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1979年《刑法》第116条与第118条是对走私罪的规定，其中并未涉及武装掩护走私的问题。当时，走私罪是一个具体罪名，一般界定为：违反海关法规，非法运输、携带、邮寄货物、货币、金银或其他物品进出国（边）境，逃避海关监管，偷逃关税，破坏对外贸易管制，情节严重的行为。虽然法律没有规定武装掩护走私的问题，但在刑法理论上一般认为，武装走私是走私情节严重的情形之一。
及至1987年1月22日通过的《海关法》第47条第2款规定：“以武装掩护走私的，以暴力抗拒检查走私货物、物品的，不论数额大小，都是走私罪。”这是我国法律首次涉及武装掩护走私问题。按照这一规定，武装掩护走私是走私的严重情节。只要武装掩护走私的，不论走私数额大小，均应构成走私罪。显然，在这种情况下，武装掩护走私是走私罪罪与非罪相区分的一个情节。此后，1988年1月21日全国人大常委会通过了《关于惩治走私罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），《补充规定》根据走私对象分别以4条的篇幅规定了走私罪。其中，第1条规定的是走私鸦片等毒品、武器、弹药或者伪造货币的行为；第2条规定的是走私国家禁止出口的文件、珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属的行为；第3条规定的是以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为；第4条规定的是走私该规定第1条至第3条规定以外的货物、物品的行为。《补充规定》第10条第1款涉及武装掩护走私问题，指出：“武装掩护走私的，依照本规定第一条的规定从重处罚。”这一规定似将武装掩护走私作为从重处罚情节考虑，对于其定罪问题没有涉及。而这个问题，又与在《补充规定》中，走私罪的罪名如何确定有关。
如前所述，在1979年刑法中，走私罪是一个具体罪名，因而是一个空白罪名，举凡一切违反海关法的走私行为，情节严重的，都定走私罪。那么，在《补充规定》颁布以后，走私罪的罪名如何确定呢？对此，我国刑法学界个别学者提出了以下观点：根据我国《刑法》（指1979年刑法——引者注）第116条的规定，走私罪作为一个具体的犯罪而存在，其罪状也极为简短，这给我们认定走私行为是否情节严重造成了许多困难。《补充规定》将走私罪进一步划分为数个具体的犯罪，并且较为明确地规定了各种具体走私罪的犯罪构成，为走私罪的认定，提供了较高程度的可操作性。根据该《补充规定》，走私罪主要论述下述几点具体犯罪：（1）走私特殊性质物品的犯罪，主要包括走私毒品罪，走私武器、弹药罪，走私伪造的货币罪，走私国家禁止出口的文物罪，走私珍贵动物及其制品罪，走私黄金、白银或者其他贵重金属罪，走私淫秽物品罪。（2）以特殊手段实施的走私罪，即武装走私罪。武装走私罪，是指以武装掩护走私的行为。以武装掩护走私，说明走私行为具有极大的社会危害性，表明犯罪人具有较强的人身危险性。因此，无论走私对象的性质如何，也无论走私数量的大小，均应以走私罪论处。（3）走私一般货物、物品罪。（4）法人走私罪。
由于上述学者将走私罪视为一个类似于类罪名的集合罪名，因而根据走私对象分为各种具体走私罪。在这种思想指导下，武装掩护走私行为获得了其独立地位，被确定为一个独立罪名。
但是，上述只是个别学者的观点，在我国刑法学界未能占据统治地位。通说仍将走私罪视为一个具体罪名。例如，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《论〈中华人民共和国刑法〉的补充修改》一书指出，对于什么是走私行为，《海关法》已作了明确规定，对于什么行为构成走私罪，《补充规定》针对走私的货物、物品的种类不同，作了具体规定。
由此可见，论者是将根据走私对象区分的各种走私行为视为走私罪的情节。同时，还将根据走私对象区分的各种走私行为规定的法定刑视为是不同档次的处刑，指出：《补充规定》根据走私的货物、物品对社会危害性的大小和情节，规定了不同档次的处刑，并增加了罚金刑。同样，当时权威的教科书也把走私罪当作一个具体罪名，而走私物品的性质、走私的方式方法只是走私情节问题。
由于走私罪视为一个单一罪名，因而《补充规定》规定对于武装掩护走私的，依照该规定第1条的规定从重处罚，在定罪上不致发生误解。在《补充规定》中各种具体走私行为是否为独立罪名这个问题上，可以说肯定说与否定说各有道理。肯定说基于对法条独立性的理解，认为凡是规定了独立罪状和法定刑的，就应当视为独立罪名。而否定说则认为，《补充规定》是对1979年《刑法》第116条走私罪的补充性规定，使定罪量刑标准具体化，更具有可操作性，而并没有改变罪名，罪名仍然是走私罪。在以上两种观点中，由于认为走私罪是一个单一罪名的观点是通说，因而关于武装掩护走私行为是否为独立罪名的问题并没有引起尖锐的争论。
现在，修订后的刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第二节规定了走私罪，其内容基本上来自《补充规定》，只是在内容上作了个别调整。修订后的《刑法》第151条第1款规定：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。”在修订后的刑法中，走私罪是一个节罪名而不是一个具体罪名，该节各条规定的走私行为都已经是独立罪名，这是确定无疑的了。那么，在这种情况下，武装掩护走私行为还是否是一个独立罪名呢？我认为有重新探讨之必要。
武装掩护走私是指犯罪分子携带武器进行走私，包括携带武器保护、运送、掩护走私行为和走私物品的行为。在司法实践中，这种行为通常有两种情况：一是携带武器掩护走私但未使用武器；二是携带武器掩护走私并在遇到缉私检查、追捕时使用武器抵抗。根据法律规定，无论犯罪分子是否使用了武器，只要武装掩护走私的，即应当依照《刑法》第151条处理。由此可见武装掩护走私，不是因为走私对象的特殊性，而是由于走私手段的特殊性而被专门加以规定的，它具有独特性，我认为应当视之为一个独立罪名，理由如下。
第一个理由，在修订后的刑法中，武装走私行为如果不单定罪名，而是按照第151条第1款定罪，就会出现逻辑上的矛盾。如前所述，在刑法修订之前，我国刑法学界的通说是将《补充规定》各条规定的走私行为统一地定为走私罪，因此在这种情况下，无论走私何种物品，只要武装掩护走私的，就定走私罪，不存在逻辑上的障碍。但在修订后的刑法中，走私罪已经被分解为各种具体的走私罪名。《刑法》第151条规定的是走私武器、弹药、核材料或伪造的货币罪。如果走私上述物品而武装掩护走私的，定上述罪名尚可说通。如果走私一般货物、物品而武装掩护走私的，定走私上述特定物品的犯罪，似乎于理不通。如果不论武装掩护走私什么物品，一概定武装掩护走私罪，就可以解决这个难题。
第二个理由，从法条表述来看，可以把“依照本法第一百五十条第一款、第四款的规定从重处罚”视为一个援引式法定刑。我国刑法中的法定刑规定方式可以分为直接规定的法定刑和援引式法定刑。这里的直接规定的法定刑，是指在某一罪状之后，规定了明确、具体的法定刑；而援引式法定刑则是指法律条文规定，某些犯罪必须援引其他条款的法定刑处罚。因而，在援引式法定刑的情况下，并未对该罪的法定刑作出明确、具体的规定，而只是指明依照其他条款的法定刑处罚。在修订后的刑法中，依照某条“定罪处罚”与依照某条“处罚”的含义是不同的：前者表明本身不是一个独立罪名，即不仅根据被依照之条文处罚而且根据被依照之条文定罪。例如，《刑法》第183条规定：“（第1款）保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故意进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。（第2款）国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”有人认为，该条第1款规定了虚假理赔罪，并指出：根据该条规定，保险公司的工作人员犯虚假理赔罪的，要依照《刑法》第271条即侵占罪的有关规定定罪处罚。
这里，既说该行为构成虚假理赔罪，又说依照侵占罪的有关规定定罪处罚，明显是矛盾的。事实上，依照侵占罪的有关规定定罪处罚即意味着虚假理赔不是一个独立罪名，而应定侵占罪。只有在依照某一条文处罚的情况下，本条之行为才是或可能是一个独立罪名，只不过借用其他条文的法定刑而已。而刑法关于武装走私的规定正属于这种情况，我认为应是一个独立罪名。
第三个理由，也是最重要的理由，武装掩护走私行为具有不同于一般走私行为的特点。这种行为不仅是一般意义上的走私行为，而且是以武装掩护的走私行为，对于缉私活动存在极大的威胁，具有严重的社会危害性，将其作为一个独立罪名，更能体现法律对这种犯罪行为的否定评价，也更能做到罪名与犯罪事实相符合。
（本文原载《上海检察调研》，1997（9））