用。而在威吓效益中，包含着某种功利性的考虑。例如，贝卡里亚指出了刑罚的残酷造成同预防犯罪的宗旨相违背的有害结果，而应当适用什么样的刑罚预防犯罪，这是一个可以用几何学的精确度来解决的问题。
而边沁更是基于功利主义原理，将刑罚视为一种必要的恶，排除滥用之刑、无效之刑、过分之刑与昂贵之刑，以获取刑罚遏制犯罪的最大效益。
这种刑罚效益原则，被福柯认为是一种精心计算的惩罚权力经济学。福柯认为，这些原则引起了权力（刑罚权——引者注）作用点的变化：不再是通过公开处决中制造过度痛苦和公开羞辱的仪式游戏运用于肉体，而是运用于精神，更确切地说，运用于在一切人脑海中谨慎地但也是必然地和明显地传播着的表现和符号的游戏。
从运用犯罪人的肉体进行威吓，到通过心理强制进行威吓，从而使刑罚不再专注于对犯罪人的肉体的摧残和折磨，而是注重对社会上一般公民的精神上的威吓，刑罚威吓论完成了从古代到现代、从专制到法治的历史性转变。
对于以心理强制为特征的一般预防主义贡献最大的当推费尔巴哈，以至于其刑法学被称为心理强制主义的刑法学。费尔巴哈以威吓解读刑罚，认为市民刑罚是因为实施了权利侵害的犯罪行为而由国家以刑罚予以威吓的感性的害恶。因此，威吓是刑罚的题中之义。费尔巴哈将人视为自然的存在者，具有趋利避害的本能。人不仅追求快乐而逃避痛苦，而且为获得较大的快乐而放弃较小的快乐，为避免较大的痛苦而忍受较小的痛苦。这就是所谓“两利相衡取其大，两害相权取其轻”。将这一原理适用于刑法，就必然得出结论：为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性的冲动，即科处作为害恶的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，只有这样才能抑制其心理上萌发犯罪的意念。
因此，费尔巴哈提出了“用法律进行威吓”这句名言。用法律而不是用行刑的恐怖场面进行威吓，这也正是费尔巴哈的立法威吓论与费兰基里（Filangieri）、格麦林（Gmelin）等人的司法威吓论的主要区别。司法威吓论，又称行刑威吓论，主张利用刑罚的执行，使社会上一般人知道刑罚的恐怖而不敢犯罪，即凭借对犯罪人行刑威吓未犯罪的人以预防犯罪。这种司法威吓论实行的恐怖政策，是为酷刑进行辩护的一种学说。正如福柯指出：他们对法律规定的刑罚的肉刑残酷性作了一种限制性的“现代派的”解释。他们认为，严刑峻法之所以必要，是为了杀一儆百，使人铭记在心。福柯明确地将这种理论与启蒙思想加以区别，指出：实际上，维持着这种酷刑实践的并不是示范经济学——后者是在“启蒙思想家”（Idéologues）的时代所理解的那种经济学（即刑罚表象应该大于犯罪兴趣）——而是一种恐怖政策，即用罪犯的肉体来使所有的人意识到君主的无限存在。公开处决并不是重建正义，而是重振权力。
费尔巴哈的心理强制说，是基于法律的一种威吓，这种威吓是通过实行罪刑法定主义，为公民提供一张罪刑价目表而实现的。为使这种威吓现实化，需要强化的不是行刑的血腥场面而是法律规定的明确性和必然性，导致法律禁止性规范的完善。正如挪威学者安德聂斯指出：当揭露出的犯罪危险性和罪刑的可能性超过犯罪的诱惑性时，一般预防就取决于刑罚的恫吓及遏制作用。这也正是费尔巴哈所建立的著名理论，即刑罚是针对公民的心理强制的理论。此后，他的理论开始去注意刑法在建立或加强另一种禁令时的效能。
这样，刑罚的威吓就被限制在法律规范之内，具有充分的法律根据，因而获得了某种法的正当性。可以说，费尔巴哈以法治的精神重新建构了刑法威吓的一般预防主义。
以心理强制为特征的一般预防主义，相对于封建专制的以肉体威吓为特征的一般预防主义而言，其历史进步意义是不言而喻的。从残暴到人道，从无限制到有节制，从愤怒发泄到理性安排，体现了刑罚文明的进化。当然，以心理强制为特征的一般预防主义也受到某种诘难，这种诘难大体表现在以下三个方面。
其一，心理根据。
以心理强制为特征的一般预防主义借助的是某种心理上的强制作用，因而必然有其心理根据。这种心理根据就是18世纪流行于欧洲大陆的联想主义心理学。联想主义心理学把人的一切心理现象都归结为“观念的联想”，它把观念分为简单观念和复杂观念，复杂观念是由简单观念联合而成的，观念联合的纽带被解释为“吸引力”。因此，在联想主义心理学看来，心理现象同样是力的相互作用的结果，寻找人心理活动的规律就是寻找观念之间相互吸引的特殊的力学规则。例如，休谟在论述简单观念之间的连接或结合时指出：这是一种吸引作用（attraction），这种作用在精神界中正像在自然界中一样，起着同样的奇特作用，并表现于同样多的、同样富于变化的形式中。
休谟把产生观念间联想的规律总结为三条：（1）相似律（law of similarity），指我们的思维过程很容易从一个观念转到任何一个和它类似的观念。（2）时空接近律（law of space-time contiguity），指由于感官在变更它们的对象时必须作有规律的变更，根据对象的互相接近的次序加以接受，所以想象时必须作有规律的变更，根据对象的互相接近的次序加以接受，所以想象也必然因在长期习惯之力获得同样的思想方法，并在想它的对象时依次经过空间和时间的各个部分。（3）因果律（law of causality），指由一种事物观念想到与它有因果关系的另一种事物观念。
以心理强制为特征的一般预防主义就是建立在这种联想主义心理学之上的，正如我国学者指出：要想发挥刑罚的心理威慑作用，关键是要让人们一想到犯罪就自然而然地联想到刑罚，也就是让犯罪和刑罚成为一对相互联系、不可分割的统一观念。
然而，这种理论是以“心理的即意识的”命题为基础的，具有强烈的理性主义性质。因此，这种理论容易忽略犯罪动机中的非理性因素，而在心理学上作出肤浅表面的解释。
实际上，人的犯罪动机是十分复杂的，尤其是冲动性犯罪与突发性犯罪，其中非理性的、无意识的心理因素起到了很大的作用。如果无视这些心理因素，从“人是具有意志自由的理性动物”这样一个简单的前提出发，论证刑罚威吓的有效性，缺乏充分的心理根据。
其二，人性解释。
刑罚威吓的对象是人，因而威吓论包含着对人性的理解。专制社会的刑罚威吓是以对人的肉体摧残为手段的，具有使人不成其为人的性质。那么，以心理强制为特征的一般预防主义是否尊重人之为人的尊严呢？费尔巴哈曾经批评司法威吓论，指出：按照这种威吓论，把人只是当作事物对待，违反人的权利。即引用康德的“法哲学”说：“犯罪人也是人。”
言下之意，费尔巴哈本人的心理强制说是建立在“犯罪人也是人”的原则之上的。然而，黑格尔对此予以了断然的否定，指出：费尔巴哈的刑罚理论以威吓为刑罚的根据，他认为不顾威吓而仍然犯罪，必须对犯罪科以刑罚，因为他事先已经知道是要受罚的。但是怎样说明威吓的合法性呢？威吓的前提是人不是自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们。然而法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他。威吓固然终于会激发人们，表明他们的自由以对抗威吓，然而威吓毕竟把正义摔在一旁。心理的强制仅仅跟犯罪在质和量上的差别有关，而与犯罪本身的本性无关，所以根据这种学说所制定的法典，就缺乏真正的基础。
黑格尔从报应主义出发，抨击费尔巴哈的心理强制说是否定了人的尊严和自由。确实，单纯的强制并不能为刑罚提供正当性根据，刑罚的正当性根据还是应当到人的自由中去寻找。
其三，国家立场。
刑罚威吓论，无论是肉体威吓还是心理强制，都是将公民当作威吓的客体，因而具有一种明显的国家主义立场，即基于国家本位的立场，对刑罚威吓功能的实现加以论证。在“朕即国家”的专制社会，国家立场具有明显的私人性。正如福柯指出：在中世纪以来的西方社会里，法律思想的研究主要围绕着王权来进行。正是应王权的要求，为了它的利益，作为它的工具或为它辩护，建立起了我们社会的法律大厦。西方社会的法律是满足国王要求的法律。
在这种情况下，法律是独断的，刑法是恣意的。随着启蒙运动的勃兴、民主观念的推行，一种人的联合体——国家取代了君主。君主的法律转变为国家的法律，王权转变为国家权力。在这种情况下，统治权发生了根本性的变化。福柯指出：法律体系，无论它是理论还是法典，都应允了统治权的民主化，以及与集体统治权铰接在一起的公共权利的实现，同时也因为惩戒强制的机制深深地进入了这种统治权的民主化，以一种更紧凑的方式。我们可以这样说：从惩戒约束作为统治机制运转，并作为权利的实际运用隐藏自己开始，就需要在法律机器中加入统治权理论，并通过法律规则使其复兴和完成。这样，在从19世纪到当今的现代社会里，人们一方面有了公共权利的合法化、话语和组织，他们紧密围绕着社会实体至高无上的原则，每个人的最高权利通过国家的代表来实现；同时另一方面，人们有了惩戒强制严格的区分控制，它事实上保证这一个社会内聚力。
在这种情况下，国家权力具有公共性，权力是有限制的，法律是规范化的。在刑法领域，从罪刑擅断走向罪刑法定。然而，以国家法律面貌出现的刑罚规范，其国家立场不仅没有弱化反而得以强化。在国家立场的关照下，片面强调刑法威吓。在这种情况下，刑罚威吓是形式上合法的却未必是实质上合理的。
古典的刑罚威吓论存在如上缺憾，以后发展起一种多元遏制论，被认为是一般预防的当代形态。
多元遏制论不再把刑罚威吓当作一般预防的唯一手段，而是追求多元的一般预防作用。例如挪威学者安德聂斯就认为，刑罚的一般预防作用有三：恫吓；加强道德禁忌（道德作用）；鼓励习惯性的守法行为。安德聂斯指出：必须强调后者，因为，不少怀疑一般预防的人只看到恫吓效果。此外，即使有时不存在对刑罚的恐惧心理，也不能认为刑罚的次要作用是无足轻重的。对立法者来说，最重要的不仅要达到恫吓目的，而且要树立道德禁忌和习惯。
这种多元遏制论，看到了道德与习惯在预防犯罪中的作用，论述了刑罚不仅在于通过威吓获得预防犯罪的直接效果，更重要的是通过支持道德、强化习惯获得预防犯罪的效果。这种效果也许是间接的，但效应是更为持久的。多元遏制论虽然在使一般预防合理化方面作出了巨大的努力，但由于它以遏制为特征的一般预防基点未变，仍然属于一种消极的一般预防主义。
英国学者赫伯特·斯宾塞指出：强制性的约束是消极性质的，而不能是积极主动的。他表达的是一种自由主义的理念，即使是使公民自由，也不能实行强制，否则奴役就将来临。斯宾塞指出：一个公民享有的自由不是由他生活其下的国家机器的本质决定的，无论是代议制的还是其他的，而是由强加于他之上的限制数量决定的。而且，无论这种机器是不是他曾参与组织的，除了为防止该机器或直接或间接地侵犯国民——即维护国民的自由，防止其受到侵略——所必需外，只要它使人民受到更多的约束，其行动就不合乎自由主义的精神。
在刑法中也是如此，单纯追求外在强制效果的一般预防仍然是消极的。那么，什么是积极的一般预防呢？德国学者格吕恩特·雅科布斯提出了积极的一般预防（Positive Generalpravention）的命题。雅科布斯指出：刑罚清楚地并且高度地使用刑罚后果所归属的行动承受了一种可能性，一种必须普遍地把这种行动作为不值一提的行动选择来学习的可能性。这种选择的无价值性是如此理所当然，以至于它要作为不可经历的选择而被排除掉。这不是威吓意义上的一般预防，而是学会对法律的忠诚意义上的一般预防。
在雅科布斯看来，这种积极的一般预防与消极的一般预防是存在区别的：在积极的一般预防这里，刑罚——与在消极的一般预防那里（Negative Generalpravention）不同——不是指向被认为是必须被威吓的作为潜在的未来的犯罪人的生产源的群体，刑罚更多地要以忠诚于法的市民为对象。
由此可见，积极的一般预防是以确立公民对刑法的忠诚为特征的，我国学者称之为忠诚论。
积极的一般预防概念的提出，我认为是具有重大意义的。它表明刑罚观念上的一个重大转折。积极的一般预防具有以下内容：
其一，社会立场。消极的一般预防主义由其国家立场所决定，都“先验地”将刑法确定为是正当的，由此形成对犯罪行为的评判标准。质言之，刑法的权威来自某种政治权力的赋予，刑罚权是从国家权力派生出来的，不具有可考量性。专制社会的刑法具有宗教的神圣性，是君主意志的显现，臣民只能臣服，处于绝对的受支配的地位。而法治社会的刑法是以社会契约作为刑罚权来源的，因而不同于专制刑法。在社会契约论的理论框架中，包含着公民的意志。刑法是以人权保障为宗旨的，但建立在社会契约之上的国家具有其独立的意志，这种国家意志是凌驾于个人与社会之上的。刑法作为国家权力机关制定的法律规范，其权威性也是绝对的，公民以服从为义务。在上述情况下，都谈不上对刑法本身的批评。而积极的一般预防主义，通过刑罚适用确立对刑法的忠诚，这种刑法应当具有可接受性。这里的可接受性是指它是以公众认同为基础的。
刑法不是异己的力量，而是社会的一部分，建立在维持社会同一性的需要之上。雅科布斯指出：通过刑罚来解决社会问题，无论如何要通过作为社会的部分系统的法系统来实现。这就是说，问题的解决是在社会中进行的，应当排除使刑法和社会相分离的做法。刑法给社会制作了一张非常有说明力的名片，正如也可以从社会的其他部分相当可靠地逆推出刑法一样。
这种从刑法的国家立场向社会立场的转变，表明刑法不再是社会的对立物，而是社会进化本身的产物，使刑法获得一种社会的定位，一种非国家的立场。在这种情况下，刑法的恐怖感与疏远感逐渐消退，其亲和力日益增加。
其二，规范确证。基于机能主义的刑法理论
，雅科布斯指出，刑罚的功能在于，从另一方面与对具有同一性的社会规范的对抗相对抗。刑罚确证了社会的同一性，也就是说，犯罪既不能被视为一种进化的开始，也不能被归结为一种认识上就能消除的结果（Kognitiv Zu Erledigencles Ereignis），而是应被视为一种有缺陷的交往，并且，这种缺陷要作为其罪责归于行为人。换句话说，社会坚持这些规范，而且拒绝自己被重新理解。根据这种认识，刑罚不只是一种维持社会同一性的工具，而且已经是这种维持本身。尽管可以把对社会的或者个人心理的结果的种种希望，例如维护或者确证对法的忠诚与刑罚联系起来，但是，刑罚已经不依赖这些结果，而意味着一种自我确认。
根据雅科布斯的观点，规范是在社会交往中产生的，法的构造是通过规范实现的。因此，在这样的社会中，社会同一性是建立在规范之上的。而犯罪是对规范的违反，刑罚通过惩罚犯罪，以获得规范确证，从而维持社会同一性。因此，刑罚的一般预防就不再是消极的威吓，使人不得不服从规范；而是通过排除违反规范的行为，确证规范的有效性，使人学会对法律的忠诚。这里的忠诚，也可以理解为信仰。在这种情况下，服从法律不再是外在强制的产物，而是内心信仰的结果，刑法也不再是强迫的工具，而具有了某种终极的目的的意义。对此，美国学者伯尔曼提出这样一个问题：一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？如果法律仅仅是一种试验，如果司法判决也不过是执法者种种预觉（hunches），为什么个人或者团体应该遵守与他们的利益相悖的法律条文或命令？对于这个问题，会有不同的回答。伯尔曼介绍了工具论的回答：人们一般要服从法律，因为他们害怕不这样就会招致司法当局的强力制裁。显然，伯尔曼是不同意这样的答案的，认为这个回答绝不能令人信服。正如心理学研究现在已经证明的那样，确保遵从规则的因素，如信任、公正、可靠性和归属感远较强制力更为重要。伯尔曼指出：法律只在受到信任，并且因而并不要求强力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都仰赖警察。今天，这一点已为一有力的反证所证实：在我们的城市里，惩罚最为严厉的那部分法律，也就是刑法，在它以其他手段不能引人尊敬的地方，也没有办法让人畏惧。如今，每个人都知道，没有任何警察可以夸耀的力量能够制止城市的犯罪。总之，真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。
因此，刑法不能仅靠威吓使人遵从，而是要通过对规范有效性的确证，使人学会忠诚，刑罚的有效性应当建立在信仰之上。
其三，责任归属。一种能够使人产生信仰的刑法，本身应当是公正合理的。为此，雅科布斯提出责任刑法（Schuldstrafrecht）的概念，使责任与刑罚目的相联系。雅科布斯指出：责任与目的的联系表现为，目的使责任变成有色的。因为责任刑法作为不应是无目的的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法，需要长期存在，为此也需要这种性质的责任，使它即使考虑到责任时也能够长期存在。假如在目的充足和责任量定之间存在一种先天稳定的和谐，责任刑法也将长期存在，那么，它就不再需要为提供根据和划定界线而存在的责任。
责任概念之引入刑法，使刑罚的分配正当化，从而使刑罚目的与刑事责任保持一种合理的关系。关于刑罚目的与刑事责任的关系，大多是将两者分离，或者以目的确定责任，或者以责任限定目的。雅科布斯则将目的与责任贯通，指出：进入责任之中的目的不可能被责任来限定，只有目的进入其中的责任才能给刑罚奠定根据。但是，被充分符合目的地确定的责任可以限定为实现没有进入责任中去的目的所要求的东西。作为一般预防派生物的责任限定了为实现特殊预防所要求的刑罚，并且，责任只有作为与目的相联系的因素才提供一个尺度，才首先适合于发挥限定刑罚的作用。
一般预防的目的如果脱离了责任的限定，就会成为无限制地发动刑罚的驱动力，以目的的正当性证明手段的正当性。而责任如果没有一般预防目的的引导，又会变成机械的与盲目的。唯有贯彻了目的的责任，刑法才是合理的，才能为刑罚提供当然的界线。
积极的一般预防建立在使公民学会忠诚的基础之上，公民不再是威吓的客体，而是获得了某种人格体的存在。雅科布斯认为，刑法的行动者是人格体（Personen）——主体的人格化（Personalisierung Der Subjekte）。
雅科布斯区分了两种交往的形态：工具性交往与人格性交往。工具性交往意味着，交往可能是符合目的的或者不是，无论如何，参加者不与任何东西发生联系（因此在这种交往中也不是人格体），正如同与机器的交往：机器没有被正确地使用的权利。在人格性交往中，他人正好不只是一个战略性谋算的对象物，而是一个平等者——因为他被爱，在法的交往中他作为理性者或者参与了社会契约的缔结或者出于一个其他的原因——必须有一个什么原因，是法律上的人格体（Person in Recht）。
在消极的一般预防视野中，公民处于被威吓的客体地位，因而刑罚与公民是一种工具性交往。而在积极的一般预防理念中，公民因责任而被刑罚处罚，法律把公民当作一个人格体来看待。通过这种处罚，激发公民对法律的忠诚，因而刑罚与公民是一种人格性交往。只有从工具性交往发展到人格性交往，刑法才能得到自觉的遵从。
美国学者诺内特、塞尔兹尼克将我们社会中的法律区分为三种类型：（1）压制型的法律：作为压制性权力的工具的法律；（2）自治型的法律：作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律；（3）回应型的法律：作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。
上述三种法律类型的区分，为我们建立了一种法律的分析框架。
刑法是一个基本法律部门，在任何社会中都存在。而且，刑法的法律强制性是其他法律所不能比拟的。然而，刑法的这种强制性，在不同类型的法律中表现形态是各不相同的。对此，美国学者诺内特、塞尔兹尼克指出：虽然强制存在于所有三种类型的法律中，但其意义却不一样：它在压制型法中是居支配地位的，在自治型法中是有节制的，而在回应型法中是潜在的。
确实，在专制社会，法是压制型的，刑罚威吓是以肉体为中介实现的，具有赤裸裸的暴力性。而在法治社会，法是自治型的，刑罚威吓是以心理强制为特征的，具有节制性。法治社会发展到一定程度，从自治型的法向回应型的法转变，强制更退居幕后，刑罚是以忠诚与信仰来维持的。上述三种类型法的区分，虽然不是简单的历史发展的描述，而是按照理想型（Idealtypus）的方法建立的用以分析和判断同一社会的不同法律现象的工具性框架
，但我们还是可以根据这三种法的类型在一个社会中的支配性地位，勾勒出法的历史演变过程。
中国古代具有漫长的封建专制历史，中国古代刑罚之严酷举世闻名。中国古代的刑罚主要是由肉刑与死刑构成的，这两种刑罚都是以肉体强制为特征的。在中国历史上，肉刑废除得较早，汉文帝下诏废除肉刑，此后虽然不断发生肉刑的废复之争，但肉刑始终没有在法律上恢复。
但中国的死刑则一直在刑罚体系中占据主要地位。至清末，根据沈家本的统计：死罪凡八百四十余条。不惟外人所骇闻，即中国数千年来亦未有若斯之繁且重也。
清末修律，删除了凌迟、枭首、戮尸三项酷刑，死刑则依然保留下来。对此，我国学者指出：随着社会的发展，特别是17世纪以后，世界上许多国家从黑暗的中世纪逐步走向资本主义社会，其刑法的惩罚手段日趋于轻。而仍然继续沉溺于中华帝国古老“文明”的明、清“盛世”，其刑法则愈来愈野蛮。刑罚名目之繁多、方式之酷烈，闻之令人丧胆，成为中国传统文化积淀中最污秽的渣滓。
显然，刑罚的这种残酷性是与中国古代的专制政体有关的，虚弱的政权需要用暴力才能维持。在这种情况下，对于建立在肉体折磨之上的刑罚威吓效应的追求，也就是自然而然的了。这种残酷的刑罚，虽然能收一时之效，但长久地实施却使人的心灵逐渐麻木，从而抵消了刑罚的威慑力。为唤醒麻木的心灵，又需要采用更严厉的刑罚，由此陷入重刑主义的恶性循环。由此可见，刑罚是有限度的，刑罚威吓效果的发生也并不是单纯地取决于严刑峻罚。
随着中国社会的现代化进程的启动，同样伴随着法治现代化的发生。在法治现代化过程中，刑罚威吓同样面临着从肉体威吓到心理强制的转变。由于我国当前处在社会转型当中，各种社会控制手段有所松弛。在这种情况下，刑罚对于维持社会秩序、维护社会稳定发挥着重要作用，因而刑罚威吓一直为社会所倚重。然而，一味地施以重刑，尤其是过度地追求刑罚的警诫效应，并非长久之计。我认为，在刑事法治的社会背景下，一般预防的威吓效应应当通过下述途径“合法地”获得：
其一，刑法严密。以心理强制为特征的一般预防主义，要通过规范实现刑罚威吓，这就意味着应当在罪刑法定原则的指导下，建立严密的刑法规范体系。美国学者在论及自治型法的特征时指出，自治型法是以规则为中心的。规则是使权力合法化的一种有效方法。它们准确地确定官方权威的范围和界限，因而就提供了表面上看来是清晰的检验责任的标准。同时，一项规则狭窄的程度足以限制法律批评和划定司法所涉及的范围。准确的规则虽然加强了控制，但它们也使注意力聚集于形式和细节，从而使公共政策的本质和更广泛的模式保持完整。
在罪刑法定原则下的刑罚威吓，只能是一种以心理强制为内容的规范的威吓。因此，一种建立在理性之上的刑法规范体系的建立，是实现这种规范威吓的前提与基础。规范的威吓要求以规范限制威吓，通过规范实现威吓。任何超规范的刑罚威吓都是非法的，是不允许的。
其二，刑罚宽缓。法治社会的刑法，面临着双重的任务，正如德国学者拉德布鲁赫指出：刑法不只是反对犯罪人，也保护犯罪人。它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力；它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人。不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为市民反对司法专横和错误的大宪章（李斯特语）。
在这种情况下，刑罚不再是国家单方面镇压犯罪的工具，同时也具有人权保障的机能。因此，刑罚的逐渐宽缓是符合时代发展趋势的。刑罚的宽缓，就是要理性地设计刑法的实施过程，使轻缓的刑罚最大限度地发挥威吓效果，并逐渐地走出重刑使刑罚威吓效果贬值乃至归于无效的怪圈，向轻刑化过渡。
其三，刑罚合理。刑罚威吓效果的获得，并不简单地依赖残暴的刑罚，而是要在严厉之中蕴含着情理。唯有如此，才能使犯罪人内心接受，使普通公民也获得某种正义感。为此，应当引入刑事政策的思想，使刑罚不再被机械地适用，而是一个有目的的过程。刑罚合理，在很大程度上取决于刑罚设置的合理，这是一个立法问题；还取决于刑罚分配的合理，这是一个司法问题。
从目前中国刑事法治的实践来看，一般预防主要是应当完成从肉体威吓到心理威吓的转变。当然，心理威吓仍然属于消极的一般预防。在这个转变中，我们也应当引入积极的一般预防观念。这就是通过理性的刑罚制度的建构，使之从社会认同中获得正当性，对公民产生亲和力，使之不再是在刑罚威吓力的作用下恐惧的对象，而是能够从中感受到正义的信赖，乃至信仰的对象。这是一个刑法融入社会、融入公民心灵的漫长过程，我们不能指望朝发夕至。关键在于：刑法需要不断地根据社会文明的发展重新塑造其自身的形象，真正成为蕴含着人性的刑法——不再是恐怖物，而是公民自由的圣经。
（本文原载《中国法学》，2000（5），原题目为《一般预防的观念转变》）