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在我国现行法律体系下，司法解释具有某种创制法律规则的功能，因而在司法活动中具有重要的作用。具有司法解释权的最高人民法院和最高人民检察院以每年颁布近百个司法解释的进度履行着其制定司法解释的职能。在这些司法解释中，尽管不乏弥补立法之疏漏、满足司法之急需的司法解释，但也有个别越权司法解释为学者所诟病。然而，没有一个司法解释像2003年1月23日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）这样，一经颁行，骤然之间引起轩然大波，为全社会所瞩目。不仅普通百姓群起而攻之，即使在学者当中，也是指责之声鹊起。由于《批复》涉及的是一个刑法问题，我之关注是理所当然。而且，这个司法解释引发的问题还远远地超出了刑法领域，涉及司法权与立法权之分野、司法程序与司法体制，甚至涉及作为一种公共政策的法的价值选择等一系列法理学问题，值得从法学理论上进行探讨。本文是我从这个司法解释中引申出的有关刑法与法理问题的思考，意在为这个司法解释辩护。
《批复》源于辽宁省高级人民法院对一个奸淫幼女案件的请示。这个请示案件中的被害人徐某，女，1989年5月2日出生，案发时13岁，身高1.65米，体重60.2公斤。该女在2002年2月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与人见面，先后与张某等六人发生性关系。本案经某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人的行为是否构成犯罪存在意见分歧，遂将该案请示到中级人民法院。中级人民法院经审委会讨论，同样存在意见分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院对本案定性没有把握，尤其是考虑到这个事件涉及对《刑法》第236条第2款规定的正确解释，具有一定的普遍性，就将该案请示到最高人民法院，最终最高人民法院以批复的形式对本案作出了司法解释。法院在对该案审理中，主要存在以下两种意见：第一种意见认为，被告人张某等六人构成强奸罪。理由是：被害人徐某案发时未满14周岁，而奸淫幼女罪（该罪名已经取消，奸淫幼女行为均定强奸罪——作者注）是指与不满14周岁的幼女发生性交的行为。本案主观方面是故意，并且具有奸淫的目的；客观方面表现为与不满14周岁的幼女发生性交行为。不管幼女是否同意，也不管行为人用什么方法达到奸淫目的，只要实施与幼女的性交行为，即构成此罪，上述六被告人的行为符合奸淫幼女罪的犯罪构成。第二种意见则认为，被告人张某等六人的行为不构成强奸罪。理由是：首先，奸淫幼女罪主要是考虑到不满14周岁的儿童对性的认识能力欠缺，为保护儿童的身心健康，所以在强奸罪中单独规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。在本案中，被害人徐某虽未满14周岁，但其从网上和其他渠道更多地了解了有关性知识，其在给被告人杜某的信中也说：“爱好：上网、找男人做爱……”，说明其心理发育早熟，有别于传统意义上的幼女。其次，被害人与上述六被告人均是在网上聊天时相识，被害人被奸淫之前大多是其提出要与对方见面，不想回家，想找个地方睡觉。网上聊天时，也是以性爱作为主要内容，想知道性爱是什么，由于早熟及好奇心驱使，其主动接触异性并勾引异性，导致其与多人发生性行为。且被害人在网上及当着六被告人的面均说自己19岁，从其体貌特征看貌似成人，被告人不可能知道其是幼女。也就是说在本案中，上述六被告人无罪过，不能认为是犯罪。该案于2002年1月8日经最高人民法院审判委员会讨论，通过了对本案的下述《批复》：“辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
在正式讨论这个司法解释之前，有一个程序性问题值得研究，这就是案件请示报告制度。这里的案件请示报告制度，在司法实践中也称为疑请制度，是指下级人民法院把自己正在办理的疑难案件，报请上级人民法院研究，并根据上级人民法院的意见作出判决的一种做法。
在一定意义上说，它是这个司法解释出台的程序性前提。显然，没有辽宁省高级人民法院的请示，就不会有这个司法解释产生。
在我国刑事诉讼法中，并没有关于案件请示报告的规定，但是在司法实践中往往存在一些法律适用上的疑难案件，法官对此没有把握或者合议庭甚至法院审判委员会存在意见分歧。在这种情况下，向上级法院请示报告，往往成为解决此类问题的一条出路，也就是所谓矛盾上交。此外，由于司法不独立，法院的人、财、物受制于地方政府，对于当地党政领导非法干预但又无力抗拒的案件，下级法院也往往将上级法院的意见作为挡箭牌。
因此，疑请，不疑也请。由于案件请示报告不是法定的诉讼程序，因而存在一些较为混乱的情形。尤其是在错案追究制的压力之下，为使本人所办案件在上诉以后不被上级法院改判，各种形式，包括口头的与书面的请示报告大行其道，成为我国刑事诉讼活动中的一个特色。关于错案追究之成为案件请示报告的动因，正如我国学者指出：案件请示制度使得下级法院在审判案件的过程中就案件事实和法律适用问题向上级法院请示，层层请示，直至上级人民法院作出批示或最高人民法院作出批复。这样，如果下级法院按照上级法院指示行事或者按照最高人民法院的司法解释行事，发生错案也难以追究责任。
为了规范案件请示报告的做法，1986年3月24日最高人民法院曾经下发《关于报送请示案件应注意的问题的通知》。此后，又于1990年8月16日发布了《关于报送请示案件的补充通知》，这一通知的主要精神如下：（1）报送请示的案件，必须是少数重大疑难，涉及政策、法律不清，定罪及适用法律不易把握的案件。对于各方面有争议的案件，应提交审判委员会讨论，并根据少数服从多数的原则作出决定，个别需要请示的，由省高级人民法院审判委员会提出倾向性意见。（2）报送请示的案件，除特殊案件外，在报送前，一审均应开庭审理，查清事实，核对证据；省院应确定承办人组成合议庭进行审查，并报经审判委员会讨论。（3）报送请示的案件，必须事实清楚、证据确凿。事实与证据由请示法院完全负责；凡属认定事实及鉴别证据问题，应自行查清或进一步鉴定，不要上报请示。应该说，最高人民法院的上述通知对于保证重大疑难案件的正确处理，防止有些不应该或者不需要请示的案件报送请示，从而增加不必要的工作量具有一定的意义。但这种案件请示报告的做法，毕竟是法院内部的
、法外的一种非正式程序，相对于公开程序来说，它是一种隐性的程序。这种法外程序对于个案的正确处理虽然具有一定的积极意义，但从总体上来看，这种案件请示报告制度是弊大于利的，主要理由如下：
首先，案件请示报告制度破坏了审级之间的正常关系，尤其是使二审程序名存实亡。审级制度是司法体制的重要内容，其中二审又称为复审，是指复级审理制度，是一种上诉制度，例如我国普通刑事案件实行的是二审终审制。只有死刑案件在二审之外，另有最高人民法院的死刑复核制度，实行的是实际上的三审终审制。当然，由于除危害国家安全的犯罪、经济犯罪和外国人、港澳台人犯罪以外，其他犯罪的死刑复核权下放，死刑复核程序与死刑的二审程序合而为一，因此又复归二审终审。我国学者在论及复级审理制度时指出：在刑事审判制度中，由于单级审理制度不能形成来自上级法院的权力制约，控辩双方也没有获得上级法院对已经作出判决的案件进行复查的机会，诉讼权利的制度保障是不充分的，因而现代刑事诉讼中，普遍实行复级审理制度（又称“上诉制度”）。一般只有最高级的司法机构作为第一审法院时才因没有更高级别的法院供当事人上诉而实行单级审理制度。由此可见，通过复级审理，可以对下级法院作出的未生效的判决进行审查，从而在更大程度上实现司法公正。但由于案件请示报告制度的存在，一审判决未生效以前就已经请示二审法院，因而实际上取消了复审存在的价值，使法律上的二审终审变成了实际上的一审终审。
其次，案件请示报告制度侵犯了被告人的上诉权。在现代法治社会，被告人具有获得公正审判的诉讼权利。这里的公正审判，不仅指一审而且包括二审。因此，上诉权是被告人的主要诉讼权利之一。通过上诉启动二审程序，获得更高级别法院的公正审判，从而使被告人的实体权利能够得到进一步救济。由于案件请示报告制度的存在，上定下判，一审法院的判决已经经过二审法院的研究决定，因而被告人不服一审判决而提出上诉只具有形式意义而无实质价值，这实际上是侵犯了被告人的上诉权。
再次，案件请示报告制度是法院体制的行政化的主要症候。行政权的特征是上命下从，上下级机构之间存在着命令与服从的关系。法院体制行政化的倾向，向来为学者所诟病。所谓法院体制的行政化，是指法院在整个构成和运作方面与行政机关在体制构成和运作方面有着基本相同的属性，是按照行政体制的结构和运作模式建构和运作的，强调内部的上下服从关系。可见，法院体制行政化的现象不仅表现在法院内部机构设置与人事管理上，而且也表现在审级关系上。两审法院的关系不像行政机构是上下级之间的关系，而是各自独立行使审判权的法院。尽管在审级制度上，二审法院有权改变一审法院的判决，但这只是二审法院行使审判权的结果。现行的案件请示报告制度实际上是把二审或者更高级别的法院当做上级来看待的。正如我国学者指出：下级法院法官和上级法院法官应仅限于监督和被监督关系而且这种监督只能通过诉讼来实现。目前法院系统流行的一些做法是不符合法官独立的要求的。如，下级法院携卷向上级法院请示判决结果，或以请示法律问题为由和上级法院法官商量裁判结论，以及上级法院法官命令下级法院法官如何裁判等。为了维护司法公正，应保证下级法院法官独立审判，逐步限制下级法院请示的范围，直至最终取消请示制度。因此，不是通过审判来调整各级法院之间的关系，而是通过行政方式来协调各级法院之间的关系的做法，有悖于法治原则。
最后，案件请示报告也是一种最不经济的手段。案件请示报告是一种法外程序，法律对此没有明文规定，因而也就没有时限上的要求。因此，除了暗箱操作的弊端之外，被请示的上级法院没有法定答复义务，往往一拖动辄数月，甚至达数年之久。如果被告人在押的，往往造成久拖不决、超期关押，从而严重地侵犯被告人的合法权益。
既然案件请示报告制度存在上述弊端，对此如何解决呢？我认为，在这种情况下，应当摒弃案件请示报告制度，各级人民法院按照审判情况独立作出判决，案件上诉到二审以后，二审法院也通过判决的方式来表明自己的立场，从而形成对下级法院具有事实上的拘束力的判例。这里之所以说是事实上的拘束力，是因为我国法律并未确立判例制度，因而判例本身是没有法律约束力的。即使是最高人民法院审判委员会讨论通过的案例，也自称只是对各级法院具有指导或者参考价值。但在事实上，一审法院的法官只要不希望自己的判决被二审推翻，总是遵从二审法院对同类案件的判决的。正是通过判例制度，各级法院对法律的理解统一到更高级别的法院判决上来，从而形成全国统一的法制。我以往虽然也在呼吁建立中国的判例制度，但这一设想一直得不到切实的落实，主要是因为存在着各种类似于案件请示报告制度的做法，在消解判例制度建立的必要性和紧迫性。
取消案件请示报告制度以后，要求各级人民法院对于有争议的案件在自己的管辖权限内作出判决，可以提高各级法院解决疑难法律问题的审判能力，因而是切实可行的。当然，取消案件请示报告制度，也并不是减弱上级人民法院对下级人民法院的业务指导力度，只是这种业务指导的方式应当加以改变：由行政化的上命下从式的指导，改为通过审判方式的指导。确切地说，就是利用提审的方式，通过判决，使上级法院对下级法院的业务指导判例化、程序化与公开化。这样，既可以化解下级人民法院在审判上的难题，又能维护被告人的合法权益。
我国刑事诉讼法中，提审是指上级人民法院依法将下级人民法院受理的或作了错误裁判的案件提归自己审判。根据刑事诉讼法的规定，提审有以下三种情形：一是改变级别管辖的提审；二是死刑复核程序的提审；三是审判监督程序的提审。作为案件请示报告制度的替代措施的是第一种提审，即改变级别管辖的提审。我国《刑事诉讼法》第23条规定：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”由此可见，改变级别管辖的提审可以分为上提下送两种情形：上提是上级人民法院主动提归自己审判，下送是下级人民法院主动请求移送上一级人民法院审判。这种提审的案件案情重大、复杂。我认为，这里的复杂本身就包含了疑难的情形在内。因此，在禁止案件请示报告的情况下，下级人民法院在审判中认为案件属于疑难，在适用法律上难以把握的，以往向上级人民法院请示报告，现在则应改变为请求移送上级人民法院审判。如果上级人民法院认为本院有能力审判的，应当作为一审作出判决，被告人不服的还可以上诉到更高级别的人民法院。如果上级人民法院也没有把握的，则可以再向上移送，直至移送到最高人民法院。人民法院以判决的方式对法律加以解释，因而以判例代替目前通行的个案司法解释。当然，除下级人民法院的请求移送以外，上级人民法院还可以直接提审下级人民法院管辖的第一审刑事案件。这种改变级别管辖的提审方式，以判例代替案件请示报告，从而有望改变目前的司法解释形式。
以下我们可以正式讨论奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件这个纯正的刑法问题。这个问题出自对一个刑法条款规定的理解。1997年《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这一规定与1979年《刑法》第139条第2款的规定是完全相同的。因此，对于这一规定在理解上的分歧并非始于今天，早在20世纪80年代初期就已经存在。例如，在高铭暄教授主编的《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》一书中，就综述在这一问题上有以下四种观点：第一种观点认为，按照主客观相统一的原则，构成奸淫幼女罪除了行为人对幼女的奸淫行为外
，行为人还必须明知被害人是不满14周岁的幼女，否则就不构成奸淫幼女罪。第二种观点认为，不论行为人是否知道被害人是幼女，只要在客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为，就应以奸淫幼女定罪。第三种观点认为，构成奸淫幼女罪，应当要求行为人明知对方是幼女。但是，并不要求行为人确知对方是幼女，而是只要他知道可能是幼女，就可以认定行为人是明知对方是幼女而故意奸淫，从而构成奸淫幼女罪。第四种观点认为，对这个问题不能一概而论，需作具体分析：幼女身体发育早熟，且谎报年龄，致使行为人显然无法知道其为幼女，同时性行为出于双方自愿的，一般不构成犯罪；幼女谎报年龄，但其身体发育并不早熟，行为人完全可以认识到她可能是幼女的，即使性交已征得幼女同意，仍然构成奸淫幼女罪。值得注意的是，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》对这个问题只字未提，只是含糊地指出：“在办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题，要具体分析，并总结经验，求得正确处理。”显然，司法解释对这个问题采取了明显的回避态度。由于刑法规定的疏漏与司法解释的回避，加上在刑法理论上对这一问题也各执一词，导致司法实践中对于奸淫幼女构成犯罪是否以明知为要件问题上各行其是。据我了解，在司法实践中，既有因不明知而不定罪的案例，也有不明知照样定罪的案例。但从历来的情况看，在确实不明知的情况下，不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法。例如在最高人民法院有关人员编写的著作中，在论及前列司法解释中提到的特殊问题的处理时指出：根据刑法和参照上述“解答”的规定，结合司法实践，对于奸淫幼女案件中的以下情况，可以分别作出不同的处理：（1）已满14周岁不满16周岁的未成年人，与不满14周岁的幼女交往密切，双方自愿发生性行为的；或者因受某些不良影响，与幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，依照《刑法》第13条的规定，可不认定为奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。早在1957年4月30日，最高人民法院审判委员会通过的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》就曾经指出：对奸淫幼女的未成年犯，“情节轻微的可以免予刑事处分；对年幼无知的男童，不应追究刑事责任，但应责令他的家长或者监护人加以管教”。对与多名幼女发生性行为，情节严重的，则可以奸淫幼女罪论处。（2）男青少年与染有淫乱习性（指主动地与多名男性发生两性关系）的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，可不以犯罪论处，建议公安机关作其他处理。（3）未婚男青少年与发育较早、貌似成人、虚报年龄的不满14岁的幼女，在谈恋爱和交往过程中，或者在确实不知道幼女真实年龄的情况下，双方自愿发生性行为的，可不以奸淫幼女罪论处，但应严格掌握。最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》也曾明确指出：“至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。”因为行为人主观上不具有奸淫幼女罪的故意，与青少年在恋爱过程中的越轨行为很相似。
以上是我所见到的关于奸淫幼女行为定罪问题最为详尽的论述，并且由于作者的身份而具有一定的权威性。应当看到，上述论述虽然对主体年龄作了某些限制，主体限于男青少年或者未婚男青少年，但还是倾向于在确实不知道幼女真实年龄的情况下，不以奸淫幼女罪论处的基本精神。当然，由于没有法律的明文规定，奸淫幼女构成犯罪是否以明知为条件的问题并没有在司法实践中真正得到解决。
那么，奸淫幼女构成犯罪是否以明知为条件呢？这个问题，涉及刑法理论的罪过责任原则，也就是故意的界定。我国《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”对于奸淫幼女是故意犯罪这一点，在刑法理论上并无分歧。既然奸淫幼女是故意犯罪，那么其故意的内容是什么呢？根据我国刑法关于故意犯罪的定义性规定，犯罪故意中首先包含的是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，即刑法理论上所称的认识因素。关于认识内容，我认为包含事实性认识与违法性认识这两个层面。就事实性认识而言，是指对于犯罪构成客观要件内容的认识，具体包括以下要素的认识：（1）行为的性质。对于行为性质的认识，是指对于行为的自然性质或者社会性质的认识。（2）行为的客体。对于行为客体的认识，是指对行为客体的自然或者社会属性的认识。例如杀人，须认识到被杀的是人。（3）行为的结果。对于行为结果的认识，是指对于行为的自然结果的认识，这种认识在很大程度上表现为一种预见，即其结果是行为的可期待的后果。（4）行为与结果之间的因果关系。对于因果关系的认识是指行为人意识到某种结果是本人行为引起的，或者行为人是采取某种手段以达到预期的结果。在这种情况下，行为人都对行为与结果之间的因果关系具有事实上的认识。（5）其他法定事实。例如时间、地点等，如果作为犯罪构成特殊要件的，亦应属于认识内容。此外，某种行为的前提条件，亦在认识限度之内。可见，事实性认识的内容是极为宽泛的，几乎涉及各种罪体要素。犯罪故意的认识因素，除事实性认识以外，还包括违法性认识。这里的违法性认识是指对于行为的违法性的判断，属于对于认识的规范评价因素。可以说，事实性认识是犯罪故意构成的前提，缺乏事实性认识，也就不会有对于某一特定事实的犯罪故意。在奸淫幼女构成犯罪是否以明知为要件这一问题上，关键问题在于对被奸淫幼女年龄的明知是否为奸淫幼女犯罪故意的事实性认识的内容。应该说，对于幼女年龄的认识属于事实性认识中对行为客体的认识。我认为，对于行为客体的认识，是与刑法关于行为客体的规定密切相关的。在奸淫幼女的情况下，行为人只有明知是不满14周岁的幼女而奸淫的，才具有奸淫幼女的故意。否则，只有奸淫的故意而无奸淫幼女的故意。从刑法理论上来说，明知是不满14周岁的幼女是奸淫幼女故意的不可或缺的内容。
刑法理论是以法律规定为前提的。规范刑法学理论归根到底是对法律规定的一种诠释，因而还要考虑法律规定本身是否具有解释的余地。这里涉及对刑法规定的文本分析，包括与外国刑法规定的比较和与本国刑法其他规定的比较。
奸淫幼女在绝大多数国家的刑法中都被规定为犯罪，只是在犯罪构成要件的设置上稍微有所差异而已。就是否以明知对方是幼女这一要件而言，考诸各国立法例，我国学者认为存在以下三种情形：（1）美国、英国、加拿大、意大利等明确否定明知；（2）瑞士原则上主张明知，但还规定了限制条件；（3）德国、法国、日本、奥地利、韩国、泰国、印度、阿尔巴尼亚、罗马尼亚、西班牙、巴西、俄罗斯、中国等，未作明文规定。在上述列举中，第一种情形中除意大利以外，其他国家都属于英美法系国家。由于英美法系国家采用严格责任，因而在奸淫幼女形成犯罪的问题上否认以明知为条件，是可以理解的。但意大利作为大陆法系国家，其否认奸淫幼女构成犯罪以明知为要件表明意大利刑法实行罪过责任的不彻底性。1996年以前的《意大利刑法典》第519条（强奸罪）“奸淫未满14岁人构成犯罪”的规定中，并未明确否认明知，也未明确规定明知。但1996年2月15日第66号法律对强奸等性犯罪作了调整，将其从侵犯公共道德和善良风俗罪纳入到侵犯人身罪，并在第609条—6规定犯罪人不得以不知晓被害人的年龄作为开脱罪责的理由。这一规定是对罪过责任的反动，在一定程度上采用了客观责任。对此，意大利学者也持批评态度，指出：按罪过原则的要求，只有故意和过失才应该是将行为归罪于行为人的形式。然而，在我们的刑法典中，至今仍残存有不少有关“客观责任”的规定。仅仅根据行为与结果间的因果关系，或者某种客观存在的事实来确定行为人的刑事责任，是客观责任的典型特征。总而言之，由于客观责任的成立既不要求故意，也不要求过失，在现代刑法制度中只具有负面的意义。从各国立法例的比较来看，除《瑞士刑法典》有条件地承认明知以外，英美法系国家大多采严格责任，不要求以明知为条件；大陆法系国家大多在刑法条文中对明知未作规定，但在刑法理论上采罪过责任，因而要求以明知为条件。
我国刑法关于奸淫幼女的规定，也未明示其构成犯罪以明知为条件，但在其他一些刑法条文中则有特定客体之明知的规定，正是因为这一点而使人产生“既然没有规定就不需要明知”的结论。其中，较为典型的是以下规定：（1）《刑法》第259条（破坏军婚罪）规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”（2）《刑法》第312条（窝藏、转移、收购、销售赃物罪）规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”（3）《刑法》第360条（传播性病罪）规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”在上述刑法条文的规定中，一是对人的身份的明知，二是对物的性质的明知，三是对自己的某种状态的明知。在这种刑法有明文规定的情况下，是否具有对于一定之人或者一定之物的明知，就成为区分罪与非罪的界限。那么，是否可以由此得出结论，只要刑法没有规定明知的，就不以明知为构成犯罪的条件呢？我的回答是否定的。事实上，在刑法中对特定客体有明知规定的只是极少数，而大多数都没有明知的规定，但这并不意味着在这种刑法没有规定的情况下就不需要明知。例如《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪，法律也没有规定必须是明知是毒品而持有，但在刑法理论上均认为构成本罪应以主观上的明知为条件。例如我国学者根据《刑法》第348条的规定将非法持有毒品罪定义为明知是鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。非法持有毒品罪的主观方面由故意构成，即明知是毒品而非法持有。过失不构成本罪。更为明显的是嫖宿幼女罪，《刑法》第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”在此，对于嫖宿对象的年龄同样没有规定明知。因此，全国人大常委会法制工作委员会参与立法的同志指出：根据本款的规定，行为人只要实施了嫖宿幼女的行为，无论嫖客是否明知嫖宿对象是幼女，均构成本罪。尽管上述解释是有相当权威性的，但它与我国主客观相统一的定罪原则不相符合，因此刑法学界的通说仍然认为嫖宿幼女构成犯罪应以明知为条件。例如我国学者指出：“嫖宿幼女罪的主观方面表现为故意，即明知嫖宿的对象是不满14周岁的幼女，而去嫖宿。那种认为嫖宿幼女罪不以明知为条件的观点之所以不妥，是因为犯罪故意的认识内容应当包括该罪构成要件的说明犯罪客体与犯罪客观方面的事实。对于嫖宿幼女罪来说，行为人的犯罪故意的认识内容应当包括对嫖宿对象即不满14周岁的幼女的明知。”更为重要的是，2001年6月4日最高人民检察院颁布了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》，这一司法解释指出：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用《刑法》第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”该解释中所说的“知道被害人是或者可能是”，也就是刑法理论上的明知。由于嫖宿幼女行为本身就有奸淫幼女的性质，因而上述司法解释确认嫖宿幼女构成犯罪以明知为条件，实际上就是间接地认可奸淫幼女构成犯罪以明知为条件。因此，最高人民法院关于奸淫幼女构成犯罪以明知为条件的司法解释可以说是最高人民检察院关于嫖宿幼女构成犯罪以明知为条件的司法解释的承续与发展。
通过上述比较，可以看出大陆法系与英美法系在责任问题上存在重大的差异：大陆法系国家实行罪过责任原则，而英美法系国家则实行严格责任原则，这里的严格责任也就是一种无罪过责任。正是这一差别，在奸淫幼女的主观罪过是否要求明知上反映得最为明显。在此，不能不论及严格责任。
在英美刑法中，严格责任是指在某些特殊情况下，某种行为构成犯罪并对其追究刑事责任不以本人具有罪过为必要条件，只要具备一定的危害行为并造成一定的危害结果，就要负刑事责任。严格责任是近代英美刑法的刑事责任的归责方式之一。传统的英美刑法，恪守“非具本人罪过的行为不使人有罪”的古老原则，因此，普通法中大多没有严格责任。从19世纪初开始，尤其是19世纪中叶，立法者常常对行为人赋予严格责任，而不要求证明行为人犯罪过错的存在与否。在某些法规中，可能只规定“无论任何人，只要实施了这样的行为，或者没有实施这样的行为，或者引起了某种特定的结果，就是犯罪，就要赋予刑事惩罚”。当然，一般地说，这种只要求证明犯罪过错的严格责任犯罪只承担相对较轻的处罚，一般也能视为适用各种各样轻罪的刑罚。19世纪以后，英美刑法之所以出现严格责任，我认为与其工业化社会条件下的犯罪变化有着重要的相关性。随着近代工业的高度社会化，经济活动异常频繁和复杂，高度危险行业迅速增长，各种业务性犯罪激增，严格责任应运而生，它主要是由制定法规定的。当然，也不排除在普通法中有个别严格责任犯罪的规定。
关于普通法中的严格责任犯罪，英国学者指出：一般认为，在普通法中，要求犯罪的规则只存在两个例外，这就是公共妨害和刑事诽谤。在前一种犯罪中，一个雇主即使不知道所发生的事情也可能被要求对其雇员的行为负责任；在后一种犯罪中，一个报纸所有人对未经其授权或同意，而由雇员发表的诽谤文章负有责任。然而，公共妨害是一种特殊的犯罪，它在许多方面更像是民事行为而不是可起诉之罪。至于刑事诽谤罪，《1843年诽谤法》已将有关规则予以修改。按照修改后的规则，对被告来说，如果能证明所发表的东西未经其授权、同意或毫不知情，且非被告本人疏于适当注意或预防所致，则可以作为辩护。除此之外，还应该指出，这两种犯罪也是代理责任的例子。在上述两种犯罪以外，我们需要补充第三种犯罪——蔑视法庭罪。该罪是在案件审判过程中发表有关证据的不准确的文字，以至于可能影响陪审员的决定，即使发表者诚实且合理地相信所发表的内容是准确的。在《1987年蔑视法庭法》中，国会已经明确承认了此罪中的严格责任。正如该法所称，“严格责任规则”仍然是一个普通法规则，虽然该法在某种程度上对它有所限制。有一种观点认为，渎圣罪构成了普通法中的严格责任的第四个例证，在莱蒙和格新闻有限公司案中，上院的少数派认为多数派的裁决的结果就是如此，但多数派否认这一点。当某些文字趋向于激怒和冒犯基督教徒感情时，该文字即被认为是渎圣的。莱蒙和格新闻有限公司案的裁决表明，不必证明被告已经意识到这种趋向，只要他故意使用事实上可能激怒和冒犯语言就足以构成犯罪。人们认为，少数派关于这种裁决属于严格责任处罚的观点是正确的。即使被告完全没有意识到其行为所产生的犯罪性质，他仍然可以被定罪。由此可见，普通法上的严格责任的犯罪是极个别的，并且不无争议。
至于制定法上的严格责任，则是被普遍认同的。一般地说，制定法中的严格责任犯罪是指由成文法或者有关条例等直接规定的犯罪，主要包括以下几类：（1）有关公共安全方面的犯罪，如非法持有枪支弹药、爆炸物品或者向正在值勤的警察出售酒精类饮料等。（2）有关侵害儿童人身权利以及妨害婚姻、家庭方面的犯罪，如拐骗不满14岁的儿童、奸淫幼女以及重婚等犯罪。（3）有关公共卫生方面的犯罪，如使用虚假广告进行虚假说明或者破产欺诈，等等。由此可见，制定法中的严格责任犯罪涉及范围是较为广泛的，主要与公共利益相关。除少数罪名以外，大多数是违反工商管理和交通管理法规的犯罪。
英美法系之所以实行严格责任，主要是基于以下两个理由：一是社会需要。工商企业活动同公众福利的关系日益密切，为保护公共利益就有必要严格企业的法律责任。二是诉讼考虑。对于那些同企业的合法活动连在一起的暗中进行的犯罪活动，检察官很难证明被告人的心理状态，因而实践中这些犯罪很难被检举控告，除非免去公诉人证明被告人“有犯罪心理状态”的责任。立法者可能认为不惜一切代价把这些活动规定为犯罪是必要的，甚至包括对“没有犯罪心态的人”定罪这样的代价。可见，在英美刑法中，严格责任是为有效地保护公众利益、增强刑法的威慑力、减轻控方的举证负担而采取的一种应对措施。在英美国家刑法实行严格责任的犯罪中，往往包括奸淫幼女，即所谓法定强奸（statutory rape）。例如我国学者一般都引述美国模范刑法典的规定：在任何情况下，当某一行为是否犯罪取决于被害人的年龄是否未满10岁时，不知被害人年龄或有理由相信被害人已超过10岁，均不得作为无罪依据。但必须注意，美国模范刑法典还规定，如果针对已满10岁不满16岁的儿童实施性行为构成犯罪的，若以优越的证据证明有相当理由足以相信儿童已经达到其年龄的，得以之作为抗辩。由此可见，在奸淫幼女问题上年龄错误是否免罪，与被害人年龄规定高低是有关的，即使在美国也不能一概而论。
大陆法系刑法没有实行严格责任，而是实行罪过责任。在罪过责任的情况下，罪过是构成犯罪的必不可少的主观构成要件，没有罪过则无所谓犯罪。因此，严格责任在大陆法系刑法中是没有存在的余地的。大陆法系刑法之所以不采用严格责任，除了大陆法系刑法对于罪过要件的强调以外，还与法系的特点有关。英美法系刑法中实行严格责任的犯罪，在大陆法系刑法中大多都不是犯罪，只是可受行政处罚的违反工商行政管理或者治安交通管理的行政违法行为或者民事违法行为。而在行政责任与民事责任中，往往存在无过失责任。这里的无过失责任，实际上相当于严格责任。此外，大陆法系刑法注重实体问题，而英美法系刑法更加关注程序问题与证据问题。因此，在大陆法系国家，是否存在罪过是一个问题，这种罪过是否能够证明又是另外一个问题，不能因为罪过难以证明而否认罪过本身的存在。而在英美法系国家，罪过要以能够证明为前提，不能证明或者证明的成本太高则宁愿承认其无罪过而实行严格责任。因此，从本意来说，严格责任并非真的要处罚那些无罪过行为，只是因为罪过难以证明而不要求控方证明。在这种情况下，大部分因严格责任而被追究刑事责任的犯罪人，主观上还是有罪过的。当然，也不否认确实有些人主观上无罪过也因严格责任被追究了刑事责任。但这在英美学者看来，是一种必要的代价。正如罗斯科·庞德指出：“法院的良知为个人带来了某些法律犯罪的危险，这种危险表达了社会的需要。这样的法律的目的并不是处罚邪恶，而仅仅是对那些粗心者和无效率者施加压力，以使他们全力履行维护公共健康、安全或道德利益的义务。”
我国刑法实行的是大陆法系的罪过责任原则，因而通说是否认严格责任的。但近年来随着英美法系刑法理论的引入，对严格责任也有大量介绍。在这种情况下，有些学者主张在我国刑法中采用严格责任。例如我国学者指出：英美国家立法者虽然没有在制定严格责任犯罪的法规中明文规定要求证明犯罪过错，但其立法意图是指向那些反复实施违禁行为、至少存在着某种犯罪过错而又难以证实的人，以及那些严重危害社会环境、公民的卫生、身体健康和社会福利方面的行为。由于这些行为纷繁复杂，立法者们留给法官们和控诉方以很大的余地去运用自由心证、自由裁量权加以认定，因此，严格责任理论和实践并不存在客观归罪或者违背主客观相统一原则的弊端。所以对严格责任的理论和实践持赞成态度，并认为我国刑法应该借鉴和吸收英美刑法中严格责任犯罪的理论和实践。我认为，我国刑法不应实行严格责任。从理论上来说，严格责任与罪过责任是相冲突的。我国之所以实行罪过责任，是因为罪过乃是承担刑事责任的前提与根据。正如我国学者指出，国家认定行为人的行为构成犯罪并追究刑事责任，首先是合乎情理的，同时也是必要的和有效的；对其犯罪追究刑事责任和判处刑罚，不仅是一种惩罚，而且也可以促使他今后正确地进行意志选择，不要再选择实施危害社会的行为，这样就通过追究刑事责任和适用刑罚达到了预防犯罪的目的。相反，如果一个人所实施的行为虽然在客观上危害了社会，但从主观上看，行为不是由其故意或者过失心理活动支配的，而是由于其意志以外的原因导致的，这就不能说他主观上对社会有任何故意或者过失危害的心理态度，这样认定他的行为构成犯罪和追究其刑事责任就失去了合理性，定罪量刑也达不到预防犯罪的目的。因此可以说，行为人主观方面于相对自由意志基础上产生的危害社会的故意或过失的心理态度，是追究其刑事责任的主观根据。因此，基于主观与客观相统一的原则，我国刑法排斥严格责任乃势所必然。
值得注意的是，对于我国刑法是否实行严格责任，有些学者不仅应然上予以肯定，而且实然上予以承认。这些学者明确地指出，从我国刑事立法与司法实践看，实际上存在着追究严格责任的情况。在这些实际上追究严格责任的情况下，不约而同地提及奸淫幼女罪。我国学者指出：由于刑事案件的复杂性，并不排除在某些情况下行为人确实不知对方是幼女或确信对方不是幼女，在这种情况下，行为人显然缺乏奸淫幼女的故意。依照我国刑法的规定，对这些与幼女发生性行为者追究相应的刑事责任，也是一种严格刑事责任。对此，另有学者予以否定：奸淫幼女罪以幼女为构成要件之一，在该罪的主观规定中，理所当然应该包括明知对方是幼女的内容，只有明知被奸淫者是幼女的才能构成奸淫幼女罪。如果行为人根本不知道对方是幼女，便不能构成该罪。当然，要求明知是幼女，并不是要求行为人确切知道幼女的年龄，或者知道肯定是幼女，而是只要其具有奸淫幼女的目的，或者明知可能是幼女。因此，用严格责任理论来解释我国刑法中奸淫幼女罪的年龄错误问题也是不妥的。
我认为，我国刑法是否在实然上实行严格责任，尤其是奸淫幼女构成犯罪是否源于严格责任，不能简单地从对法条的语言分析得出结论，而是要对刑法规定进行系统解释。实际上，我国《刑法》第16条关于意外事件和不可抗力的规定就已经排除了我国刑法实行严格责任的可能性。《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”在刑法理论上，一般把由于没有预见的原因引起危害结果的情形称为意外事件，而把由于不能抗拒的原因引起危害结果的情形称为不可抗力。在上述两种情形下，行为人主观上缺乏罪过，因而不能追究其刑事责任。在严格责任里，由于不问罪过，因而不排除意外事件也被定罪的可能，而我国《刑法》第16条明文规定意外事件不构成犯罪。因此正如我国学者所言，我国刑法关于意外事件的规定否定了严格责任。由于我国刑法在奸淫幼女构成犯罪问题上并非实行严格责任，因而关于奸淫幼女构成犯罪应以明知为条件的司法解释不能认为是一个越权的司法解释。在此，需要进一步讨论的是司法解释及其形式问题。
我国的司法解释制度，包括刑事司法解释，在世界上都是十分独特的。在某种意义上来说，我国最高司法机关的司法解释权实际上是一种立法权。因此，司法解释就是一种法律，准确地说是一种准法律或者亚法律，它可以成为定罪量刑的法律根据。
我国的司法解释之所以发达，我认为与以下三个因素相关：第一，法律规定之粗疏。在法律规定十分明确具体的情况下，法官只要依照法律规定就可以解决各种纠纷，无须再对法律进行解释。而我国立法之粗疏是有目共睹的，立法粗疏既缘于立法指导思想上的“宁疏勿细”的观念，又是立法能力的局限所致。在这种情况下，立法机关的立法只能是框架立法，尚需规定实施细则方能付诸操作。因此，如果说立法机关的立法是一次立法，那么司法解释就是二次立法。法律规定之粗疏与司法解释之细密形成鲜明对照。第二，法官能力之不足。将粗疏的法律规定适用于个别案件，对法官提出了较高的业务素质上的要求。在法官能力达不到的情况下，滥用司法裁量权的现象在所难免。而司法解释提供了细则化的规定，便于法官适用，对于法官的自由裁量权也是一种限制。当然，大量的司法解释也使法官产生依赖心理，反过来又成为法官能力提高的一个障碍。第三，判例制度之缺位。在英美法系国家由于实行判例法，当然无司法解释之存在。即使在大陆法系国家，在成文法之外存在着作为成文法之补充的判例制度。上级法院通过制定判例指导下级法院，因而同样也没有我国这样发达的司法解释。我国由于不存在判例制度，最高司法机关主要通过司法解释对各级司法机关进行业务指导，并起到统一法制之功效。当然，反过来说，我国判例制度之所以缺失，和我国存在强势的司法解释权具有很大关系。由上述三个原因所决定，司法解释在我国的存在具有一定的合理性。当然，司法解释制度如何顺应法治建设的发展进一步加以完善，仍然是一个值得研究的问题。
按照全国人大常委会关于法律解释的规定，最高人民法院享有司法解释权，因而在我国司法解释的主体是最高司法机关，而不包括其他级别的司法机关，更遑论法官个人。最高人民法院曾经下文明令禁止高级人民法院颁布具有司法解释性质的规范性文件，意在使最高人民法院垄断司法解释权。例如1987年3月31日最高人民法院《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》，禁止地方各级人民法院制定具有司法解释性质的文件。应该说，这一规定是有充分的法律根据的。当然，事实上高级人民法院还是以各种形式在下发具有司法解释性质的文件。在刑法理论上，学者们对于最高司法机关垄断司法解释权的司法解释体制也颇有微词，尤其是大量的规范性解释，实际上具有立法的性质。学者不仅提出各级法院都具有司法解释权的主张，而且在司法解释形式上更赞同个案性的法官适用解释，以避免司法解释的立法化倾向。例如，我国学者提出用法官解释体制替代目前的司法解释体制，主张允许法官适用一般性条款与不确定刑法概念，通过法官技术上的法律解释，通过其自由裁量权的发挥，软化法典的刚性，尽最大可能地在满足普遍正义的同时满足个案正义。当然，这一观点实际上是在一定程度上取消现行的司法解释。我对于扩大法官在刑法解释适用中的自由裁量权是赞同的。至于最高人民法院的司法解释权，目前尚不应完全取消，但应当尽量避免规范性的司法解释，代之以个案性的司法解释。从我们所讨论的奸淫幼女的司法解释来看，就是一个个案性司法解释，并且以批复的形式出现。相对于规范性司法解释而言，它更多是解释而非立法。当然，这个司法解释是以辽宁省高级人民法院向最高人民法院案件请示报告为前提的，由逐级请示的程序所决定，我相信这个案件肯定是经过了从基层人民法院到中级人民法院，再到辽宁省高级人民法院这样一个请示的轨迹。因此，若完全取消案件请示报告制度，疑难案件将无法层报最高人民法院，使个案性司法解释丧失存在的基础。对于这个问题，我的观点是采用提审的方式直接作出判决，以判例的方式向各级人民法院传达对法律的正确理解。就本案而言，如果最高人民法院认为有必要，可以将本案直接提审，对本案作出判决，在判决理由中表明对于奸淫幼女构成犯罪是否以明知为主观要件的立场，使之成为一个判例。
关于奸淫幼女构成犯罪以明知为条件的司法解释，在解释方法上是运用了限制解释的方法，我认为是可取的。在法律解释方法上，存在限制解释与扩张解释之分。限制解释是指对刑法条文的含义作限制范围的解释，即解释的内容较之刑法条文的词义范围小。扩张解释是根据立法精神，结合社会的现实需要，对刑法条文的含义作扩大范围的解释。在上述两种解释方法中，限制解释主要是基于合理性的考虑，同时它又没有超出法律条文的字面含义，因而不存在违反罪刑法定原则的问题。而在扩张解释的情况下，解释的内容已经超出了刑法条文的字面含义，因而在一般情况下，应当限于对被告有利的情形。就本文涉及的奸淫幼女的司法解释而言，被解释的法律文本是“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。在这一法律条文中，并没有明知是不满14周岁的幼女的内容。因此，仅从法律条文的字面规定来看，理解为不需要明知是不满14周岁的幼女而发生性行为的即可构成本罪，在文理上并无不可。而司法解释将此理解为行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生关系才构成强奸罪，这就排除了不明知而构成该罪的情形，因而在一定程度上缩小了法律条文所指称的内容。尽管这种解释从字面上来看，缩小了该罪的范围，但这一解释是与刑法的整个立法精神相吻合的。如果将不明知是不满14周岁的幼女而与之发生性关系的行为也解释为构成强奸罪，就直接与刑法总则第16条关于意外事件的规定相矛盾。意外事件的规定实际上是排除了严格责任，确认了罪过责任。而奸淫幼女在不明知是不满14周岁的幼女的情况下构成犯罪，正如我国学者所主张的那样是采用了严格责任，而严格责任是违背我国刑法精神的。
这里应当指出，法律解释是一门技术，基于不同的立场或者不同的价值选择，对同一法律规定会作出不同解释，这是十分正常的。但刑法解释关系到生杀予夺，必须慎之又慎。正因为如此，《法国刑法典》第1114条明文规定：“刑法应严格解释之。”这就是刑法的严格解释原则（poenalia surt restringenda）。法国学者在论及这一原则时指出：“刑法应严格解释”这一规则是受自由思想的影响而产生的，是为“个人”的利益而确定的，因此，这一规则不可能反过来针对个人，所以，它并不自然而然地适用于所有的刑法规定：我们应当区分“不利于被告的规定”与“有利于被告的规定”。法官有义务严格解释“不利于被告的规定”，是指有义务严格解释那些确定什么是犯罪与相应刑罚的规定，但是，并没有任何障碍阻止法官对那些“有利于被告的规定”作出宽松的与扩张的解释。
作出有利于被告人的解释，必然不利于被害人。在奸淫幼女的司法解释中，规定只有明知是不满14周岁的幼女而与之发生性关系的构成强奸罪。这就意味着，虽与不满14周岁的幼女发生性关系但并不明知其为不满14周岁的幼女的人不能以强奸罪追究刑事责任。并且，也不排除个别实际上是明知的，仅仅由于不能证明其明知因而逃避刑事追究的情形。正是在这个意义上，奸淫幼女的司法解释受到恶评，其中原因之一，是担心这一司法解释将导致任何一个犯罪分子都可以以“不明知”为理由而达到不构成犯罪的结果，因而不能有效遏制奸淫幼女的犯罪行为。
其实，这种担心是完全多余的。实际上，在司法实践中绝大多数奸淫幼女的案件定罪都并不困难。因为奸淫幼女一般发生在熟人之间，大多是老师奸淫学生，它不同于那些发生在陌生人之间的犯罪。因此，在一般情况下，对于幼女的年龄都是明知的，无须专门证明。只有极少数发生在陌生人之间的奸淫幼女案件，且幼女发育成熟，貌似14周岁以上少女，而且又谎称年龄，才存在需要证明行为人是否明知幼女年龄的问题。而这种案件，在整个奸淫幼女案件中，我相信比例极低。因此，那种认为司法解释规定奸淫幼女构成犯罪以明知为要件就会放纵奸淫幼女的犯罪分子的观点，如果不是出于对司法实践的无知，就是一种危言耸听。
更有甚者，《南方都市报》还发表了蒯威的文章：《“自愿年龄线”岂容缺失？》。该文指出：这一司法解释令笔者震惊。在世界各国对奸淫幼女罪的规定中，一个重要的因素是关于“自愿年龄线”的规定，即儿童被法律认为有决定自己行为的能力的年龄。低于这个年龄，即使儿童自己承认是自愿的行为，法律也不认为它是出于儿童的意愿。因为低于这一年龄线的儿童被法律认定为尚无决定自己行为的能力。
根据这一论点，似乎司法解释规定奸淫幼女以明知为构成犯罪的条件，就等于否定了自愿年龄线。我认为，这纯粹是一个误解。误解的原因在于论者将构成犯罪的主观要素与客观要素相混淆了。一个行为构成犯罪，应当是主观罪过与客观行为相统一的，而主观罪过是建立在对客观要素认识的基础之上的。例如，甲将乙误认为是兽加以杀害，且根据当时情形这种误认是无可避免的。在这种情况下，根据我国刑法关于意外事件的规定，行为人尽管在客观上发生了杀人结果，但主观上既无杀人的故意，又无杀人的过失，不应以杀人罪论处。那么，能否说在这种情况下法律根本不保护人的生命呢？显然不能。同样，在不明知是不满14周岁的幼女的情况下与之发生性行为，客观上是一种危害幼女身心健康的行为，但主观上由于不明知是幼女，因而缺乏奸淫幼女的故意。根据司法解释的规定不以强奸罪论处，并不能由此得出法律不保护幼女身心健康的结论。而且，幼女是否年满14周岁与行为人是否认识到年满14周岁，这是两个不同的问题。不能否认主观认识错误的存在。所谓自愿年龄线，是指低于这一年龄的，即使自愿也在法律上视为无效，因为行为人缺乏行为能力。表现在奸淫幼女中，不满14周岁的幼女没有性承诺能力，即使自愿与他人发生性关系，他人只要明知其年龄也构成强奸罪。而如果是已满14周岁的女子，法律视为其有性承诺能力，如果自愿与他人发生性关系的，他人不构成强奸罪。只有在他人使用暴力、胁迫或者其他方法，违背其意志的情况下发生性行为的，才构成强奸罪。因此，奸淫幼女构成犯罪不因幼女自愿而免责，正是体现了对幼女的特殊保护，体现了对自愿年龄线的确认。无论如何也不能从这一司法解释中得出否认自愿年龄线的结论。
我并不否认，在奸淫幼女构成犯罪的问题上实行严格责任，更有利于对幼女的保护。因为严格责任使人远离幼女，因而具有明显的一般预防的效果。但是，在无罪过的情况下追究行为人的刑事责任，对于被追究的人是一种不公正。因此，在奸淫幼女构成犯罪的问题上同样应当坚持罪过原则。正如意大利学者指出，如果不强调主观罪过，刑法制度就将盲目而严厉，人们的自由也因此被限制到最低的限度。因此，强调罪过原则实际上反映了一种需要对刑罚的（一般和特殊）预防作用进行限制的要求。它代表的是一种与刑罚的预防功能相反，但在现代的自由民主制度中却居于不可侵犯地位的基本价值：对人的尊重。因此，这里存在一个价值选择问题。价值选择就意味着此得彼失，而不可能两全。就刑法而言，尤其是在大陆法系刑法中，罪过原则是一条底线，是不可突破的。在奸淫幼女构成犯罪的问题上，同样也应当坚持罪过原则这条底线。实际上，奸淫幼女的司法解释对于这个问题已经有所让步，我认为这恰恰是一个漏洞。司法解释指出：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”根据这一规定，如果行为人虽然确实不知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，已经造成严重后果，情节不属于显著轻微的，就应以犯罪论处。而这一结论又与前段奸淫幼女构成犯罪以明知为条件的规定相矛盾，实际上承认了在后果严重、情节严重的情况下，无罪过也是可以构成犯罪的。我认为，这一暧昧的观点是不足取的，何况在司法实践中后果是否严重、情节是否显著轻微，都存在极大的自由裁量的空间。
在司法活动中正确地贯彻关于奸淫幼女的司法解释，既保护被告人的合法权益，又使幼女的身心健康得到法律的有效保障，我认为关键在于正确地理解与认定司法解释中所说的明知。
明知的反面是确实不知。因此，这里涉及行为人主观上的一种认识状态：知与不知。在解释明知时，最高人民法院研究室负责人指出，批复中的明知是“知道或应当知道”
。这里的知道，是指确知，即有证据证明的知道。而这里的应当知道尤其需要加以研究。应当知道往往使人产生这样一种认识，即在应当知道的情况下，行为人的主观心理状态是过失，即行为人主观上对于被害人是否为幼女存在疏忽大意的过失。
在立法例上，也存在类似的规定。例如《瑞士刑法》规定：“行为人因未充分注意而误认该儿童为16岁以上而为前述行为，若加以注意即可避免错误者，处轻惩役。”因此，我国学者认为，《瑞士刑法》把对幼女年龄的认识分为三种情况：不知、明知与误认，不知者不为罪，误认者与明知同罪，但在处罚上可予以从轻。实际上，就幼女年龄来说，误认也是不知。就此而言，不知与误认是认识上的相同状态。只不过进一步追问不知的缘由，误认是加以注意即可避免不知，而不知是加以注意也不可避免不知。只有在这个意义上，不知与误认才存在区别。因此，误认实际上是不知的一种情形，只不过对不知作出限制，把它从不知中分离出来，使之成为不知与明知的一种中间状态。在立法上作出这种规定，当然是可以成立的。我国也有个别学者提出类似的立法例，认为对此罪条文可作如下完善：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。但本人确实不知道也不可能知道对方是幼女的，免责。不知道但可能知道对方是幼女的，减刑。”
我认为，之所以得出奸淫幼女可以由过失构成的结论，主要在于明知中的应当知道的提法。在我国刑法中，疏忽大意的过失的心理状态就是指应当预见而没有预见。因此，应当预见是以没有预见为前提的。正是在这个意义上，疏忽大意的过失是一种无认识的过失。而应当知道也是以不知为前提的，基于应当知道而没有知道的推论，将过失也视为奸淫幼女的罪过形式。但是，只要明知是幼女而予以奸淫，其主观上就具有奸淫幼女的故意，又怎么能说是过失呢？关键问题在于：应当知道是否属于明知的范畴。我认为，不能将应当知道解释为明知的表现形式，应当知道就是不知，不知岂能是明知。实际上，在应当知道这一用语中，人们想要描述的是一种不同于确切地知道的认识状态，这种认识状态我认为应当定义为推定知道。
罪过是行为人的主观心理状态，这种主观心理虽然是看不见、摸不着的思想活动，但并不是说它是不可知的东西。在一般情况下，行为人的主观心理活动是通过客观行为反映出来的，因此，可以通过客观行为确认其主观心理状态。但在某些特殊情况下，主观心理状态与客观行为具有一定的分离性。在这种情况下，正确认定行为人的主观心理状态就变得十分复杂。为此，人们往往采用推定的方法。在逻辑学上，推定是指通过证明某一已知事实的存在而推断另一事实的存在。推定作为一种司法证明方法，就形成了司法推定，司法推定在刑事司法活动中尤其是用来证明某种主观罪过的存在。例如，英国学者指出：根据对某个事实的证明，陪审团可以或者必须认定另外某个事实（通常称“推定事实”）的存在，这就叫做推定。其中，推定又可以分为法律的推定与事实的推定。“必须”和“可以”是区分法律的推定和事实的推定的依据。在陪审团必须认定事实的存在时，推定是法律的推定。如果陪审团根据对某一其他事实的证明而可以认定推定事实的存在，推定是事实的推定。英国学者认为，事实的推定往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告人已经实施的违禁行为的事实中，推定出被告人是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立。对奸淫幼女犯罪的主观罪过的认识也是如此。以奸淫幼女的明知为例，有些是确切地知道的，例如教师奸淫女学生，根据学生就读的年级能够确知幼女的年龄；或者奸淫邻居幼女，长期接触也是能够确知幼女的年龄的。而在其他一些情况下，尤其是在陌生人之间发生的性关系，对于幼女的年龄不一定是确知的，但不能说没有这种确知就不明知。如果根据当时的特定情况可以推定行为人是知道幼女不满14周岁的，同样也应视为明知，构成犯罪。我国学者对奸淫幼女的明知的推定作了论述，指出：在现实生活中，行为人推测对方可能是幼女有很多方式，但无论哪种方式，只要是一个具有正常思维能力的人在通常情况下可以得出对方是幼女的结论，就可推定出行为人明知对方是幼女。一般讲可从以下几个方面进行推定：一是身体发育状况，例如身材、体形、容貌、性器官发育状况等；二是言谈举止方面，尽管有的幼女发育较早，身材高大，但其思想及文化知识水平与普通幼女并无多大差别；三是衣着等其他外部特征。根据以上几个方面的情况，如果能够推定行为人对幼女的年龄是明知的，就应构成犯罪。
总之，我认为应当摈弃应当知道的提法，而把奸淫幼女的明知分为两种：一是确切知道，二是推定知道。推定知道也是明知的一种，它虽然不像确切知道那样有事实直接证明并且行为人也承认，而是没有直接证据证明并且行为人加以抵赖。在这种情况下，通过推定方法能够证明行为人主观上对幼女不满14周岁是明知的，同样也应以犯罪论处。
（本文原载《法律科学》，2003（6））