刑罚目的是刑法理论中一个至关重要的问题。它对刑罚的创制、适用与执行都具有直接的指导意义。正因为刑罚目的如此重要,有些国家不仅把它当作一个重要的理论问题加以探讨,而且将它直接规定在刑法典中,以作为刑罚适用的指导原则,例如《苏俄刑法典》第20条、《罗马尼亚刑法典》第52条、《蒙古刑法典》第16条等。在我国刑法制定过程中也有人主张规定刑罚目的,只是由于刑罚的目的究竟如何表述在理论上还有争论,因而未予规定。
目前,我国刑法学界还未就刑罚目的问题达成共识,分歧意见达七种之多。
我国当前较为流行的观点是将刑罚目的表述为预防犯罪,然后又将预防分为特殊预防与一般预防。我认为,刑罚的目的应该是报应与预防的辩证统一,即刑罚目的二元论。本文就此展开论述,以期引起对刑罚目的的深入研究。
人在进行任何一种活动、从事任何一项事业的时候,自始至终都有一个自觉的目的在驱使。正如恩格斯指出:“在社会历史领域内进行活动的,是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人;任何事情的发生都不是没有自觉的意图,没有预期的目的的。”
因此,人类实践是一个有目的的活动过程。任何实践在一开始就包含着主体对外部现实的某种需要,这种需要体现了主体对外部现实的关系。它们反映在主体的头脑中,被主体自觉地意识到,就成为推动主体进行实践活动的一般动机。需要只能通过改造和创造某种具体的客体来满足,而某种具体客体的被改造和被创造,一开始是作为实践所将取得的结果事先建立于主体的观念之中的。一旦观念里建立起这种结果,它就作为实践的内在目的起作用,成为调节和控制主体同客体之间实际的相互作用的重要内部因素。由此可见,目的是调节和控制主体同客体之间的相互作用,并且支配、创造一定的手段以便将其客观化的一种主观动因。应该指出,目的虽然是人的需要的反映,属于主观的范畴,但它又是受客观制约的。因此,必须强调从客观实际出发,依照客观规律来规定自己的目的和进行有目的的活动。
从马克思主义的目的观出发,我们可以科学地界定刑罚的目的。如果我们把统治者(立法者、司法者与行刑者)视为主体,把犯罪视为客体,那么,统治者通过刑罚惩治犯罪就是一种刑事法律的实践活动。在这一实践活动中,刑罚乃是手段,而统治者运用刑罚这一手段所要达到的客观效果,就是所谓刑罚的目的。刑罚的目的并不是统治者的主观臆想,它不能离开客观世界而存在,它一方面受到刑罚这一手段的制约,另一方面又以犯罪这一客体为转移。刑罚目的的确立,有赖于人们对犯罪与刑罚及其关系的深刻认识。
犯罪具有双重属性:作为已然之罪,它主要表现为主观恶性与客观危害相统一的社会危害性;作为未然之罪,它主要表现为再犯可能性与初犯可能性相统一的人身危险性。从这个意义上说,犯罪是社会危害性与人身危险性的统一。这就是犯罪本体的二元论。立足于此,刑罚作为犯罪的扬弃,其功能应当具有相应的二元性:刑罚之于已然之罪,表现为惩罚;刑罚之于未然之罪,表现为教育。从刑罚功能再推论出刑罚目的,当然也是二元论:惩罚之功能表现为报应,教育之功能表现为预防。
刑罚目的的二元论,是由运用刑罚惩治犯罪这一人类实践活动的复杂性所决定的。对此,英国著名刑法学家哈特曾经有过极为精辟的论述。哈特指出:“我们应该牢记,正如在其他绝大部分社会制度中一样,在刑罚制度中,对一个目的的追求可能受到不应错过的追求其他目的的机会的限制或可能提供这种机会。只有当我们对刑罚的这种复杂性有了这样的意识时,我们才能恰当地估计到整个刑罚制度已被关于人类心理的新信念所渗透的范围或它必须适应这些新信念的范围。”
正因为如此,我们在确定刑罚目的的时候,不应把报应与预防对立起来,而是应当将两者统一起来。不可否认,在人类历史上,刑罚目的观有一个从报应到预防的转变过程,但这丝毫也不能否定报应与预防之间具有内在联系,两者都应当作为刑罚目的加以确立,关键在于如何协调两者之间的关系。
报应作为刑罚目的,是指对犯罪人之所以适用刑罚是因为他实施了危害社会的犯罪行为,通过惩治犯罪满足社会正义观念,恢复社会心理秩序。因此,社会正义观念是刑罚报应目的的理论基础。正义,英文是justice,与公正、平等属于同类范畴,主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的道德标准而使用的。例如美国著名法学家罗尔斯指出:“正义是社会制度的首要价值……某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”
应当指出,正义观念属于意识形态的范畴,归根到底它是由社会的经济基础决定的。正如恩格斯指出:正义“……始终只是现存经济关系的或者反映其保守方面、或者反映其革命方面的观念化的神圣化的表现”
。因此,在不同的社会有不同的正义观念。在我国,犯罪行为不仅是危害国家和人民利益的行为,而且也是违反社会正义的邪恶行为,所以,从我国的社会正义观念出发,对于恶行应该作出否定评价,对于善行应予褒扬。同时,对恶行的否定评价程度应该以恶行的大小为转移;对善行褒扬的分量应该取决于善行的大小。在现实生活中,社会正义观念作为行为评价标准具有重要意义。我们在确立刑罚目的的时候,也不应无视社会正义观念的存在,而报应作为刑罚的目的,就是社会正义观念的最好体现。
我们主张将报应作为刑罚目的,根本不同于西方历史上的报应主义。报应主义先后经历了神意报应主义、道义报应主义和法律报应主义三种发展形态。在西方中世纪,神意报应主义占主导地位。神意报应主义以神的旨意作为报应的理由,认为犯罪是违反了神的命令或上天的旨意,国家对罪犯适用刑罚是秉承神意给以报应。神意报应主义用虚无缥缈的神的旨意来诠释世俗社会的刑罚目的,其荒诞性是不言而喻的。及至近代,德国著名哲学家康德创立了道义报应主义的刑罚哲学,将报应刑的思想推向了一个极端。康德认为人是现实上创造的最终目的,从尊重人作为目的的价值出发,对人的行为的反应便只能以其行为的性质为根据,而不能另立根据或另有所求,否则便是否定了人作为目的的价值。人受道德律的支配,不得侵害他人的权利。犯罪人侵害了他人的权利,违背了道德律,因而应受惩罚。正如康德指出:“违背道德上之原则,加害恶于他人者,须受害恶之报应(刑罚),此理所固然者也。”
只有这样,才能恢复他人作为目的的价值,恢复被犯罪所侵害的道德秩序。在否定康德的道义报应主义的基础上,黑格尔将其辩证法中的否定之否定规律运用于对犯罪与刑罚关系的考察,提出了著名的法律报应主义。黑格尔认为,犯罪是犯罪人基于自由意志而选择的危害社会的行为,因而是一种害恶。而善有善报、恶有恶报是社会常理,从这一社会报应观念出发,作为害恶的犯罪理所当然地应受恶的惩罚,刑罚只不过是这种恶的惩罚的有形的体现。因此,犯罪和刑罚之间只能是一种因果报应关系。黑格尔指出:“刑罚毕竟只是犯罪的显示,这就是说,它是以前一半为前提的后一半。”
西方历史上的报应主义,无论是神意报应主义、道义报应主义还是法律报应主义,都将报应视为刑罚的唯一目的,排斥刑罚的预防目的,因而是片面的,但其合理的内核却值得我们借鉴。
在理解刑罚的报应目的时,应当将报应与惩罚这两个概念加以区别。我认为,惩罚是刑罚的属性而不是刑罚的目的。在哲学上,属性是指事物本身所固有的一种性质,这是一种客观存在;而目的是对于事物属性的自觉认识和运用,是指人们从事某一活动时所预期达到的结果,是一种主观愿望。显然,属性与目的不可混为一谈。关于惩罚是否是我国刑罚的目的,我国刑法学界存在争论,其中否定说认为,把惩罚视为刑罚目的,是将刑罚的属性与目的混为一谈;而肯定说则认为,把惩罚视为刑罚目的是人们正义观念的必然要求。应当说,就惩罚是否是刑罚目的而言,否定说完全正确;但就刑罚目的应当反映人们正义观念而论,肯定说又无可非议。关键问题是如何理解惩罚这个概念。惩罚一词,英文中是“punishment”,而该词又可译为中文的“刑罚”。由此可见,惩罚与刑罚实为同义词,都是指享有合法惩罚权的人使他人遭受某种痛苦、折磨、损失、资格丧失或者其他损害。
因此,说惩罚是刑罚的目的,无异于否定刑罚具有目的,将惩罚说成是刑罚的属性,倒是恰如其分的。那么,刑罚目的中的人们的正义观念应当如何表达呢?只有一个经历数千年至今仍然魅力不减的词,这就是“报应”。在英文中,报应一词为“retribution”,指对所受的损害之回复、回报或补偿。有时它被视为惩罚的目的之一,如满足由受害者自然产生的报复或报仇的本能要求,但在相当大的社会范围内也可以适用,可以被看作由社会强制进行的有节制的报复。
显然,惩罚与报应是有所不同的,惩罚是刑罚的属性,而报应可以看作刑罚的目的,即通过惩罚所要达到的主观效果。
报应作为刑罚目的,有恶意报应与实害报应之分。恶意报应指根据犯罪人的主观恶性予以恶的报应,实害报应则是根据犯罪的客观危害予以报应。我认为,作为刑罚目的的报应,应当是恶意报应与实害报应的辩证统一。因为客观危害是主观恶性的外化,离开主观恶性谈客观危害,就会导致客观归罪。同时,客观危害又是主观恶性的表现,离开客观危害谈主观恶性,就会导致主观归罪。我国刑法坚持主观与客观相统一,因此,作为刑罚目的的报应,也应是恶意报应与实害报应的统一。
预防作为刑罚的目的,是指对犯罪人之所以适用刑罚,是为了预防犯罪,通过惩治犯罪实现社会功利观念,维护社会法律秩序。因此,社会功利观念,是刑罚预防目的的理论基础。功利,英文为“utility”,与价值、效益属于同类范畴,主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的价值标准而使用的。根据社会功利观念,国家之所以设置刑罚这样一种惩罚人的措施,主要是因为它蕴含着的剥夺权益之苦可以使其成为犯罪的阻力,起到遏制犯罪发生的作用。社会主义社会仍然存在犯罪,这是一个有目共睹的客观事实。而且,多种犯罪原因在社会主义社会的存在又决定了犯罪有其再生的必然性。因此,为了保护社会不受犯罪的侵害,国家有必要采取一系列措施来遏制犯罪的发生,而刑罚便是必不可少的措施之一。因此,预防作为刑罚的目的,就是社会功利观念的最好体现。
我们主张将预防作为刑罚的目的,也完全不同于西方历史上的预防主义。预防主义有双面预防主义、一般预防主义和特殊预防主义三种发展形态。近代刑法学之父贝卡里亚《论犯罪和刑罚》一书在1764年出版,双面预防主义蔚然成为一家之说,后来由边沁进一步发挥而形成完整的体系。贝卡里亚从法律的唯一目的在于“使大多数人得到最大幸福”这一功利主义命题出发,指出:“刑罚的目的,只是阻止有罪的人再使社会遭受到危害并制止其他人实施同样的行为。”
这里所谓“阻止有罪的人再使社会遭受到危害”,就是指刑罚的特殊预防目的;而所谓“制止其他人实施同样的行为”,则是指刑罚的一般预防目的。继贝卡里亚之后,边沁明确指出:刑罚的目的是预防犯罪,“任何惩罚都是伤害;所有的惩罚都是罪恶。根据功利原理,如果惩罚被认为确有必要,那仅仅是认为这可以保证排除更大的罪恶”
。边沁首次将刑罚的目的划分为一般预防与特殊预防,认为实现刑罚一般预防目的的途径是借助于刑罚的威慑作用。至于刑罚特殊预防目的的实现,则主要取决于三个因素,即:通过把犯罪人关押于一定的场所,使其丧失实施犯罪的身体能力;借助道德改造消除犯罪人的犯罪欲望;借助法律的威吓或恐怖而使犯罪人恐惧刑罚。一般预防主义以费尔巴哈为代表人物,认为犯罪人之所以犯罪,主要是受了潜在于违法行为中的快乐的诱惑与不能得到快乐时所潜在的痛苦的压迫。为此,必须以成文法的形式明确规定罪刑价目表,基于刑事立法的这种威慑作用,潜在犯罪人就不得不在心理上对犯罪的利弊得失根据趋利避害、舍小求大的功利原则进行仔细权衡的基础上,因恐怖铁窗之苦而舍弃犯罪之乐,自觉地抑制违法的精神动向,使之不外化为犯罪行为。特殊预防主义的代表人物是龙勃罗梭,他以天生犯罪人论著称,主张对生来犯罪人应该根据不同的情形,分别采取如下措施:(1)对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分,即预先使之与社会相隔离;(2)对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治,即通过医疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因;(3)将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。这三种措施的共同目标都是使犯罪人丧失犯罪或再犯罪的能力或条件,防止其再犯罪。因此,龙勃罗梭的这种理论被称为剥夺犯罪能力论。西方历史上的预防主义,无论是双面预防主义、一般预防主义还是特殊预防主义,都将预防视为刑罚的唯一目的,摒弃刑罚的报应目的,因而也是片面的,但其科学的成分却值得我们参考。
在理解刑罚的预防目的时,应当将预防与威慑这两个概念加以区别。我国刑法学界有人认为刑罚具有威慑目的,我认为这是把刑罚的功能与刑罚的目的混为一谈。实际上,威慑只是刑罚的功能,而统治者通过威慑所要达到的抑制犯罪意念从而防止犯罪发生的主观效果,才是刑罚的目的,这一目的被恰如其分地表述为预防。它与威慑是两个性质完全有别的概念,应当加以区别。
预防作为刑罚的目的,有特殊预防与一般预防之别。特殊预防是指预防犯罪分子重新犯罪;一般预防是指通过惩罚犯罪,警诫社会上的不稳定分子,防止他们走上犯罪的道路。我认为,作为刑罚目的的预防,应当是特殊预防与一般预防的辩证统一。因为特殊预防是以再犯可能性为前提的,而将刑罚限于罪犯是构成刑罚之正当目的的任何原理(报应或功利)的无条件的结果。
因此离开特殊预防谈一般预防,会导致刑及无辜或者不适当地加重犯罪人的处罚。同时,一般预防是以初犯可能性为基础的,其作用范围远远大于特殊预防,可以在更大程度上实现刑罚预防犯罪之功效。因此,一般预防也是刑罚预防目的的重要内容。离开一般预防谈特殊预防,会大大地限制刑罚的社会效益。所以,作为刑罚目的的预防,应是特殊预防与一般预防的统一。
刑罚的报应目的与预防目的是辩证统一的,对两者关系的阐述,成为确立刑罚目的二元论的关键所在。
刑罚目的中的报应与预防具有对立统一的辩证关系。不可否认,报应与预防具有对立的一面,因为报应要求刑罚以已然之罪为根据,而预防要求刑罚以未然之罪为基础。但恰恰在罪刑关系上,报应与预防又展示出其内在的同一性。
报应体现了刑罚目的中的正当原则,正当原则要求某一事物的存在要有其内在的根据。表现在刑罚上,就是刑罚必须建立在罪有应得的基础之上。罪有应得性作为刑罚根据与应受惩罚性作为犯罪特征存在一种对应关系。马克思指出:“如果犯罪的概念要有惩罚,那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。实际的罪行是有界限的。因此,就是为了使惩罚成为实际的,惩罚也应该有界限,——要使惩罚成为合法的惩罚,它就应该受到法的原则的限制。任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果。惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果,——因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他的行为的界限。”
显然,马克思是从犯罪的应受惩罚性与刑罚的罪有应得性的统一上来论述罪刑关系的。离开了报应的制约,预防犯罪就会成为实行严刑苛罚的借口。所以,我认为报应是制约着刑罚正当性的目的,是刑法保障机能的体现。
预防体现了刑罚目的中的效率原则。效率原则认为,一种结构,当改变它以使一些人(至少是一个)状况变好的同时不可能不使其他人(至少一个)状况变坏时,这种结构就是有效率的。这样,对于一批产品在某些个人中的某种分配来说,如果不存在任何改善这些人中至少一个人的状况而同时不损害到另一个人的再分配办法,那么,这种分配就是有效率的。
效率原则是以“最大多数人的最大幸福”为目的的,因此,为实现这个目的,可以付出一定的代价,而不失其正当性。刑罚目的中的效率原则是以防卫社会为基础的,当社会受到犯罪的侵害时,为了保障大多数社会成员的生命、财产的安全,有权惩治犯罪。任何刑罚,都是因其具有预防犯罪的作用而存在的。对于那些不可能预防或者代价太大的行为,都不适用刑罚。对此,边沁有过极为精辟的论述。边沁认为,所有的法律或应有的法律的一般目的都是在于增加全民的幸福;因而,它首先应尽可能排除任何起到破坏幸福作用的事情。换句话说,排除伤害。根据这一功利主义原则,边沁认为下列情况应免予惩罚:(1)无根据:不存在什么伤害事件需要防止;该行为对社会整体没有伤害。(2)无效果:该伤害行为不能用惩罚去阻止。(3)无益或代价太昂贵:如果惩罚,造成的伤害比它要防止的还要大。(4)无必要:即使没有惩罚,伤害也会被防止,或自行停止;这就是利用较低的代价。
否定刑罚的效率原则,将刑罚视为对犯罪的消极反应,或者完全不考虑惩罚效果的绝对的报应,都是我们所摒弃的。根据刑罚目的的效率原则,赋予刑罚制裁以积极的内容:它不仅是单纯的对犯罪的回报,而且是为防止犯罪的发生,从而防卫社会。所以,我认为预防是决定着刑罚效益性的目的,是刑法保护机能的反映。
刑法是保障机能与保护机能的统一。同样,刑罚目的是正当原则与效率原则的统一,也就是报应和预防的统一。这里所谓统一,是指在创制、适用、执行刑罚的时候,应当同时兼顾报应和预防这两个目的。当然,在不同的阶段,两者的关系是有所不同的,下面分别加以论述。
刑罚创制阶段,实际是刑事立法的过程。在这一阶段,立法者考虑的是需要用多重的刑罚来遏制犯罪的发生,因此,刑罚的一般预防的目的显然处于主导地位。但在对不同犯罪规定轻重有别的刑罚的时候,又应当兼顾刑罚的报应目的,使两者统一起来。
刑罚适用阶段,主要是刑罚裁量的过程。在这一阶段,司法者面对的是具体的犯罪和犯罪人。在这种情况下,只能根据其所犯罪行的大小来决定刑罚的轻重,因而主要是追求刑罚的报应目的。由于刑事立法规定的是相对确定的法定刑,其间存在一定的幅度,在这一幅度内,可以兼顾刑罚的预防目的,从而使两者统一起来。
刑罚执行阶段,就是对犯罪分子的改造过程。在这一阶段,行刑者面对的是一个已经被判处确定之刑的犯罪人。在这种情况下,根据犯罪分子的人身危险性以及具体犯罪事实,采取有效的改造措施,消除其再犯可能,成为主要任务。因此,主宰着行刑的是刑罚的个别预防目的。根据犯罪人改造表现,可以实行减刑、假释等制度,从而体现刑罚的预防目的。但根据刑法规定,减刑和假释都受原判刑罚的限制,这就是对刑罚的报应目的的兼顾,以免一味追求刑罚的预防目的而有失公正。同时,对于那些没有改造好的犯罪人则不得实行加刑,除非他在狱中重新犯罪而被依法判处刑罚。这也表明报应这一刑罚目的在行刑过程中并非无足轻重。
(本文原载《中南政法学院学报》,1991(1))