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婚内强奸是指丈夫违背妻子的意志，使用暴力、胁迫等手段，强行与其发生性关系的行为。关于婚内强奸行为是否构成强奸罪的问题，我国刑法理论上是存在争议的。本文拟根据最高人民法院公布的两个婚内强奸案例，对婚内强奸行为之定性问题进行研究。
婚内强奸问题，在1979年刑法颁行之初并未成为一个问题，当时的刑法教科书大多未涉及这一问题。按照我的理解，未涉及这一问题即意味着丈夫不可能成为强奸罪的主体，因此，婚内强奸是不为罪（指强奸罪，有可能构成他罪）的。有关专著中偶有涉及，例如我国学者讨论了在男女合法婚姻关系存续期间，丈夫能否成为本罪的主体问题，作者的观点是：一般说，丈夫不能成为本罪的主体。其行为如又涉及侵犯妇女的其他人身权利或妨害婚姻家庭等方面的犯罪的，可以按其触犯的罪名处罚。
当然，由于当时未见婚内强奸的案例，这种讨论显得空泛。此后司法实践中出现了婚内强奸的案例，由此引起刑法学界的关注。在我记忆中，首起受到刑法学界重视的是下面这则“丈夫强奸妻子案”：
河南××县明港镇大胡村青年农民靖志平，为了在重新调整土地时多分一份地，于1987年7月与相识仅一个月的确山县双沙乡姑娘刘某匆匆结婚。婚后，刘某发现两人性情不和，6天后便回娘家去了，并于1988年8月向镇法院提出离婚。明港镇法院认为应当准予离婚，并先后四次开庭调解，但未最后达成调解协议。1989年3月2日，法院再次开庭审理。在中午休庭时，靖家七、八个人一哄而上，把刘姑娘挟持回大胡村。当夜，靖志平的哥哥和弟弟强按住拼命挣扎反抗的刘某，让靖志平在众目睽睽之下强行与刘发生了性关系。第四天，法院工作人员才将奄奄一息的刘某解救出来送医院。县人民法院经反复讨论研究，确定靖志平构成强奸罪，判处有期徒刑6年。靖的哥哥和弟弟也分别被判处有期徒刑4年和2年。
该案在报刊披露以后，婚内强奸问题引起讨论。应该说，大多数学者都认为婚内强奸不构成强奸罪。例如周振想教授在高铭暄、王作富主编的《新中国刑法的理论与实践》一书第二十七章“强奸罪”中，明确指出强奸罪具有两个本质特征：一是性交的非法性，二是性交的违意性。其中性交的非法性就排除了婚内强奸构成强奸罪的可能性。因此，周振想指出：丈夫在任何情况下与妻子发生性行为，均不能构成强奸罪。
在我主编的《刑事疑案研究》一书中，设专题讨论了涉及婚姻关系的强奸罪之定性。在分析有关案例时，作者指出：性行为的非法性是强奸罪成立的前提，也是强奸罪本质特征的一个方面。性行为在法律上分为合法与非法两种，合法的性行为是受法律保护的。在我国，合法的性行为应当指为我国婚姻法所认可的，建立在婚姻基础上的夫妻之间的性行为。除此以外的性行为都应当认为是非法的。在非法性行为中，有强奸、通奸、男女流氓群奸等，其中强奸是非法性行为最极端的表现。性行为的非法性首先将强奸与合法的性行为相区分，合法的性行为在任何情况下都不可能构成强奸罪。从这个意义上说，丈夫在妻子不同意的情况下强行与妻子发生性行为的，不能构成强奸罪。
应该说，我是赞同丈夫不能成为强奸罪主体的观点的，我将之概括为四个字：婚内无奸。
这里涉及对“奸”的理解。在此之前，我们可以先考察一下外国关于婚内强奸的规定。我国学者认为，各国刑法对这一问题的立场，大体可分为三种类型
：（1）未予表态，即在刑法条文中不涉及丈夫能否强奸妻子的问题，如法国、巴西、日本、韩国、苏联、罗马尼亚、阿尔巴尼亚、蒙古、中国等。（2）间接否定，即从条文措辞中，可推断出该国刑法对这一问题持否定立场，如西班牙、意大利等。其中西班牙刑法的“性犯罪通则”一章，有一条规定是，“本条第一项所提之犯罪（指强奸罪等），如果被害者年满23岁，明显或推定之原谅，则刑之处罚，或已判之刑，或正在执行之刑均归消灭。如果由被害者之配偶向犯罪者所表达，并不成立推定之原谅”，内中“由被害者之配偶向犯罪者”一语，显然已将“配偶”排除出“犯罪者”的行列；意大利刑法的“性犯罪通则”一章，有一条规定是，“犯本章第一节（指强奸罪等）及第530条之罪证犯，与被害人结婚时，其罪消灭”。既然在实施强奸行为后与被害人结婚尚可“其罪消灭”，那么行为时即具有丈夫身份者，就更不在话下了。（3）明确否定，即在强奸定义中，将不具有婚姻关系作为犯罪构成的先决条件，或称“非妻”，或称“婚姻外性交”，如美国、英国、加拿大、原联邦德国、瑞士、奥地利、印度、泰国等。其中美、英、印度三国，并作了甚为详尽的说明。美国刑法规定，“本章关于配偶间行为不以犯罪论的规定，亦适用于以丈夫和妻子身份共同生活而在法律上并无婚姻关系者。但不适用于已经依照法院裁决而分居的配偶”。这一条文表明美国的否定立场是最为坚决的，不但法律婚姻可排除强奸的可能性，连法律上未予承认的事实婚姻，也同样如此。另外，还否定了分居与强奸之间的联系，除非依法院裁决而分居的，才属例外。英国制定法上对此无明文规定，一般认为这是适用普通法原则的领域。1954年的米勒一案（R.v.Miller，1954）提出，丈夫不可能强奸妻子，因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可。只要婚姻契约不解除，性生活的自愿性就不容置疑。印度刑法规定，“一个男子和他自己的妻子性交，如他的妻子并非不满15岁的人，不是强奸”。这一条文似乎更宜归入妨害婚姻家庭罪，因为它的言下之意是不得与15岁以下的女子结婚，否则就要按强奸论处。
以上是20世纪90年代以前的资料，从上述资料可以看出，各国刑法对婚内强奸大多是持否定立场的。当然，在90年代以后情况有所变化，越来越多的国家将婚内强奸规定或者解释为强奸罪
：早在20世纪70年代，美国新泽西州刑法典规定，“任何人都不得因年老或者无性能力或者同被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”，率先打破了普通法传统。到1993年，北卡罗来纳州成为美国最后一个废除丈夫豁免的州。英国在1991年R案的判例中，认定：没有规则规定丈夫不能被判定强奸其妻子；1976年法案第1条中的“非法”一词是多余的。德国1998年刑法典第177条对强奸罪下了新的定义，规定“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的”为强奸罪，明确承认了婚内强奸。法国1994年新刑法典第222~223条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”也明确排除了“丈夫豁免”。1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第190条之（2）规定，行为人是被害人的丈夫的，且两人共同生活的，也构成强奸罪，只不过告诉乃论。1996年12月15日颁布的意大利66号法律对性犯罪条文作了重要改革，其现行刑法“609条—2性暴力”规定，“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑”，这里强奸罪的主体和对象可以是任何男性和女性。从其最近的判例看，配偶一方对另一方强迫实施的性交行为，也可以构成强奸罪；在分居期间的强迫性交，更不言而喻。此外，瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和地区也分别承认丈夫对妻子可构成强奸罪，实现了历史性的转换。我国台湾地区于1999年3月30日通过的“妨害性自主罪章”第229条之一规定，对配偶也可犯强奸罪，但告诉乃论。正是在这样一种背景下，我国对婚内强奸犯罪化的呼声日益高涨。
对于婚内强奸应当予以犯罪化，对此我是赞同的，但在现行法的视域内婚内强奸不构成强奸罪。因此，我之所谓“婚内无奸”之说，也只能限于现行法之内。之所以说“婚内无奸”，主要与“奸”的意蕴有关，因此涉及对“奸”字的理解。我国学者指出：这里的“奸”，指“性交”。通奸的非法性在于，与配偶之外的人性交。诱奸的非法性在于，采取欺骗手段与他人性交。强奸的非法性，则在于违背妇女意志，采取欺骗手段与他人性交。可见，不能通过“奸”的含义，当然将丈夫对妻子的性行为排除在强奸罪之外。
这种观点认为，可以通过解释将婚内强奸包括在强奸罪之并，这并不违反罪刑法定原则。但我认为，“奸”是指婚外的非法性行为，难以将婚内强奸包括在内。例如《唐律》有奸罪之设，奸罪统指非法性交之行为。《唐律》之奸罪可分为四种类型：其一为破坏社会管理秩序之奸罪，特点是良人相奸，包括良人与良人通奸（即和奸）及良人强奸良人；其二为破坏社会等级秩序之奸罪，特点是良贱相奸，包括良人与贱人（官私贱）通奸、良人强奸贱人及贱人强奸良人；其三为破坏人伦道德之奸罪，特点是亲属相奸，包括亲属与亲属通奸及亲属强奸亲属；其四为破坏行政纪律之奸罪，特点是监临主守于监守内奸，包括监临官人与部民通奸及监临官人强奸部民。
因此，在中国古代刑法中，奸是婚外性行为的总称，一切婚外性行为均为非法，都构成犯罪。然后，根据手段不同，分为和奸与强奸：和者同也，不和谓之强。由此可见，强奸只是使用暴力实施的婚外性行为。正是由于这种语境上的限制，婚内强奸实际上本身已不合乎“奸”之本意：既言婚内，又何奸有之？在这种婚内无奸的语言背景下，将来刑法即使要将这种行为犯罪化，我认为也不宜归入强奸罪，除非强奸罪变更罪名。这一点，在我国台湾地区“刑法”中表现得尤为明显。我国台湾地区旧“刑法”有强奸罪之设，1999年修改后，取消了强奸罪，代之以强制性交罪。强奸罪改为强制性交罪以后，包括了配偶之间的强制性行为。对此，我国台湾地区学者林山田指出：“至于旧法时代，丈夫违反妻子之意愿而强制为性交之行为，可否构成强奸罪，则有肯定说与否定说两种不同见解：肯定说认为丈夫之行为既该当强奸罪之构成要件，故可成罪；否定说则认为就民法而言，夫妇互负同居之义务，在原则上妻不但无拒绝夫性交之自由，且有容许夫为性交之义务，故夫违反妻之意愿而强行为性交之行为，自非与婚姻关系之男性对于妇女之强奸行为等价。因此，不构成强奸罪。今强奸罪已遭删除，而由本罪（指强制性交罪——引者注）取代，只要对于配偶使用强制行为，而违反配偶之意愿而为性交者，自亦属本罪之构成要件该当行为，而能构成本罪。况且，新法并透过对配偶犯本罪须告诉乃论之规定，明确表示对此旧法时代之争论问题采肯定说之立场。”
对于条文中的奸淫改为性交，由此导致罪名变更的理由，“官方”的说法是：原条文中“奸淫”一词其意为男女私合，或男女不正当之性交行为，不无放荡淫逸之意涵，对于被害人诚属难堪，故予修正为“性交”
。我认为，强奸罪名之改，与婚内无奸的观念不无关系。
综上所述，在现行刑法没有修改的情况下，我认为应当坚持婚内无奸的立场。
：婚内无奸之判例
被告人白俊峰，男，27岁，农民。因涉嫌犯强奸罪，于1995年7月27日被逮捕。
辽宁省义县人民检察院以被告人白俊峰犯强奸罪，向义县人民法院提起公诉。
义县人民法院经不公开审理查明：
被告人白俊峰与被害人姚××于1994年10月1日结婚，婚后夫妻感情不好，多次发生口角。姚××于1995年2月27日回娘家居住，并向白俊峰提出离婚要求。经村委会调解，双方因退还彩礼数额发生争执，未达成协议。1995年5月2日晚8时许，被告人白俊峰到姚家找姚××索要彩礼，双方约定，次日找中人解决，后白俊峰回家。晚9时许，白俊峰再次到姚家。姚××对白俊峰说：“不是已经说好了吗，明天我找中人解决吗？”并边说边脱衣服上炕睡觉。白俊峰见状，亦脱衣服要住姚家。姚父说：“小白，你回老白家去。”白俊峰说：“不行，现在晚了。”此时，姚××从被窝里坐起来，想穿衣服。白俊峰将姚按倒，欲与其发生性关系。姚××不允，与白厮打。白俊峰骑在姚身上，扒姚的衬裤，姚抓白俊峰的头发。白俊峰拿起剪刀，将姚的内裤剪断。姚××拿起剪刀想扎白俊峰，被白俊峰抢下扔掉，后强行与姚发生了性关系。姚××与白继续厮打，薅住白的头发，将白的背心撕破。白俊峰将姚××捺倒，用裤带将姚的手绑住。
村治保主任陈××接到姚父报案后，来到姚家，在窗外看见白俊峰正趴在姚××身上，咳嗽一声。白俊峰在屋内听见便喊：“我们两口子正办事呢！谁愿意看就进屋来看！”陈××进屋说：“你们两口子办事快点，完了到村上去。”陈给姚××松绑后，回到村委会用广播喊白俊峰和姚××二人上村委会。此间，白俊峰又第二次强行与姚××发生了性关系。白俊峰对姚××蹂躏达5个多小时，致姚××因抽搐昏迷，经医生抢救苏醒。姚家共支付医疗费301.8元。
义县人民法院认为：被告人白俊峰在与姚××的婚姻关系存续期间，以强制的手段，强行与姚××发生性关系的行为，不构成强奸罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第2项的规定，于1997年10月13日判决如下：
被告人白俊峰无罪。
一审宣判后，在法定期限内被告人白俊峰没有上诉，检察机关也没有提出抗诉。
本案涉及的问题是丈夫违背妻子的意志，在婚姻关系存续期间，采用暴力手段，强行与妻子发生性行为，是否构成强奸罪？
丈夫强奸妻子能否构成强奸罪，在刑法理论上和司法实践中都有争议。无论是现行刑法，还是1979年刑法，对于丈夫能否成为强奸罪的主体都没有排除或者规定。在国外，某些国家的刑事立法明确规定，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。例如德国、瑞士的刑法典就把强奸罪的对象限制为无夫妻关系的女性。在美国某些州，强奸罪仅仅是指男方未经不是他妻子的女方同意，使用暴力与其发生性关系的行为。我国地域广阔，民族众多，不同地区、不同民族的风俗习惯不同，此类案件情况又往往比较复杂，不能简单地确定行为构成罪或者不构成罪，否则有悖于国情，有害于我国的法制建设。对于丈夫强奸妻子案件的审理，应该依据刑法和婚姻法等有关法律规定，区分不同的婚姻状况以及行为人的暴力方式、方法，造成的危害后果等具体事实、情节，分别依法处理。其中，有的行为可以构成强奸罪；有的不构成强奸罪，但可能构成其他相关的犯罪。
本案被告人白俊峰的行为不构成强奸罪，主要理由是：
（一）婚姻状况是否确定构成强奸罪中违背妇女意志的法律依据
强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。是否违背妇女意志是构成强奸罪的必备法律要件。虽然婚内夫妻两人性行为未必都是妻子同意，但这与构成强奸罪的违背妇女意志强行性交却有本质的不同。根据婚姻法的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。相反，如果妻子同意与丈夫以外的男子发生性关系却构成对合法婚姻的侵犯。所以，如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对，甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属于刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。同理，如果是非法婚姻关系或者已经进入离婚诉讼程序，婚姻关系实际已处于不确定中，丈夫违背妻子的意志，采用暴力手段，强行与其发生性关系，从刑法理论上讲是可以构成强奸罪的。但是，实践中认定此类强奸罪，与普通强奸案件有很大不同，应当特别慎重。
（二）被告人白俊峰与姚××的婚姻关系合法、有效
白俊峰与姚××之间的婚姻关系是合法有效的，在案发前，虽然女方提出离婚，并经过村里调解，但并没有向人民法院或婚姻登记机关提出离婚，没有进入离婚诉讼程序。夫妻之间相互对性生活的法律承诺仍然有效。因此，白俊峰的行为不构成强奸罪。
白俊峰案中，被告人对其妻实施了强制性交行为，并且蹂躏达5个多小时，情节是恶劣的，但法院对此作出不构成强奸罪的判决。从裁判理由来看，主要是因为本案被告人与被害人之间存在合法婚姻关系。合法婚姻之所以能够阻却强奸罪之成立，裁判理由认为，“根据婚姻法的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯”。这个理由，在法理上归纳为同居义务说。如果这个理由成立，那么婚内强奸不仅在现行法中不构成犯罪，而且在将来的立法上也不应将其犯罪化。对此，我是不同意的。我认为，婚内强奸的问题，一定要绝对地区分应然与实然两个视角，两者结论不同，理由与根据也是不同的。在当前关于婚内强奸的讨论中，往往将两者混为一谈。其结果是：用婚内强奸应当犯罪化的根据作为婚内强奸在现行法中构成犯罪的理由，或者相反。从婚内强奸应当犯罪化的角度来说，上述以同居义务来否认婚内强奸之构成犯罪，显然是难以服人的。在同居义务中包括性义务，因而互相之间不存在对性权利的侵犯问题，这是同居义务说的主旨。按照这种观点，一旦结婚，配偶之间不得再主张性权利，性权利只是对婚外而言的。因此，婚内不存在侵犯性权利的强奸罪。对于这个问题，主张婚内强奸犯罪化的学者认为：夫妻性权利可以分为两类——夫妻双方对抗第三人的性权利和夫妻双方相互对抗的性权利。前者是绝对权利，要求社会不特定的个体承担不作为义务，即不得与婚姻的任何一方发生性关系；后者是相对权利，夫妻双方一方之权利即为另一方之义务。这种夫妻双方相互对抗的权利具有对等性，是一种弱权利，即双方的性应答义务不是每次都必须同意，性应答义务中配合性交的义务是有条件的，应基于义务人的自愿。
这种观点实际上主张夫妻之间仍然存在性权利，只不过是一种相对权利、弱权利而已。因此，侵犯了这种性权利仍可构成强奸罪。这个问题涉及男女平等、婚姻性质等重大理论问题。
夫妻关系实际上是男女关系的一种反映，在男权主义主导下的男女不平等，必然反映到夫妻关系上。在这种情况下，婚姻关系中，夫权至上，妻子只能无条件地服从，妻子当然是没有性权利的。随着男权主义的衰落，男女平等导致夫妻平等。在这种情况下，妻子在婚姻关系中不再是处于绝对的服从地位，而是具有一定权利，包括性自主的权利的主体。在这种情况下，婚内强奸应当予以犯罪化。但这种犯罪化，并非从“婚内无奸”转变为“婚内有奸”，而是将婚内强制性交行为犯罪化。换言之，“无奸”与“有奸”解决的是性交的合法性问题，而婚内强制性交行为犯罪化解决的是实现性交手段的正当化问题。显然，这是两个不同层面的问题。而我们现在关于婚内强奸的讨论存在着的逻辑上的混乱，在于：主张婚内强奸不构成犯罪的观点，以婚内性关系是合法的为由将婚内强制性交也合法化了；而主张婚内强奸构成犯罪的观点，则以婚内强制性交这种手段的非法以奸论，潜存着否定婚内性关系合法的危险，这也正是主张婚内无奸者所顾虑的。
在我看来，在现行法视域中，婚内强制性交行为也能构成强奸罪，唯一的理由是法无明文规定。换言之，婚内强制性交行为不是“奸”，因而无法解释为强奸罪。这种婚内强制性交行为的犯罪化，有待于法律的明文规定。基于这样一种立场评判白俊峰案，我认为裁判理由是错误的，正是这种裁判理由受到婚内有奸论者的抨击。
：婚内无奸之例外
被告人王卫明，男，1970年5月20日出生，工人。因涉嫌犯强奸罪，于1997年10月14日被刑事拘留，同月27日被释放，同年12月11日被取保候审。
上海市青浦县人民检察院以被告人王卫明犯强奸罪，向青浦县人民法院提起公诉。
被告人王卫明辩称，发生性关系是对方自愿，不是犯罪。其辩护人提出，离婚判决尚未生效，夫妻关系尚未解除；指控王卫明采用暴力的证据不足，王卫明的行为不构成强奸罪。
青浦县人民法院经不公开审理查明：
1992年11月，被告人王卫明经人介绍与被害人钱某相识，于1993年1月登记结婚，于1994年4月生育一子。1996年6月，王卫明与钱某分居，同时向上海市青浦县人民法院起诉离婚。同年10月8日，青浦县人民法院认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚。此后双方未曾同居。1997年3月25日，王卫明再次提起离婚诉讼。同年10月8日，青浦县人民法院判决准予离婚，并将判决书送达双方当事人。双方当事人对判决离婚无争议。虽然王卫明表示对判决涉及的子女抚养、液化气处理有意见，保留上诉权利，但后来一直未上诉。同月13日晚7时许（离婚判决尚未生效），王卫明到原居住的桂花园公寓3号楼206室，见钱某在房内整理衣物，即从背后抱住钱某，欲与之发生性关系，遭钱拒绝。被告人王卫明说：“住在这里，就不让你太平。”钱挣脱欲离去。王卫明将钱的双手反扭住并将钱按倒在床上，不顾钱的反抗，采用抓、咬等暴力手段，强行与钱发生了性行为，致钱多处软组织挫伤，胸部被抓伤、咬伤。当晚，被害人向公安机关报案。
青浦县人民法院认为：被告人王卫明主动起诉，请求法院判决解除与钱某的婚姻，法院一审判决准予离婚后，双方对此均无异议。虽然该判决尚未发生法律效力，但被告人王卫明与被害人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人王卫明的犯罪罪名成立。被告人关于发生性行为系对方自愿及辩护人认为认定被告人采用暴力证据不足的辩解、辩护意见，与庭审质证的证据不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第72条第1款的规定，于1999年12月21日判决如下：
被告人王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。
一审宣判后，被告人王卫明服判，未上诉；检察机关亦未抗诉。判决发生法律效力。
丈夫能否成为强奸罪的主体？在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为，在理论上被称为“婚内强奸”。对于“婚内强奸”能否构成强奸罪，理论界认识不一致，在本案起诉、审判过程中也一直存在三种意见：
第一种意见认为，丈夫不能成为强奸罪的主体。理由是：夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子性权利的侵犯。
第二种意见认为，丈夫在任何情况下都能够成为强奸罪的主体。理由是：我国婚姻法明确规定，夫妻在家庭中地位平等，这一平等关系应当包括夫妻之间性权利的平等性，即夫妻双方在过性生活时，一方无权支配和强迫对方，即使一方从不接受对方的性要求，也不产生任何法律后果。而我国《刑法》第236条规定的强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，并未排除以妻子作为强奸对象，因而强奸罪的主体自然包括丈夫。
第三种意见认为，在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体，而在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。
我认为，夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定，但已深深植根于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此，在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。就本案而言，被告人王卫明两次主动向法院诉请离婚，希望解除婚姻关系，一审法院已判决准予被告人王卫明与钱某离婚，且双方当事人对离婚均无争议，只是离婚判决书尚未生效。此期间，被告人王卫明与钱某之间的婚姻关系在王卫明主观意识中实质已经消失。因为是被告人主动提出离婚，法院判决离婚后其也未反悔而提出上诉，其与钱某已属非正常的婚姻关系。也就是说，因被告人王卫明的行为，双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。在这种情况下，被告人王卫明在这一特殊时期内，违背钱某的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，强行与钱某发生性行为，严重侵犯了钱某的人身权利和性权利，其行为符合强奸罪的主观和客观特征，构成强奸罪。上海市青浦县人民法院认定被告人王卫明犯强奸罪，并处以刑罚是正确的。
王卫明案发生在白俊峰案两年以后，对于两案的关系，我国刑法学界有的学者认为两案存在冲突，指出：在现行的有关强奸罪的刑事立法框架内，各地法院的司法裁判结果迥然有异——上海市青浦县人民法院王卫明案以强奸罪判处有期徒刑3年、缓刑3年，而辽宁省义县相似的案例法院却判决无罪，由此提出了怎样协调其间的冲突问题。
我认为，这种对两案关系的解读是不能成立的。其实，两案并不存在矛盾。在王卫明案中，谈到在本案起诉、审判过程中存在三种意见，其中第三种意见是：在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体，而在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强罪的主体。王卫明案采纳的正是上述第三种观点，因而两案并不存在矛盾：白俊峰案判决表明——在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体。而王卫明案判决表明——在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。因此，白俊峰案和王卫明案确立了在婚内强奸问题上的以下规则：
在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。
王卫明案的判决结论虽然我是赞同的，因为提起离婚诉讼以后，婚姻进入解除程序。而婚姻解除需要一个过程。这个过程是婚姻的非正常存续期间，有婚姻之名而已无婚姻之实，在这种情况下，形式上的丈夫对形式上的妻子实行强制性交，我认为已不是婚内强奸，而是婚外强奸，以强奸论是正确的。但是，王卫明案的判决理由同样是值得推敲的。在裁判理由中论及“夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务”。这里涉及以下问题值得探讨：（1）同居义务是伦理义务还是法律义务？我国婚姻法对同居义务确实没有明确规定，但我国婚姻法学界一般认为，由《婚姻法》第3条第2款“禁止有配偶者与他人同居”、第4条“夫妻应当互相忠实”以及第32、46条的有关规定，可推论出夫妻有同居的义务。
因此，同居应当是一种法律义务而非伦理义务。（2）同居义务在一定条件下可以停止或者免除。同居义务要求夫妻双方共同生活，包括性生活。但同居义务又不是绝对的，即使在婚姻存续期间具备一定条件也是可以停止或者免除的。我国婚姻法学界一般认为，下列情形构成停止或免除同居义务的充分理由：第一，有正当理由暂时中止同居。如因公务或私务需要，在较长时间内合理离家在外；因健康原因住院治疗或其他情形无法全部履行同居义务或只能履行部分同居义务的等。这类情形对夫妻关系不产生负面的或实质性的影响，当中止同居的原因消失后，夫妻双方自然恢复同居。导致同居中断一方不需要为此承担法律责任，法律对这类情形通常不作规定。第二，具有法定事由而停止同居。法律对此有专门规定，如夫妻一方违背互负忠实义务时，有不堪同居的事实导致婚姻关系破裂、在离婚诉讼期间等情形下，免除同居义务；因夫妻感情破裂而协议分居也是停止同居的充分理由。
由此可见，同居义务之不履行有两种情形：一是客观上无法履行，在此情形下，同居义务暂时中止。二是有法定事由而停止履行同居义务。（3）同居义务是否具有强制性？应该说，同居本身不能强制，但这并不意味着同居就不具有强制效力。正如我国学者提出：同居义务的履行虽不能强制，但是无故断绝履行同居义务的行为人，应承担相应的法律责任，以此体现同居作为一项法律义务的强制效力。
从以上三点观察，同居是婚姻的实质内容，同居义务是从结婚这一法律行为中推导出的法律义务。在婚姻存续期间，同居义务必须得到履行，除非由于客观原因无法履行，或者在婚姻受到破坏将解体时，同居义务基于一定的法定理由而终止履行。
根据以上对同居义务的理解，我认为王卫明案的裁判理由是存在可商榷之处的。裁判理由肯定同居义务足以阻却婚内强奸成立犯罪，但又说同居义务不是强制性的法律义务。因此，“不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的”。这一结论的得出与前面关于同居义务性质的论述之间到底存在一种什么样的逻辑关系，我以为是不明确的。按照我的观点，王卫明案之所以应以强奸论处，正是因为由于进入离婚诉讼，同居义务处于停止履行期间。既然没有同居义务，王卫明强行与其妻发生性行为，就构成了强奸罪。由此推论，白俊峰案中，婚后夫妻感情不好，其妻姚某回娘家居住，并向白俊峰提出离婚要求。在这种情况下，虽未达成离婚协议，但同居义务已经停止履行。为此，白俊峰强行与之发生性行为，应当构成强奸罪。
我认为，婚姻关系是否正常存续，应以同居义务是否因法定事由而停止为标准确认。在下述情形下，应当视为同居义务停止履行，婚姻关系处于非正常存续期间：
（一）因感情不和而分居期间
结婚以后，夫妻之间有同居义务。但在婚姻存续期间，因感情不和也可能因而分居。根据《婚姻法》第32条的规定，因感情不和而分居满两年，调解无效的，应准予离婚。在分居期间，婚姻关系虽然形式上还存在，但已经处于非正常存续状态。尽管分居并不必然离婚，但往往是离婚的前奏。因此，因感情不和而分居期间，应视为婚姻关系非正常存续期间。在此期间，丈夫对妻子强制性交的，应以强奸罪论处。
（二）提起离婚诉讼以后
离婚有两种方式：一是协议离婚，二是诉讼离婚。诉讼离婚是由婚姻一方当事人向法院提起诉讼，要求解除婚姻关系。离婚诉讼提起以后，就进入婚姻解除程序。但婚姻的正式解除还须经过一审、二审等有关法定程序。在离婚诉讼提起以后，婚姻就进入非正常存续期间。在此期间，丈夫对妻子强行性交的，应以强奸罪论处。
（本文原载陈兴良主编：《公法》，第5卷，北京，法律出版社，2004）