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刑罚权是刑法哲学中的一个重要问题，历来受到刑法学家的重视，在我国刑法学界，刑罚权的研究可以说是十分薄弱的。刑罚权关系到刑法之根本，是一个需要加以论证的问题。同样，刑罚权也不是绝对的和无限的，是一个需要加以限制并对其进行界定的问题。本文拟就刑罚权的基本内容作一初步探讨，就正于我国刑法学界。
刑罚权是国家运用刑罚惩治犯罪的权力。因此，刑罚权属于国家权力的范畴。那么，刑罚权是如何产生的呢？对于刑罚权的起源，在刑法理论上主要存在神授论与契约论两种理论。
神授论以君权神授论为其理论基础，认为刑罚权亦为神授。应该说，这是一种曾经具有广泛影响的观点。中国古代刑法思想中，就充满了这种刑罚权神授的内容。例如，古代史料记载，夏朝就产生了神权法的思想，将其统治神化，并将当时的法律美化为神意的体现。据此，把夏朝的统治说成是“受命于天”，把镇压不服从其统治的人的活动说成是“行天之罚”
。这就是基于“天命”而产生的“天罚”思想，是刑罚权神授论在中国古代刑法思想中的体现。在西方中世纪，由于受宗教神学思想的影响，刑罚权神授论也曾经盛行一时，如古罗马神学家奥古斯丁从教义出发，认为人类祖先犯了罪，留在人间生活是接受上帝的惩罚。
因此，刑罚权来自上帝的授予。及至近代，西方还有些刑法学家秉承这种思想，如德国刑法学家斯塔尔在论及国家刑罚权时指出：“神之秩序，发现于俗界，是为国家。身体健全，财产保护，家族秩序，国家存立，寺院存续，莫非神明秩序之基础，有破坏此秩序者，曰犯罪。神明对此破坏秩序之犯罪人，命令俗界之权力代表者（即国家），加之以刑罚，是即国家刑罚权之所由来也。”
契约论为启蒙学家所倡导，认为国家权力来自社会契约所缔结者，刑罚权同样来源于此。意大利著名刑法学家贝卡里亚运用社会契约论阐述了刑罚权的起源，贝氏指出：“原始人类，本属战争状态。只因为人们后来都厌恶战争而渴望和平，才各自就天赋自由之权利中，割让一部，以契约的方式委托给他人（即主权者），并让其承担保护之责。于是，主权者对于违反契约者，有处罚之权。因此，刑罚权的渊源，只不过是人们所割让的自由权之一部分的总和而已。”
显然，神授论与契约论对刑罚权的起源作出了完全不同的解释。神授论具有浓厚的宗教神学色彩，如果说在智识未开的远古尚有其存在的合理性，那么，在经过文明洗礼的现代已经令人难以置信。至于契约论，虽然在抨击神授论、使刑罚论世俗化上具有一定的历史进步意义，但其论点是建立在自然状态的假设基础之上的，缺乏确实的科学根据。我认为，刑罚权作为国家权力的重要内容，它的产生离不开一定的社会物质生活条件，它是建立在一定的社会物质生活条件的基础之上并受其制约的。从这个意义上说，刑罚不外是社会对付违犯它的生存条件（不管这是些什么样的条件）的行为的自卫手段。
因而，刑罚权实质上是社会的防卫权，它起源于社会物质生活条件。
在阐述了刑罚权的起源的基础上，还应当进一步考察刑罚权的根据问题，即国家为什么具有运用刑罚惩治犯罪的权力？应该说，这个问题对于刑罚权的理解具有更重大的理论意义。
刑罚权作为一种国家权力，表现为一种凌驾于个人之上的支配力量，它是以国家暴力为其后盾的，因而具有强制性。但这并不意味着国家凭借刑罚权可以为所欲为。从应然的角度来说，刑罚权的行使表现为一种社会自律性。刑罚权对于个别罪犯的行使，对于该罪犯来说是一种他律。换言之，罪犯本人并不愿意受到刑罚处罚，而予以刑罚处罚是不以罪犯本人的意志为转移的，是国家强加于他的。当然，由于犯罪本身是罪犯基于意志自由选择的结果，因此，处以刑罚也应该是罪犯应当受到的社会报应。从根本上来说，刑罚之强加于罪犯，是一种他律。但从社会整体来说，刑罚权的行使又具有社会自律性，正如日本刑法学家西原春夫指出：某种行为被定为犯罪，实施了该行为，就得被迫接受刑罚。这就意味着国民的自由被限制在一定的范围内。所以，如果刑法没有国民的参与，而是直接由主权者制定，那么国民在该范围内就是不自由的。但是，如果这种不自由是由国民自己决定的，那还是保持了自律这一意义上的自由。
在此，西原春夫只是从刑罚创制权的角度论述了刑法具有的社会自律性，但实际上更为重要的是应从刑罚权行使的内容与范围上考察刑法的社会自律性。从这个意义上说，只有当刑罚权的行使对社会发展起到了推动与促进作用，反映了社会发展的客观规律，这样的刑罚权行使才具有社会自律性。社会自律性反映了社会的自我约束与自我控制，它与个人自律性显然有所不同。个人自律性是以个人的主观能动与意志自由为前提的，反映了个人的自主性。而社会是由无数个人组成的，人们对于事物的认识并不都是一致的，而是基于不同的社会地位具有不同的认识。但这些个人具有共同的利益，为了实现这一共同利益而产生了公共权力，这种公共权力就成为社会共同利益实现的有效保障。为此，社会对违反社会共同利益的个别成员实行惩罚，表明了社会自律性。这一点，从古代社会的禁忌（taboo）中可以看得十分清楚。在远古时代，人类尚处在前文明阶段，生产力低下，智识未开化，人们在长期的生活过程中，经过世代人的共同经验，发现某些不可为之行为，如血亲相婚有碍于氏族的共同利益，因而予以禁止。违反者，受到一定的惩罚。显然，这种原始禁忌是原始社会的自律性的体现。及至文明时代，人类对于自身的物质生活条件有了更为理智的认识，将违背社会生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚。因此，根据法国著名哲学家涂尔干的说法，罪行仅仅是指集体意识所禁止的行为。因而，在涂尔干看来，刑事法能够揭示人们的集体意识，因为它通过惩罚增多这一事实本身，表现了集体情感的力量以及这些情感的外延和特性。
所以，在现代社会，刑罚权的行使具有社会自律性。
社会自律性从一个方面说明了刑罚权存在的根据。但刑罚权本身又是相对的。因为刑罚权的行使固然从根本上保护了社会的整体利益，但它是以牺牲某些公民个人的自由为代价的。正如西原春夫指出：刑罚保护了国家的利益，同时使自由的范围变得狭小，并侵犯了犯罪者的重大利益。
就此而言，刑罚权的行使又具有社会他律性。这里的社会他律性是指刑罚权的行使受到一定的限制，它不以主权者的意志为转移。从一定意义上来说，犯罪是个人对社会的一种侵害，而刑罚是社会为防卫自身的生存条件而对罪犯的一种制裁。因此，什么是犯罪以及应处以何种刑罚，都是由立法者加以规定的。但是，根据马克思的观点，立法机关，甚至执法机关的法律评价可以把普通的过错行为变成应受刑事惩罚的行为，可以臆造犯罪。问题只在于确定：立法者这种自由扩展到什么限度？
也就是说，立法者这种自由是极其有限的，因为正如马克思所说，违法行为通常是由不以立法者意志为转移的经济因素造成的。
同样，刑罚作为对犯罪的一种反应，在一定程度上取决于犯罪本身，刑罚权的行使受到社会及其他因素的制约。以死刑为例，在前资本主义社会，死刑曾经被广泛地滥用，国家对罪犯拥有死刑权被认为是天经地义的，从来没有人提出过疑问。贝卡里亚首次振聋发聩地提出死刑废除论，贝氏认为，人们最初在订立社会契约的时候，只交给公共当局一份尽量少的自由，这里当然不包含处置自己生命的生杀予夺大权。因此，贝卡里亚明确指出，死刑不可能成为一种权力，因此也不是一种权力。
死刑废除论一经提出，引起人们对国家死刑权的深刻思考，并引发了一场死刑存废之争，同时推动了世界上废除死刑的运动。死刑在一个国家的存废，决定于社会的政治、经济、文化、历史等诸种因素，不能作出野蛮抑或文明的简单评判。但至少说明，随着社会文明程度的发展、人权思想的广泛传播，死刑权已经从某些国家的刑罚权中排除出去。由此可见，刑罚权不是绝对的，它的存在及范围是受一定的社会物质生活条件制约的。正是在这一点上，刑罚权的行使表现出一种社会他律性。
刑罚权的行使是社会自律性与社会他律性的统一，社会自律性说明了刑罚权行使的合理根据，而社会他律性则表明了刑罚权行使的应有限制。刑罚权行使的这种社会自律性与社会他律性的两重性，就是刑罚权根据之所在。
孟德斯鸠说过，任何刑罚，只要它不是绝对必要的，就都是专制的。显然，刑罚权的行使应当限制在绝对必要的范围之内。否则，为防卫社会而设置的刑罚，就会异化为社会进步的障碍。问题就在于：如何确定刑罚权的合理限度？关于这个问题，在刑法理论上存在报应主义与功利主义之争。
报应主义认为，刑罚在本质上是对犯罪的一种报应，因此，刑罚权的行使只能限于实现社会报应，否则，就是刑罚权的滥用。康德主张道义报应，认为惩罚的方式与尺度都应该以已然之罪为转移。只有这样，才是公正地行使刑罚权。黑格尔也认为，刑罚应当以已然之罪为转移，刑罚权的行使应该以报应为界。黑格尔这一观点，对早期马克思曾经产生了一定影响，马克思指出：“如果犯罪的概念要有惩罚，那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。实际的罪行是有界限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限，——要使惩罚成为合法的惩罚，它就应该受到法的原则的限制。任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果。惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果，——因而也应该是他本身的行为。”
显然，马克思的这一论述带有黑格尔刑法思想的思辨痕迹。总之，报应主义从已然之罪中寻求刑罚权的合理限度，关注的是刑罚权行使的社会公正性。
功利主义认为，刑罚并非对犯罪的报应，而是为达到一定社会目的而采取的手段，因此，刑罚权的行使应该是为了实现一定的社会功利价值。例如，贝卡里亚认为，刑罚应当是“必需的”和“尽量轻的”，只有当公共福利确实遭到侵害时，才有动用刑罚的必要。而且，刑罚的强度只要使“犯罪的既得利益”丧失就够了。在贝卡里亚看来，“任何额外的东西都是滥用，而不是正义，也不成其为权利，超越了保护集体的公共利益这一需要的刑罚，本质上是不公正的”
。由此可见，贝卡里亚虽然认为维护公共福利是刑罚权的根据，但并非为此可以不顾手段，刑罚作为实现社会功利的手段，同样受到功利原则的限制。在贝卡里亚的基础上边沁进一步发挥了功利主义的刑罚观，他指出：“任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶。根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以保证排除更大的罪恶。”如果说贝卡里亚、边沁所主张的是规范功利主义，那么，龙勃罗梭、菲利主张的就是行为功利主义。行为功利主义更为重视对罪犯的矫正。例如龙勃罗梭主张剥夺犯罪能力论，对于生来犯罪人，应该根据不同的情形，分别采取不同的措施。菲利指出，我们将实证刑罚制度建立在对罪犯实行不定期隔离原则的基础之上。这一原则认为，刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫罪犯威胁的手段这样一种理论的必然结果。
因此，行为功利主义从对罪犯的矫正等个别处遇上论证刑罚权的合理限度。显然，行为功利主义是以社会为本位的，更强调对社会利益的保护，为此可以牺牲罪犯的个人利益，甚至可以对滥用刑罚容忍，这与以个人为本位、强调对个人自由保障的规范功利主义是有所不同的。尽管如此，规范功利主义与行为功利主义有一点是共同的，那就是从未然之罪中去寻求刑罚权的合理限度，关注的是刑罚权行使的社会功利性。
我认为，报应主义与功利主义分别以社会公正性与社会功利性作为追求的价值目标，不能不说都具有偏颇之处。应该说，社会公正性与社会功利性有形式上对立的一面，但从实质上说，又具有内容上相通的一面，因而两者应该在一定的基础上统一起来。换言之，刑罚权的合理限度分别受到社会公正性与社会功利性这两个因素的制约。刑罚权的行使不能无视社会公正性，因为社会公正性代表了一定社会的评价标准，只有满足这种社会公正性，刑罚权的行使才能具有坚实的社会基础，并与社会心理状态相吻合。但是，社会公正性的标准又不是一成不变的，它从一个民族到另一个民族，从一个阶段到另一个阶段，会随着社会物质生活条件的变化而发生剧烈的变动。正是从社会公正性的变化上，我们可以窥视到它与社会功利性的相通之处。因此，社会公正性不能完全脱离社会功利性而存在。在一定意义上说，社会功利性是社会公正性存在的基础，并对社会公正性起到制约作用。因为社会功利性是一定社会的价值尺度，一切社会事物的存在都必然具有其功利根据，尽管功利的内容可以有所不同。毫无功利意义可言的事物，就没有其存在的合理根据。刑罚权的行使也是如此，它是维系社会关系稳定性、保护社会利益与保障个人自由的法律工具。当然，尽管刑罚权的行使具有明显的社会功利性，但在实现这种社会功利性的时候，同样不能无视社会公正性，只有在社会公正性的范围之内，刑罚权才能正常行使。总之，在确定刑罚权的合理限度的时候，应当兼顾社会公正性与社会功利性这双重标准。
刑罚权的限制是一个具有重要的现实意义与理论意义的问题，其内容涉及刑罚的各个方面。我认为，应当严格限制刑罚权，使之成为不得已而为之的最后法律手段，因而那种泛刑主义与重刑主义的观念都应当予以清除。刑罚权的限制可以分为立法限制与司法限制、实体限制与程序限制、范围限制与程度限制等。本文限于篇幅，仅根据刑罚权的具体内容，对刑罚权的限制问题略加探讨。在刑法理论上，以国家运用刑罚的刑事活动的特点与刑罚之运用的特有的逻辑为根据，刑罚权可以分为制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面的内容。
因此，刑罚权的限制也应该从这四个方面着手。
制刑权，是指国家创制刑罚的权力。制刑权属于立法权的范畴，其内容包括刑罚的立、改、废。制刑权的限制，主要是从立法上对刑罚权加以限制。这个问题的核心是：对什么样的行为应该动用刑罚以及刑罚的轻重应当如何确定。因此，这里既涉及刑罚力的范围，又涉及刑罚量的程度。就刑罚力的范围而言，我认为应当把刑罚限制在确属必要的范围之内。这里的确属必要应从以下几方面来考察：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。只有其社会危害性达到相当严重程度，构成犯罪，才能动用刑罚。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。在这个意义上说，刑罚应该是不得已动用的最后手段。但“只要未犯刑法所定之罪，并不涉及刑法之任何问题”
。从我国刑法的规定来看，刑罚力的范围基本上是合适的，随着市场经济体制的确立与发展，经济关系变动较大，经济领域中的失范行为大量增生，对此，有必要扩大刑罚力的范围。同时，随着从计划经济向市场经济的转轨，某些保护计划经济而与市场经济相抵触的刑法规范已经过时，应予删除，从而在这个意义上刑罚力的范围又有所缩小。总之，刑罚力在范围上面临着一定的调整，这种调整表现为双向的犯罪化与非犯罪化，也就是刑罚化与非刑罚化。但就刑罚量的程度来看，我国刑法已经是一部重刑化的刑法，有必要加以限制。重刑化主要表现在死刑问题上。在刑法颁行以后，我国又颁布了一系列的单行刑法，对刑法的内容作了重要补充。这种补充的重要内容之一就是增补了死刑的规定。根据统计，刑法分则规定的死罪是28个，而截至1991年年底，10年来通过单行刑法增加的死罪是42个，平均每年增加4.2个，已经远远超过刑法分则中规定的死罪。难怪我国刑法学界有人发出“急剧膨胀的死刑立法”的惊呼，并且明确将其视为“危险的倾向”
。我认为，对死刑应当严格加以限制，大大降低我国的刑罚量，从而适应市场经济与民主法制的发展。
求刑权，就是起诉权。在现代国家，求刑权一般都表现为公诉与自诉两种形式，并且以公诉为主，自诉为辅。在我国，求刑权并非绝对的，而是公诉有免予起诉、自诉有撤回自诉等起诉便宜的规定。因此，我国的求刑权的规定基本上是合理的。
量刑权，又称为刑罚裁量权，包括是否科处刑罚以及判处什么刑罚这两个方面的内容。就是否判处刑罚而言，我国刑法有免除刑罚的规定。根据1979年刑法第32条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分。就判处什么刑罚而言，我国刑法规定了5种主刑、4种附加刑，同时还规定了自首从宽、累犯从重等一系列从轻、减轻与从重、加重的量刑情节与量刑制度，从而做到罪刑相适应。当然，由于我国刑法规定得过于粗疏，从而为法官的自由裁量留下了广阔的空间。例如死刑适用条件是“罪大恶极”，这就是一个极具弹性的规定，完全取决于法官的掌握。在这种情况下，出现量刑的偏颇失衡，也就是十分自然的。对此，我国刑法学界有人提出应当对法官自由裁量予以合理限制，其根据在于：所有刑罚权，包括自由裁量权在内，都是由国家享有的，任何人都没有刑罚权。法官对具体案件判处刑罚，是作为国家的代表来行使刑罚权，因此，他必须忠实地代表国家，使对每个罪犯的处理都能真正体现国家的意志，而不能掺入任何个人的因素。即使对法律赋予的“自由裁量权”的行使，也应遵循这一原则。自由不是任意的，必须以体现国家意志、真正罚当其罪为限制。
我认为，这一意见是完全正确的，对量刑权应当加以限制。
行刑权，是指对罪犯执行刑罚的权力。行刑权是从量刑权派生出来的，它所执行的是法院判决所确定的刑罚。我国的行刑权主要由劳改机关行使，当然某些刑罚的执行权是由法院和公安机关行使的。行刑权的行使主要应当受到法院判决的限制，只能在法院判决所确定的范围之内行使行刑权。
（本文原载《中外法学》，1994（1））