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婚内强奸问题是近些年来刑法学界讨论的热点问题，也是社会关注的热点问题。刑法学界对婚内强奸问题展开了广泛的讨论乃至于争论。从现有的讨论来看，大多将关于婚内强奸是否应当犯罪化的观点归结为两种：肯定说与否定说。
肯定说主张婚内强奸构成强奸罪，而否定说否认婚内强奸构成强奸罪。在笔者看来，正是这种简单的分类将婚内强奸犯罪化的讨论引入了歧路。关于婚内强奸犯罪化的讨论进路应当区分为以下三种层次。
第一个层次，在现实生活中是否存在所谓婚内强奸即丈夫强制与妻子发生性交这种现象？这是一个婚内强奸现象在实然层面上有与没有的问题。对于这个问题，社会学家曾经进行过法律社会学的分析，肯定了婚内强奸现象的客观存在。
实际上，对婚内强奸犯罪化无论是采肯定说还是否定说，对于客观上存在婚内强奸的现象所持的认识都是相同的，即并不否认其存在。因此，婚内强奸犯罪化的否定说，并不是指否认婚内强奸这种现象，而只是对婚内强奸是否构成强奸罪持否定的态度。
第二个层次，婚内强奸在司法上是否可能犯罪化，即根据现行刑法规定，对于婚内强奸行为能否认定为强奸罪追究刑事责任。这是一个婚内强奸犯罪化的能与不能的问题。在这个问题上，肯定说与否定说分别持能与不能的观点：肯定说认为对于婚内强奸能认定为强奸罪，否定说则认为对于婚内强奸不能认定为强奸罪。
第三个层次，婚内强奸在立法上是否应当犯罪化，即对于婚内强奸行为应否规定为犯罪追究刑事责任。这是一个婚内强奸犯罪化的应与不应的问题。对于认为婚内强奸能按照现行刑法规定认定为强奸罪的观点来说，当然也就不存在婚内强奸是否应当在立法上予以犯罪化的问题。因为在他（她）们看来，婚内强奸已经实现了立法上的犯罪化。只有对于那种认为婚内强奸不可能根据现行刑法认定为强奸罪的观点持有者来说，才存在一个是否应当将婚内强奸在立法上予以犯罪化的问题。正是在这个意义上，又存在着对于婚内强奸犯罪化应与不应的肯定说与否定说：肯定说尽管主张婚内强奸不能根据现行刑法认定为强奸罪，但并不否认婚内强奸应当实现立法上的犯罪化。否定说则主张，婚内强奸不应在司法上犯罪化，而且在立法上也不应予以犯罪化。
根据以上分析，婚内强奸及其犯罪化存在有没有、能不能和应不应这三个层次的问题，只有严格地将其区分，才能将这一问题的讨论引向深入。而目前的情形是：婚内强奸犯罪化的能不能与应不应这两个问题混淆不清，尤其是将婚内强奸犯罪化的不能与不应相混淆。
其实，婚内强奸犯罪化之不能的主张者完全可以同时是婚内强奸应犯罪化的主张者。笔者即持这样的立场：婚内强奸不能按照现行刑法认定为强奸罪，而应当在立法上予以犯罪化。在本文中，笔者且不讨论婚内强奸犯罪化之应与不应的问题，而是讨论婚内强奸犯罪化的能与不能的问题。在这个问题上，笔者的一个基本观点是：婚内无奸。这完全是一个法解释学的问题，而不是一个法价值论的问题。
婚内有奸还是无奸，关键问题在于对“奸”字的理解。何者为“奸”？这是一个首先需要从语义学上澄清的问题。“奸”字，是现实生活中的一个常用字，根据《新华字典》这一汉语最初级的字典的解释，“奸”的含义有三：一是虚伪，狡诈，典型的用词是奸诈。二是叛国的人，典型的用词是汉奸。三是男女发生不正当的性行为，典型的用词是通奸。
本文关注的是“奸”字的上述第三层含义。从中可以看出：“奸”字虽与性有关，但它特指不正当的性行为，何谓不正当？婚外性行为是谓不正当。因此，“奸”作为性行为的代用字是在贬义上作为婚外性关系的特称。这也正是“奸”字在刑法中的含义，在这个意义上说：“奸”是中国古代刑法的一个特定用语，其被作为日常生活用语数千年来其初始的法律含义始终未变。为此，有必要追溯“奸”字作为中国古代刑法用语的演变过程。
“奸”与“淫”两字经常并用，故有“奸淫”一词。就“妒”与“淫”而言，在法律上最早出现的是淫罪。《小雅·广义》曰：“男女不以义交谓之淫，上淫日蒸下淫日报。旁淫日通。”《尚书·大传》亦云：“男女不以义交者，其刑宫。”在此，“不以义交”是与“以义交”相对应的。那么，何谓“以义交”？《周礼·司刑》疏云：“以义交，谓依六礼而婚者。”因此。以义交是指婚内性交，不以义交则是指婚外性交，即指男女之间违背性伦理的性交，因而是一种非法性交。在中国古籍中被指控有淫乱之罪的第一人是有巢化时的季子：“实有季子，其性喜淫，昼淫于市。帝怒，放之于西南。”这被认为是我国最古老的有记载的妨害风化犯罪即淫乱罪。
这里的“淫”字根据《新华字典》的解释有四种含义：一是过多，过甚，例如淫雨。二是在男女关系上态度或行为不正当，例如淫乱。三是放纵。例如骄奢淫逸。四是迷惑，例如富贵不能淫。
在上述“淫”字的四种含义中，第二种含义与“奸”相同。当然，“奸”字的含义偏重于不义，而“淫”字的含义侧重于过滥、包括数量与范围。总之，无论是“奸”还是“淫”，都是指违反性伦理的性行为。在上述古代典籍的引文中，虽然只见“淫”未见“奸”，但正如沈家本指出：《尚书·大传》中“男女不以义交者，其刑宫”即后世之所谓奸也。
因此，男女不以义者，即淫亦即奸。在我国古代刑法中，较早出现“奸”字的是在秦律中。《睡虎地秦墓竹简》封诊式中就有关于“奸”的记载：爰书：某里士五（伍）甲诣男子乙、女子丙，告曰：“乙、丙相与奸，自昼见某所，捕校上来诣之。”这段古文字译成现代汉语是指：奚书：某里士伍甲送来男子乙、女子丙报告说：“乙、丙通奸，昨日白昼在某处被发现，将两人捕获并加木械，送到。”
自秦以后，奸罪历来受到统治者的重视，被作为重点整治的犯罪。尤其是从《北齐律》开始到《隋律》。随着十恶之罪的形成，亲属相奸被纳入十恶的范畴、谓之内乱。内乱，根据《唐律疏议》的解释，是指“奸小功以上亲，父祖妾，及与和者”。因此，在唐代已经形成了完整的奸罪（也称奸非罪）的罪名体系。根据《唐律》的规定，“诸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年”。这是关于奸罪的一般规定，然后根据奸之对象不同，又规定了各种具体奸罪。根据《疏议》的解释，《唐律》中的奸，都是指和奸。而和奸，谓彼此和同者。在《唐律》中，强奸并非一个独立罪名，而已是奸罪的一种加重处罚事由。例如《唐律》规定：“奸他人部曲妻，杂户、官户妇女者，杖一百。强者，各加一等。”这里的“强”不同于“和”，根据张斐注律，“不和谓之强”。在《唐律》中，奸罪之设，主要在于维护性伦理，尤其是建立在性伦理基础之上的婚姻家庭制度。例如，《唐律》在阐述内乱罪设立的理由时指出：“女有家，男有室，无相湊，易此则乱。若有禽兽其行，明淫于家，素乱礼经，故曰内乱。”亲属相奸，就是破坏性伦理同时危害婚姻家庭制度最为严重者，因而将其纳入十恶予以严惩乃理（礼）所当然。但强奸，主要是侵犯妇女性权利和人身权利的犯罪，在中国古代夫权至上的宗法伦理制度中，妇女的性权利受法律保护程度极其有限，只是在维护封建性伦理秩序的同时附带地加以保护。这也许是在《唐律》中，强奸依附于奸罪而没有独立成罪的原因。《宋刑统》对奸罪的规定与《唐律》同，及至《明律》将奸罪改称犯奸，在犯奸杀下分别规定和奸与强奸，尤其是规定奸幼女十二岁以下者，虽和，同奸论。对于强奸，明代律学家进行了较为详细的注疏。例如雷梦麟曾对强奸作出如下界定：“强奸者，非妇人之得已也，因其强暴，力不能敌，致被奸污，所当矜悯，故妇女不坐，凡问强奸，须观强暴之状，或用刀斧恐赫，或用绳索捆缚，果有不可挣脱之情，方坐绞罪。若彼以强来，此以和应，始以强合，终以和成，犹非强也。”
由于雷梦麟在明代嘉靖时期曾经担任刑部郎中，其对强奸的解释反映了当时强奸罪认定的司法经验，自有其相当的可信度。上述解释主要围绕自《唐律》以来的“强奸者，妇女不坐”规定的立法理由展开。其前提是：和奸，男女同坐，在强奸的情况下，性伦理秩序之遭受破坏的结果是与和奸相同的，只不过考虑到非妇人之得已，出于“矜悯”之心，才对被强奸妇女“不问”而已。由此可见，中国古代刑法虽从奸罪中区分出强奸，但立法用意并不在于保护妇女的性权利。在《清律》中，奸罪进一步细分为和奸、强奸、奸幼、刁奸、轮奸等。从我国古代刑法关于奸罪的立法沿革来看，以维护性伦理秩序为宗旨的奸罪数千年相沿未改，保持了与封建伦理制度的高度一致性。在这样一个特定的法律语境中，婚内强奸问题根本无从谈起。正如我国学者指出：婚内强奸作为一种社会的、法律的与伦理的问题显现出来，其背景是工业社会的形成和女权主义的出现。在中国，很长一个时期内不具备这种条件。因此，发生在夫妻间的性行为中即使有暴力存在，但婚内强奸却并不能作为一个法律事实被人们认知。
诚哉斯言。
通过以上对中国古代刑法中奸罪的沿革分析，可以看出，从法解释学的观点而言，“奸”字并非指一般的性行为，而是特指婚外性行为。在这种情况下，我国刑法中的强奸罪当然难以容纳婚内强奸。甚至“婚内强奸”这一说法本身就是一种借喻。因此，在现行刑法中，婚内强奸能否予以犯罪化这完全是一个司法适用问题，应当回到法解释学上来解决这个问题上的争议。就此而言，关于婚内强奸犯罪化的能与不能问题，可以从以下三个方面加以辨析。
第一是“奸”的含义。笔者在上文已经对“奸”字进行了词源学的追溯，由此确认奸的原始含义是指婚外性行为。对此，我国学者也曾经指出：“奸”的本质特征为夫妻以外的男女关系。婚内强奸也构成强奸罪的观点，超出了“奸”的文字含义，违背了罪刑法定原则。
而那种主张婚内强奸应当认定为强奸罪的观点，则将“奸”字泛化为指“性交”，认为不能通过“奸”的含义，当然将丈夫对妻子的性行为排除在强奸罪之外。
其实，从语言学上来说，字义或者词义的特定化或者泛化，都是十分正常的语言现象。例如“小姐”一词，其原始含义特指大户人家未出嫁的少女，后来泛化为指一般未出嫁的女子，现在则又特指从事卖淫活动的女子。由此可见，“小姐”一词经历了从特指到泛指再到特指这样一个复杂的语言演变过程。但“奸”字则不存在这种字义的演变。在汉语环境中，“奸”总是与婚外性关系相联系的。论者指出：我国台湾地区1999年3月30日通过的“妨害性自主罪章”第229条之一规定，对配偶也可以犯强奸罪，但告诉乃论。
其实，此言不确。我国台湾地区“刑法”经过修订以后，已经不再存在强奸罪，而改称为强制性交罪。将“奸淫”改为“性交”，是这次修法的一项重要内容。这一修订的立法理由指出：原条文中“奸淫”一词其意为男女私合，或男女不正当之性交行为，不无放荡淫逸之意涵，对于被害人诚属难堪，故予修正为“性交”
。正是强奸罪名的取消，为婚内强奸犯罪化排除了语言学上的障碍。在此以前，我国台湾地区刑法学界对于丈夫违反妻子之意愿而强制为性交行为可否构成强奸罪存在肯定说与否定说两种不同见解。然而通说认为，夫妻互负同居义务，夫纵或反于妻之自由意思而为性交行为，究非不法奸淫可比。
尽管根据其立法理由，在旧法时并不排除婚姻关系中强制性交行为之有责性，但正如林山田教授所言，今强奸罪已遭删除，而由本罪取代，只要对于配偶使用强制行为，而违反配偶之意愿而为性交者，自亦属本罪之构成该当行为，而能构成本罪。
因此，我国台湾地区“刑法”以取消“奸淫”一词代之以“性交”，使得婚内强奸得以入罪，其立法经验可为借鉴。
第二是“妇女”的含义。在主张婚内强奸应当认定为强奸罪的理由中，另一个法律学的根据是刑法并未将妻子排除在强奸客体之外。我国《刑法》第236条第1款明确规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”从字面上解释，刑法并没有规定妻子不能成为强奸罪的客体。因为刑法只是把行为对象限制为妇女。妇女，当然包括婚姻内的妇女和婚姻外的妇女。因此，将婚姻内的妇女解释在强奸罪的对象之内，并未超出法条的字面含义。
在对“奸”字作泛化解释的基础上，以刑法未将妇女限于婚外，以此作为婚内强奸应当认定为强奸罪的补充论证尚有其合理性。但如果仅以此为由论证婚内强奸应当认定为强奸罪则颇为不妥。这里涉及法解释学中的一个基本原理，就是体系解释。体系解释是指将个别的法条或者词句置于整个法律体系之中，采用系统的观点进行解释，从而避免就词论词的缺陷。体系解释强调的是法条或者词句的关联性。正如我国学者指出：以法律条文在法律体系上之关联，探求其规范意义，这是体系解释的基本功能。
因此，基于这种体系解释的立场，在对“妇女”一词作解释的时候，联系到强奸之“奸”字是指婚外性行为，因而势必推导出应对“妇女”进行限制解释的结论，使之与强奸的含义相符。这种体系性的解释方法在法解释中是极为常见的，在对婚内强奸进行法解释学分析的时候，也是不可回避的。
第三是外国立法例的借鉴问题。婚内强奸是否犯罪化，这在外国刑法中也是一个莫衷一是的问题，既有明确持否定态度的立法例，也有明确持肯定态度的立法例。笔者并不否认，当今西方国家出现了将婚内强奸在立法上予以犯罪化的趋势，但我们必须注意，这种变化大多是通过立法形式完成的。例如英美刑法中的“rape”，我国通常译为“强奸罪”，可以分为普通法强奸罪与制定法强奸罪。普通法强奸罪是指男子违背非其妻之女子的意志，强行与之实行性交的犯罪。而制定法强奸罪通常指违背妇女意志，以暴力方式在违背其意志的情况下实行性交的犯罪。现代制定法对该罪的犯罪构成予以扩展，婚姻身份以及被害人的性别现已与犯罪构成无关。
又如，原《德国刑法典》第177条关于强奸罪的规定是明确排除婚内强奸的，该条规定：“以强暴或对身体、生命立即之危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚外之性交者，处2年以上自由刑。”但1998年《德国刑法典》第177条对强奸罪的规定作了删改，主要是删除了原条文中的“婚外”限定语，从而为婚内强奸犯罪化排除了障碍。在这种刑法作出明确规定的情况下，按照刑法规定将婚内强奸认定为强奸罪当然没有问题。那么，在法律没有修改的情况下，能否通过法律解释将其犯罪化，是存在困难的。以日本刑法为例，由于日本刑法并未明文规定婚内强奸，因此婚内强奸能否构成强奸罪始终是存在争议的。日本学者大谷实在强奸罪的排除违法性事由中讨论了这一问题，指出：丈夫对妻子以暴力、胁迫为手段实施猥亵、奸淫行为的场合，是否违法，成为问题。在这一问题上，有见解认为由于夫妻之间在法律上有互相满足性要求的义务，所以，丈夫对妻子实施强奸等行为，既不成立暴行罪、胁迫罪，也不成立强奸罪，近年来的判例似乎也采用了这一立场。但是，虽然说是夫妻，他们之间是否具有用暴力、胁迫手段来满足性要求的法律上的义务，值得怀疑。问题在于，夫妻间的性行为是不是在社会相当性的范围之内实施的，在被害人同意该种性行为的时候，只要不符合《刑法》第178条的规定，其原因、动机中即便具有瑕疵，也不成立本罪。
即使外国刑法中通过法律解释方法使婚内强奸犯罪化，也不能直接作为支持我国刑法也可以通过法律解释方法使婚内强奸犯罪化的根据。这里涉及法律文本的语言之本土性问题。各国刑法使用的语言是有所不同的，甚至相同的法律问题在不同的国家由于受到其所采语言本身的影响也会釆用不同的方式加以解决。实际上将英美刑法中的“rape”译为强奸，已经是在语言上“强奸”了“rape”一词。“rape”，就其本意而言，是指强制性交，译成汉语时称为“强奸”。尽管普通法中的“rape”是指强行与妻子以外的女子发生性交因而与强奸之意相符，但由于“rape”之婚外性交含义是通过“非法”一词获得的，因此在英国《1956年性犯罪法》第2条和第3条（通过威胁或诈欺与妇女性交）中，“非法”一词已被删去。这样，这些规定就可以适用于一个男子侵犯其妻子的情形。
因此，“rape”自然可以容纳婚内强奸。而汉语中的强奸由于“奸”字的特指性，作为一个法律术语包含婚内强奸是存在语言障碍的。由此可见，在借鉴外国刑法的时候，应当将语言之间的这种差别考虑进去。
最后，笔者还想指出，最高人民法院在白俊峰案与王卫明案
中确立了在婚内强奸问题上的以下规则：“在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。”对此，笔者基本上是赞同的，只是认为婚姻关系非正常存续期间应作适当的扩大解释，包括以下两种情形：（1）因感情不和而分居期间；（2）提起离婚诉讼以后。
当然，最高人民法院在白俊峰案中关于丈夫强制与妻子发生性交不构成强奸罪的理由，更多的是从同居义务等实质内容上论证的，没有从婚内无奸的法解释学视角寻求根据，这是十分遗憾的。因此，最高人民法院的裁判理由更像是对婚内强奸不应构成强奸罪的立法理由而不是不能构成强奸罪的司法理由。
婚内强奸在法律上未必是一个十分重要的问题，但在其讨论中往往产生方法论上的歧误。特撰本文，作为法解释学分析的一个学术案例。
（本文原载《法学》，2006（2））