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（一）案情
被告人岳某，男，农民。某日晚9时许，被告人岳某来到一个卖馅饼的小店买馅饼。店内女服务员李某在剁白菜馅，说没有馅饼了。岳某趁隙进入店内，对李某进行调戏。在无人之际，岳某上前抱住李某，一边抱一边亲她的嘴，连拉带拽地把李某拽进里屋。到里屋后，岳某把李某仰面按倒在双人床上，用左手按住她的胳膊，右手伸进李某的衣服里摸她的乳房。李某一边挣扎一边叫：“我要喊人了，你赶紧走吧。”岳某趴在李某身上，一边亲她，一边又把手伸进她裤裆里摸她的阴部。李某急了，连踢带推地说：“你再不走，我就喊人了。”李某使劲把岳某推开，从床上起来跑到外屋。岳某仍不罢休，跟着跑到外屋并把外屋的灯拉灭，抱着李某就往里屋推，趴在李某身上，左手摁着她的胳膊，右手在她身上乱摸，并要解她的裤腰带，因她的腰带是绳子做的，没能解开。岳某就把右手伸进她的裤裆里，摸她的阴部并进行猥亵。李某一边推一边喊，抓住岳的手往外拽。岳某对李某说：“你就让我玩一次吧，我憋得难受。”李某一边喊一边挣扎，这时床板塌了。李某站了起来，说：“你再不走，我就喊人了。”岳某怕她真的喊人，就走了。
（二）分析
本案在处理中，存在两种观点：第一种观点认为本案应定强制猥亵妇女罪，第二种观点认为，本案应定强奸（未遂）罪。因此，本案的关键在于如何正确地区分强制猥亵妇女罪与强奸（未遂）罪。
根据修订后的刑法第二百三十七条第一款之规定，强制猥亵妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的行为。本罪具有以下特征：（1）具有强制手段。这里的强制是指采取暴力、胁迫或者诸如药物催眠、用酒灌醉等方法，致使对方不能抗拒。如果没有采用上述强制手段，在没有违背妇女意志的情况下对妇女猥亵，是一般猥亵而非强制猥亵，不能构成本罪。（2）具有猥亵行为。这里的猥亵，是指奸淫行为以外的一切刺激、兴奋、满足自己的性欲，或者能刺激、兴奋、满足他人性欲的行为，通常表现为：抠摸、舌舐、吸吮、亲吻、搂抱、鸡奸、手淫等。（3）猥亵对象是妇女。猥亵可以发生在男女之间以及同性之间。从本罪来看，只有对妇女实行强制猥亵才可以构成犯罪，妇女对男性猥亵或者男性对男性进行猥亵均不能构成无罪。（4）猥亵主体既可以是男性，也可以是女性。妇女对妇女进行猥亵能否构成本罪呢？换言之，本罪的主体是只限于男性，还是也包括女性？对此，在刑法中没有明文规定。在一般情况下，本罪的主体是男性，女性可以成为本罪的共犯。但在个别情况下，女性对其他妇女实行强制猥亵，似乎不能从本罪中排除出去。在这一点上，猥亵妇女与强奸妇女有所不同。强奸妇女，即强行与妇女发生性交的行为女性无法实施，因而妇女不能成为强奸罪的主体（指不能单独构成强奸罪），但在共同犯罪的情况下，妇女可以成为强奸罪的共犯（教唆犯或帮助犯）。而猥亵妇女，由于采取的是性交以外的行为，例如抠摸、舌舐之类，女性同样也可以实施。因此，在个别情况下，女性也可以成为强制猥亵妇女罪的主体。
根据修订后的刑法第二百三十六条第一款之规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他方法，违背妇女意志，强行与之性交的行为。由此可见，本罪在客观上具有以下特征：（1）具有强制手段。这里的强制是指暴力、胁迫或者其他手段。暴力是指对妇女的身体实行打击或强制，使妇女不敢反抗或不能反抗的手段。例如捆绑、强拉硬按、撕拉衣服、堵嘴巴、按脖子等。胁迫是指采用威胁、恫吓的精神强制方法，使妇女产生恐惧而不得不忍辱被奸，例如以当场杀害、伤害恫吓，以事后揭发妇女隐私或毁坏其财产相威胁，或者以其他加害行为相威胁。其他手段是指暴力、胁迫以外足以制止或排除妇女反抗，并且在违背妇女意志情况下实行奸淫的手段。例如用酒或药物使妇女麻醉，或者利用妇女昏睡之际而乘机强奸；深夜冒充妇女的丈夫进行奸淫等。如果没有采用上述强制手段，在没有违背妇女意志的情况下与妇女发生性交的，是通奸而非强奸。（2）具有强奸行为。强奸行为是指强行性交行为。性交是指男女生殖器的交接，并以男性生殖器进入女性生殖器排泄精液为主要生理特征。（3）强奸对象是妇女。强奸是强奸妇女的犯罪，强奸对象只能是妇女。在现实过程中，虽然存在个别妇女强制男性与之发生性行为的情况，但由于此类行为不具有普遍性，且男性受到的身心伤害不如女性那么严重，因而刑法没有将这种行为规定为犯罪。（4）强奸主体只能是男性。这里所说的强奸主体只能是男性，是指只有男性才能成为强奸罪的实行犯，妇女不能单独构成强奸罪，但可以成为强奸罪的共犯（教唆犯与帮助犯）。这是由女性的生理特征所决定的。女性强制其他妇女实行同性恋，应视为一种强制猥亵妇女的行为，而非强奸行为。
从以上强制猥亵妇女罪与强奸罪的特征来看，两罪颇多相同之处，例如强制手段与犯罪对象都是相同的。根本区别在于行为不同。猥亵与性交都与性相关，由此构成的犯罪同属于性犯罪。但两罪又有所不同：猥亵是性交以外的满足性欲方式，而性交是以男女双方性器官交接满足性欲的方式。因此，从生理学的观点来看，猥亵行为与性交行为的区分是明显的，因而强制猥亵罪与强奸罪的界限也是明确的。但问题的复杂性在于：猥亵与性交往往是交织在一起的，猥亵是挑起性欲的一种方法，因而经常作为性交的前奏。在司法实践中，犯罪分子往往先对妇女实行猥亵，继而发生性行为。此后发生的性行为有两种情况：一是经过猥亵挑起了妇女性欲，因而在不违背妇女意志的情况下发生性行为。在这种情况下，虽然此后的性行为是不违背妇女意志的，但先前的强制猥亵妇女行为依然存在。由于以后行为的性质发生了变化，因而一般不存在追究其强制猥亵妇女罪的刑事责任的问题。二是经过猥亵，妇女仍然不从，因而发展到采用暴力、胁迫的手段违背妇女意志强行与之发生性行为。在这种情况下，从法理上分析，存在强制猥亵与强奸两个行为，应当同时构成强制猥亵妇女罪与强奸罪。但实际上，强制猥亵妇女的行为被强奸罪所吸收，至于是牵连犯还是吸收犯，笔者认为定吸收犯似乎更妥当。因为猥亵行为是低度行为，强奸行为是高度行为，以高度行为吸收低度行为，只定强奸一罪。
从本案的情况来看，被告人岳某具有搂抱、抠摸等猥亵行为，并且是在违背李某意志的情况下实施的。如果岳某继续其行为，采用暴力、胁迫手段强行与李某发生性行为，那么构成强奸罪无疑。现在的问题是：岳某虽然主观上是有与李某发生性行为的目的，但性行为没有发生，因而就存在一个是否构成强奸未遂的问题。强奸未遂的特征是：行为人基于主观上的奸淫目的，在客观上已经着手实施违背妇女意志强行与妇女发生性交的行为。由于暴力、胁迫等强制手段本身就是强奸罪构成要件的一部分，即其手段行为，因此，虽未实施性交，但已经开始对妇女采用暴力、胁迫等强制行为，就应当视为已经着手实施强奸罪。在本案中，岳某客观上有推拽、按压等强制行为，并且有搂抱、抠摸等猥亵行为。那么，这种强制行为是强奸罪的构成要件还是强制猥亵妇女罪的构成要件？笔者认为，主要应看这种强制行为是作为猥亵的手段还是作为奸淫的手段。如果作为猥亵的手段，应定强制猥亵妇女罪；如果作为奸淫的手段，应定强奸罪。从本案情况来看，强制行为是作为猥亵手段而存在的。对于发生性行为来说，没有实行强制，而只有求奸行为。
求奸，是指行为人以淫乱言词或以纠缠猥亵的方法要求与妇女发生性关系的行为。求奸与强奸（未遂）的区别在于：强奸（未遂）的特征在于“强”，反映在客观上就是行为人实施暴力、暴力胁迫或其他使妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的行为。而求奸的行为方式在于“求”，以言词或行为挑逗或哀求对方以达到奸淫的目的。因为求奸缺乏强制性的特点，不是强奸罪构成要件之行为，故求奸与强奸性质大相径庭。在一般情况下，求奸与强奸（未遂）是容易区分的，但如果在求奸过程中具有强制猥亵行为，则极易发生混淆。在本案中，求奸的特征也是明显的，但由于此前存在强制猥亵行为，因而容易将这种强制行为看作是强行奸淫的手段。但笔者认为，从本案来看，行为人虽有奸淫目的，但尚未采用暴力、胁迫或者其他手段违背妇女意志发生性行为的故意。因而在求奸不成的情况下，只得罢休。
（三）结论
强制猥亵妇女罪与强奸（未遂）罪的区分主要在于有无违背妇女意志与之发生性行为的故意，而不是有无奸淫的故意。在同时具有强制猥亵妇女行为与求奸行为的情况下，由于强制行为是猥亵的手段而不是强奸的手段，因此应以强制猥亵妇女罪论处，故对本案被告人应定强制猥亵妇女罪。
（本文原载《人民司法》，1997（10））