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寻衅滋事罪是我国刑法中一个引人注目的罪名，以往并非常用之罪名。然而，近些年来，寻衅滋事罪在司法实践中大有被滥用的倾向，同时也导致寻衅滋事罪被污名化。在司法解释的推动下，寻衅滋事罪的内涵不断扩张，构成要件所容纳的行为五花八门，使该罪几乎成为破坏社会管理秩序犯罪的兜底罪名。对此，我国学者提出了“寻衅滋事罪在司法适用中的口袋化”的命题，揭示了寻衅滋事罪沦落为口袋罪的深刻背景。
在这种情况下，笔者认为，亟待从法理上重塑寻衅滋事罪的法教义学形象。本文以我国刑法以及司法解释的规定为根据，对最为容易滥用的起哄闹事型寻衅滋事罪的规范构造、司法认定以及网络传谣等问题进行理论探究。
在我国1979年《刑法》中并没有寻衅滋事罪之设，在当时的流氓罪中包含了寻衅滋事行为。流氓罪的三种基本行为是：聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女。在1997年《刑法》修订的时候，鉴于1979年《刑法》中的流氓罪具有口袋罪的性质，将以上三种基本流氓行为予以分解，由此在1997年《刑法》中设置了寻衅滋事罪。1997年《刑法》第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”在这一规定中，立法者对寻衅滋事行为采取了列举的方式。一般认为，列举方式的立法能够体现法律的明确性，有利于司法机关的正确适用，符合罪刑法定原则的精神。但是，寻衅滋事罪中所列举的四种行为之间差异甚大。在以上四种寻衅滋事行为中，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓以及强拿硬要和任意损毁、占用的行为性质与类型较为容易把握，但起哄闹事行为不仅性质模糊，而且类型空泛，在司法实践中容易导致认定上的差错。可以说，在寻衅滋事罪的认定失误中，绝大多数都属于起哄闹事型的寻衅滋事罪。案例1就是起哄闹事型寻衅滋事罪被滥用的典型案件。
案例1：杨某寻衅滋事案
甘肃省张家川县公安局通过官方微博发布消息称，9月12日，张家川回族自治县张川镇人民西路某KTV歌厅从业人员高某非正常死亡。在案件侦查阶段，公安机关为查明死因，多次要求家属配合尸检，均遭到死者家属无理拒绝。在高某死因未确定的情况下，当地初中生杨某（时年16岁）于9月14日中午在其微博、QQ空间发布所谓高某死亡真相误导群众，造谣发布“警察与群众争执，殴打死者家属”“凶手警察早知道了”“看来必须得游行了”等虚假信息煽动游行，导致高某系他杀的言论大量传播。当日，部分社会闲散人员转载、浏览杨某QQ空间信息后听信误导，纠集数十人在案发现场呼喊口号，散布关于高某死因的虚假信息，致使案发现场数百群众聚集，交通堵塞，现场失控，社会秩序严重混乱，严重干扰公安机关依法办案。为避免事态扩大升级，当地公安机关决定依法对高某的尸体强制尸检，并结合调查取证、现场勘查、尸体检验、调取相关视频资料等大量事实证据，确定高某系高坠致死，排除他杀。死因通报后，其家属对公安机关的结论无异议。但杨某仍于9月15日继续在其QQ空间、腾讯微博发布不实信息误导舆论。杨某散布谣言、煽动群众游行，严重妨害了社会管理秩序，同时给公安机关在处理高某非正常死亡一案过程中带来极大被动，造成恶劣社会影响。据此，当地公安机关依法对杨某涉嫌寻衅滋事案立案侦查，并于9月17日将杨某依法刑事拘留。该案被媒体披露以后，引起公众哗然。2013年9月23日杨某被释放，其寻衅滋事刑事案件被撤销，改为行政拘留7天。
在杨某寻衅滋事案中，被指控的行为是所谓造谣，即散布网络谣言。显然，这种行为只能归之于寻衅滋事罪中的起哄闹事行为。那么，散布网络谣言为什么可以被认定为起哄闹事型的寻衅滋事罪呢？这里需要对起哄闹事的特征加以具体分析。应该说，起哄闹事是一个十分生活化的词汇。在汉语词典中，起哄的意思是胡闹、捣乱；闹事的意思也是捣乱。
因此，起哄与闹事基本上是同义词，只不过起哄一词较为具象，而闹事一词较为抽象。在刑事立法中，为了实现法律明确性，一般都采用专业术语。这些专业术语的含义较为固定，行为特征明确，较为容易被司法工作人员把握。但刑法条文不可能完全由专业术语构成，生活用语进入刑法也是较为常见的，只不过对生活用语应当更为严格地解释，赋予其独立的含义，避免泛化理解。起哄闹事也是如此：作为一个生活用语被刑法采用以后，其所描述的行为究竟何指？这是应该专门讨论的问题。值得注意的是，《刑法》第293条并不是孤立地使用起哄闹事一词，而是表述为“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。当然，在这一法律叙述中，起哄闹事是核心词，用来描述行为特征，只不过对于起哄闹事行为应当置于前后用语所构成的特定语境中加以理解。全国人大常委会法制工作委员会刑法室将起哄闹事型的寻衅滋事解释为“出于取乐、寻求精神刺激等目的，在公共场所无事生非，制造事端，扰乱公共场所秩序”
。在这一解释中，除主观目的和特定场所的限制以外，将起哄闹事界定为“无事生非，制造事端”。由此可见，正确理解无事生非、制造事端，是认定起哄闹事型寻衅滋事罪的关键所在。笔者认为，无事生非、制造事端这八个字，还是较为准确地揭示了起哄闹事型寻衅滋事罪的本质特征，对于认定起哄闹事型寻衅滋事罪具有重要指引意义。当然，就杨某寻衅滋事案而言，还涉及网络寻衅滋事罪的认定问题。要正确地理解起哄闹事型寻衅滋事罪，可以从保护法益、行为类型和主观违法要素三个方面加以考察。
在讨论起哄闹事型寻衅滋事罪的保护法益的时候，涉及对《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪的保护法益——社会秩序与起哄闹事型寻衅滋事罪所特有的保护法益——公共场所秩序间之关系的理解。就寻衅滋事罪所保护的法益而言，在总括性的规定中，立法机关将社会秩序确立为该罪的保护法益，因此，破坏社会秩序是该罪的本质特征。在列举事项中，第一、二项属于侵犯人身权利的犯罪，保护法益是他人的身体健康权和他人的自由行动权与人格权。第三项属于侵犯财产权利的犯罪，保护法益是他人的财产权利。第四项属于侵犯公共场所秩序的犯罪，保护法益是公共场所秩序。从以上分析可以看出，寻衅滋事罪的客体存在双重性，即一般客体与具体客体：一般客体是社会秩序，这是四种具体寻衅滋事行为都必须具备的共同客体。这四种寻衅滋事行为所侵犯的具体客体又分别是健康权、自由行动权、人格权、财产权和公共场所秩序。换言之，这四种寻衅滋事行为的具体客体与该罪的一般客体不相一致。在这种情况下，如何协调寻衅滋事罪的一般客体与起哄闹事型寻衅滋事罪的具体客体之间的关系？
在此，首先需要正确界定作为寻衅滋事罪一般客体的社会秩序。寻衅滋事罪被规定在我国《刑法》分则第六章第一节，第六章是关于妨害社会管理秩序的犯罪，因此该章的保护法益是社会管理秩序。这里的社会管理秩序是一个复合的概念，是秩序的社会性与管理性的统一。首先，社会管理秩序包含了社会秩序，这里的社会秩序是与政治秩序、经济秩序相对应的概念，是社会生活秩序。同时，社会管理秩序又包含了管理秩序，具有国家对社会秩序进行管理的内容。社会管理秩序的社会性与管理性处于一种融合的状态，两者不可分离。任何社会秩序都不是自发的、原始的秩序，而是包含了国家的管理性。同样，社会秩序是国家管理活动的对象，因此，国家管理活动不能脱离原生的社会秩序。尽管如此，在社会管理秩序当中，社会秩序与管理秩序这两者还是具有相对独立性的，因此，在妨害社会管理秩序的犯罪中，某些犯罪是妨害社会秩序本身的，另外一些犯罪则是妨害国家对社会秩序的管理活动的。其中，我国《刑法》分则第六章第一节“扰乱公共秩序罪”就是以妨害社会秩序本身为内容的犯罪。值得注意的是，该节的保护法益是公共秩序，这里的公共秩序含义是相当宽泛的，蕴含了社会生活的各个领域。公共秩序应该包括公共场所秩序与社会秩序。在该节规定的犯罪中，也确实存在某些以妨害公共场所秩序为内容的个罪，例如《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序罪，这里的公共场所是指车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等特定的场所。同时，在该节规定的犯罪中，还存在某些以妨害社会秩序为内容的个罪，例如《刑法》第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪，这里的社会秩序是狭义上的，指工作、生产、营业和教学、科研秩序。显然，在我国刑法中，公共场所秩序与狭义上的社会秩序这两者是一种并列关系，其界限是明确的。但在《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪中，作为其总客体的社会秩序又是广义上的，包括公共场所秩序。这是对《刑法》第293条关于保护法益的规定进行分析以后得出的必然结论。
应当指出，破坏社会秩序作为寻衅滋事罪的一般客体，对于该罪的性质具有决定作用，并且制约着四种具体寻衅滋事行为的性质。因此，第一至第四项寻衅滋事行为，并不是简单的侵犯人身权利、财产权利或者公共场所秩序的行为，而必然同时具有破坏社会秩序的性质。换言之，行为人是通过对人身权利、财产权利和公共场所秩序的侵害来达到对社会秩序破坏的目的。这一点，在具体的寻衅滋事行为的认定当中具有重要意义。但是，作为寻衅滋事罪的一般客体的社会秩序与前三项具体寻衅滋事行为所侵犯的具体客体之间存在的是并存关系，而与第四项起哄闹事型寻衅滋事行为之间存在的是种属关系，这两种关系在逻辑上是有所不同的。对此需要加以具体论证。
社会秩序与人身权利、财产权利之间的关系之所以被界定为并存关系，是因为社会秩序与人身权利、财产权利是两种不同性质的社会关系，两者并不重合。换言之，侵犯人身权利与财产权利的行为并不一定侵犯社会秩序。在这种情况下，侵犯人身权利与财产权利的寻衅滋事行为，必然要同时侵犯社会秩序、人身权利与财产权利，具有双重客体。因此，区分侵犯人身权利与财产权利的行为是否构成寻衅滋事罪，不仅要考察这种行为是否侵犯了人身权利与财产权利，还要考察这种行为是否同时侵犯了社会秩序。例如殴打他人的行为，如何认定破坏社会秩序的殴打他人呢？笔者认为，可以从三个方面考察：（1）殴打对象是特定的还是不特定的。一般来说，对不特定的他人进行殴打，往往具有破坏社会秩序的性质。（2）殴打地点是否在公共场所。一般说来，在公共场所殴打，即使是殴打特定的对象，也具有破坏社会秩序的性质。（3）主观上是否具有流氓动机。行为人出于流氓动机的殴打他人具有破坏社会秩序的性质。由此可见，寻衅滋事罪中的侵犯人身权利与财产权利的行为，都必须具有破坏社会秩序的性质，才能构成寻衅滋事罪，否则，只是一般的侵犯人身权利或者侵犯财产权利的行为。但是，起哄闹事型寻衅滋事罪的具体客体——公共场所秩序与寻衅滋事罪的一般客体——社会秩序之间的关系有所不同，它不是并存关系，而是种属关系。换言之，公共场所秩序是社会秩序的一种特殊表现形式，侵犯公共场所秩序必然侵犯社会秩序。因此，起哄闹事型寻衅滋事罪并不具有双重客体，而是具有单一客体——公共场所秩序。
寻衅滋事罪所具有的一般客体与具体客体之间的这种复杂关系，增加了寻衅滋事罪司法认定的难度。在一般情况下，前三种类型的寻衅滋事罪认定的关键在于，将寻衅滋事行为与单纯的侵犯人身权利、财产权利的行为加以区分；而起哄闹事型寻衅滋事罪认定的关键则在于，确认行为是否具有侵犯公共场所秩序的性质。因此，保护客体对于上述两种寻衅滋事罪的认定的指导作用略有不同，对此应当深刻把握。
保护法益是设置罪名的重要根据，对于正确地塑造个罪的法教义学形象具有指导意义。应该指出，在犯罪构成中，保护（的）法益与侵害（的）客体之间具有相对性，这是从不同角度对犯罪性质所作的描述。在本文的叙述当中，这两者是可以替换的。保护法益主要是德、日刑法学三阶层的犯罪论体系中的话语，而侵害客体主要是苏俄及我国传统刑法学四要件的犯罪论体系中的言说，两者尽管存在一定的语境差别，但其功能还是相同的。传统的法益分为个人法益、社会法益和国家法益，由此将犯罪划分为侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪与侵害国家法益的犯罪。当然，目前对法益的分类更倾向于将法益分为个人法益与超个人法益。在这一分类中，社会法益与国家法益都归入超个人法益。就个人法益与超个人法益的关系而言，强调的是个人法益的基础性地位，而不能把超个人法益理解为一个凌驾于个人法益之上的概念。正如张明楷教授指出：“将法益分为个人法益与超个人法益，并不意味着超个人法益是超越个人法益之上的法益，不意味着超个人法益优于个人法益，只是意味着不属于特定个人法益的法益；超个人法益是个人法益的集合，故仍然是个人法益，与个人法益只有量的区别，没有质的界限；但在表象上，超个人法益与个人法益也会存在暂时的矛盾与冲突。”
尽管张明楷教授没有具体论及个人法益和超个人法益之间的矛盾与冲突，但在设置罪名的时候，如何处理侵害个人法益的犯罪与侵害超个人法益的犯罪之间的关系，确实是一个值得考虑的问题。在德、日刑事立法中，都尽量避免侵害不同法益的犯罪之间的重合，具体做法是：以侵害个人法益的犯罪为核心设置罪名，只对那些无法被纳入侵害个人法益的犯罪的行为，才单独设置罪名，并且并不包含侵害个人法益的内容。但在我国刑法中，是根据犯罪所侵害的客体对犯罪进行分类。危害公共安全罪侵害的客体是公共安全，侵犯人身权利罪所侵害的客体是人身权利，侵犯财产权利罪所侵害的客体是财产权利，妨碍社会管理秩序罪所侵害的客体是社会秩序。在这些客体之间存在着重合，因此，设置的罪名的构成要件也出现了大量的重合，由此导致各种法条竞合现象的存在。
寻衅滋事罪也是如此。该罪所保护的法益是社会秩序，但其行为方式包含了侵害人身权利与财产权利以及破坏公共场所秩序等内容，由此而可能使该罪与侵犯人身权利罪、侵犯财产权利罪或者破坏公共场所秩序罪之间发生重合。正是基于此，我国学者甚至提出了废止寻衅滋事罪的观点，认为：从立法论来说，寻衅滋事罪没有独特的法益存在，这也正是废止该罪的理由之一。
当然，从刑法教义学的立场出发，我们还是要以现行立法为根据，对寻衅滋事罪的保护法益进行合理解释，使之在塑造寻衅滋事罪的法教义学形象方面发挥重要作用。就我国刑法对寻衅滋事罪的规定来看，立法机关明确地把破坏社会秩序确定为寻衅滋事罪的构成要件要素，对于法条所规定的具体寻衅滋事行为具有作为解释根据的功能。殴打他人、辱骂他人以及强拿硬要等侵害人身权利与财产权利的行为，只有当其具有破坏社会秩序的性质的时候，才能构成寻衅滋事罪。如果不具有破坏社会秩序的性质，则上述行为并不构成寻衅滋事罪。至于起哄闹事型寻衅滋事罪，其所侵犯的公共场所秩序对于行为的性质认定更是具有重要意义，因为起哄闹事行为在日常生活中是极为常见的，并非所有此种行为都构成寻衅滋事罪；只有当这种起哄闹事行为造成破坏公共场所秩序的后果的时候，才能将其认定为寻衅滋事罪。
在刑法教义学中，构成要件是一种行为类型，每一种犯罪都具有其特殊的行为类型。这里涉及对具体犯罪的构成要件行为的归类与定型。在刑法中，立法机关对行为的规定都具有类型性的特征。但是，各种不同的犯罪在其类型性上是有所不同的：有些犯罪的类型化程度较高，而另外一些犯罪的类型化程度较低。相对来说，寻衅滋事罪是类型化程度较低的一种犯罪行为。那么，为什么寻衅滋事罪的定型化程度较低呢？笔者认为，这是寻衅滋事罪的构成要件行为的性质所决定的。
寻衅滋事罪的寻衅滋事行为，作为一种构成要件行为，并不是以其行为的外部特征而显现的，而是以该行为所具有的性质而呈现的。在这种情况下，寻衅滋事行为的定型化根据并不完全是行为的事实性要素，而在一定程度上是行为的评价性要素。毫无疑问，以评价性要素为根据的构成要件行为，其定型化程度显然要比以事实性要素为根据的构成要件行为的定型化程度差得多。我们可以比较杀人行为与侮辱行为：杀人行为是以剥夺他人生命这一事实性要素为内容的，该行为较为直观与具体，其定型化程度较高。而侮辱行为是以贬低他人的人格这一评价性要素为内容的，该行为较为宏观与抽象，其定型化程度较低。显然，寻衅滋事行为并不都是以事实性要素为根据的构成要件行为，某些寻衅滋事行为是以评价性要素为根据的构成要件行为。因此，相对来说，寻衅滋事罪的构成要件行为的定型化程度较低。
寻衅滋事罪定型化程度的高低，还与刑法对寻衅滋事行为的设定直接相关联。德国学者李斯特曾经在关于立法机关对构成要件的描述时论及原因犯与行为犯的区分：原因犯（Verursachungsdelikte）是指立法机关将任何促成外界发生变化的行为规定为构成要件的行为（如“杀人”=造成死亡），行为犯（Taetigkeitsdelikte）是指立法机关以犯罪的外部特征描述犯罪行为（宣示，通奸等）。
应该指出，李斯特本身并不赞同行为犯的概念，而原因犯也是引自弗兰克。尽管如此，还是可以说明这些概念对于立法机关对构成要件行为的规定具有一定的说明意义。当然，原因犯的提法不如结果犯的提法更为合适。结果犯是以结果为中心加以规定的，因此也是所谓助成犯。在这种犯罪类型中，立法机关主要对法定结果作了规定，对于行为则没有更为详细的描述。只要能够引起某种结果发生的，就是该结果犯的构成要件行为。因此，结果犯的构成要件行为的定型化主要依赖于结果。与之相反，行为犯则是以行为为中心加以规定的，立法机关对行为的特征予以详细的描述。就行为犯而言，其构成要件行为的定型化并不依赖于结果，而是其行为自身所决定的。
寻衅滋事罪并不是结果犯，因此不能依赖某种结果来实现该罪的构成要件行为的定型化。寻衅滋事罪是行为犯，刑法虽然规定以情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱作为罪量要素，但对于该罪来说，只有通过行为本身才能完成其构成要件行为的定型化。正是考虑到寻衅滋事行为是以评价性要素为根据设立的行为类型，具有框架性的特征，立法者对寻衅滋事行为采取了列举的立法方式。以这四种行为构成的寻衅滋事罪不同于一般意义上的行为犯，因为一般意义上的行为犯都是单一的行为，其内容是极为容易把握的。寻衅滋事罪这种行为犯可以说是行为聚集犯，即数种不同的行为聚集而成的犯罪。这数种行为之间并不是通过行为自身的性质而聚合为一罪的，而是因数种行为侵害相同的客体而聚合为一罪的。在这种情况下，寻衅滋事罪的构成要件的理解与认定具有不同于其他犯罪的特殊性。
一般而言，列举是最为明确的立法方法。我国刑法中，对大量犯罪采取了列举方式。我们发现，我国刑法中的列举立法在性质上存在较大的区别：有些列举只是对构成要件某一要素的列举，这种列举具有提示性功能；而有些列举是对构成要件行为的具体规定，这种规定就具有法定性，是在认定犯罪的时候必须依照的，属于罪刑法定原则中的法律明文规定。立法机关对寻衅滋事罪四种行为的列举就属于后一种情形。因为寻衅滋事行为本身较为抽象，因此，立法机关采取明文列举的方式对寻衅滋事行为进行描述。行为只有符合刑法关于寻衅滋事行为的规定，才能被认定为犯罪。当然，这里也必须指出，刑法所列举的四种寻衅滋事行为之间跨度较大，缺乏密切的关联性。在这种情况下，仅仅根据刑法所列举的寻衅滋事行为本身还难以认定犯罪成立。在认定犯罪的时候，还要根据保护法益以及下文所要论及的主观违法要素等辅助性的标准。
在寻衅滋事罪的四种具体行为中，前三种行为在类型化程度上又要高于第四种行为。前三种寻衅滋事行为分别是：随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓以及强拿硬要和任意损毁、占用。在这些行为类型中，除立法者所添加的“随意”和“任意”之类的表明主观要素的用词以外，就客观行为的类型而言，都是极为定型的行为，例如殴打、恐吓、损毁、占用等。例如，在日本刑法中虽然没有类似我国刑法中的寻衅滋事罪之设，但我国刑法所规定的寻衅滋事行为，在日本刑法中一般都被规定为侵犯人身权利或者侵犯财产权利的犯罪。日本刑法第208条规定了暴行罪，这里的暴行也就是没有达到伤害程度的一般殴打，与我国刑法规定的寻衅滋事罪中的殴打行为相似。只不过在日本刑法中只要是殴打他人，就可以构成暴行罪，但在我国刑法中，只有破坏社会秩序的随意殴打他人才构成寻衅滋事罪，一般性的殴打只是受治安管理处罚的行为。此外，日本刑法第222条规定了胁迫罪，这里的胁迫是指以加害生命、身体、自由、名誉或者财产相威胁而胁迫他人，与我国刑法规定的寻衅滋事罪中的恐吓行为相似。由此可见，日本刑法的罪名设置更为具体，其行为特征更为明确。但是，我国《刑法》第293条所规定的起哄闹事行为是其他国家的刑法所没有规定的。起哄闹事的行为特征较难界定，主要原因还是其类型化程度较低。如果把起哄闹事解释为无事生非、制造事端，则稍微容易理解一些，但无事生非之类的表述也还是具有一定的模糊性。
我国学者在论及起哄闹事行为时，曾经揭示出该行为具有煽动性、蔓延性、扩展性三个特征。
这里的煽动性，是指起哄闹事行为具有煽动犯的特征：以语言为媒介，对不特定的他人进行煽动。煽动性较好地描述了起哄的性质，是起哄闹事行为最为突出的外在特征。蔓延性是指起哄闹事是在公共场所实施的，因此其影响所及非行为人所能控制，会蔓延到较大的范围。扩展性是指起哄闹事的行为与后果都有可能进一步扩大，甚至会将其他人卷入，从而产生较为严重的社会危害性。在某种意义上说，起哄闹事具有聚众犯的特征：参与的人数较多。这也是起哄闹事行为与前三种寻衅滋事行为的主要区分之所在。
主观违法要素并非指故意或者过失等主观责任要素，其所要解决的并不是主观责任问题，而是违法性问题。因此，我们首先要把主观违法要素与主观责任要素加以区分。寻衅滋事罪是故意犯，当然具有主观上的责任要素。那么，寻衅滋事罪是否还需要具备主观违法要素呢？对此，刑法并没有规定，因此并不存在法定的主观违法要素。所谓法定的主观违法要素，是指刑法明文规定的主观违法要素。例如《刑法》第152条针对走私淫秽物品罪，规定行为人主观上必须具有传播或者牟利的目的。这就是一种法定的主观违法要素，该主观要素限定了走私淫秽物品罪的构成要件范围。其功能与故意或者过失的完全不同：故意或者过失是在确定了行为的违法性以后，为主观上的责任追究提供根据。没有故意或者过失，就没有责任，但没有责任并不改变违法性这一客观事实。因此，主观违法要素具有确定行为的违法性及其程度的功能，而主观责任要素具有确定行为人的责任及其程度的功能。这是两种不同的功能，不能混为一谈。
主观违法要素，除法律明文规定的以外，还包括非法定的情形。非法定的主观违法要素是指虽然刑法条文没有具体规定，但在刑法教义学上通过目的性限缩解释而确定的限定构成要件范围的主观要素。关于寻衅滋事罪是否存在主观违法要素，在刑法理论上存在争议。通说是肯定寻衅滋事罪有主观违法要素的，这一要素来自该罪的前身——流氓罪。1997年寻衅滋事罪从流氓罪中分解出来以后，是否还需要具有这种主观违法要素？从目前我国刑法理论著作的叙述来看，一般都论及寻衅滋事罪的动机。例如，有学者指出：“（寻衅滋事罪）犯罪动机有的是为了逞强争霸，显示威风；有的是为了发泄不满情绪，报复社会；有的是为了开心取乐，寻求精神刺激，获取某种精神上的满足。”
这里虽然没有将这种动机确定为寻衅滋事罪成立的必备要素，但从论者关于寻衅滋事罪与由民事纠纷引发的闹事行为的区分的论述中还是可以看出，这种动机是该罪所不可或缺的，具有罪与非罪的区分功能。应该说，这种关于寻衅滋事罪的动机的论述沿袭了关于流氓罪的流氓动机的观点，也是沿革解释的应有之义。当然，我国也有学者对此持相反的观点，认为流氓动机并不是寻衅滋事罪的主观违法要素，并从六个方面进行了论证，根据之一是：“不将流氓动机作为寻衅滋事罪的责任要素，也完全可以从客观上判断某种行为是否属于寻衅滋事行为。”
以上论述，主要是否定寻衅滋事的动机具有认定犯罪的功能，包括区分功能。在笔者看来，情况并非如此。对寻衅滋事行为主要通过客观要素加以认定，这是没有疑问的。但在某些情况下，所谓流氓动机也会起到对寻衅滋事行为的定性的作用。例如，从客观上考察，殴打是一种没有达到伤害程度的暴力打击行为，无故殴打行为可以在一定程度上区别于事出有因的殴打。然而，据此还是难以准确地认定寻衅滋事行为。在此基础上，再参考主观上是否具有流氓动机，可以为最终认定寻衅滋事行为提供根据。因此，流氓动机作为寻衅滋事罪的主观违法要素，具有对该罪构成要件的限缩功能，对于寻衅滋事罪的正确认定具有重要意义。
我国关于寻衅滋事罪的司法解释确认了寻衅滋事罪的主观违法要素。2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》［以下简称《解释（一）》］第1条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”这里的“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”指的就是所谓流氓动机。这是一种无事生非型的寻衅滋事罪。除此以外，《解释（一）》还规定了借故生非型的寻衅滋事罪，指出：“行为人因日常生活中的偶发矛盾，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”那么，这种所谓借故生非型的寻衅滋事罪，主观上是否也需要流氓动机？从司法解释的规定的行文来看，似乎是根据行为的起因认定的，但这种借故生非的行为起因还是反映了行为人主观上的流氓动机。以上司法解释的规定都表明，行为人只是在客观上实施了《刑法》第293条所规定的行为，还不足以构成寻衅滋事罪，还需要同时具备主观上的流氓动机。由此可见，流氓动机这一主观违法要素对于寻衅滋事罪的性质认定具有不可或缺的作用。
当然，在刑法教义学上，对于寻衅滋事罪的主观违法要素如何表述也是一个值得推敲的问题。我国传统刑法理论都称之为流氓动机。流氓动机不仅存在于寻衅滋事罪当中，而且存在于聚众斗殴罪当中。将司法解释所概括的“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”等主观要素称为流氓动机，可能会招致的一个诘难是：我国刑法中已经废除了流氓罪，怎么还有流氓动机呢？但将其称为寻衅滋事动机，又不能超越该罪而适用于聚众斗殴罪。在这种情况下，笔者认为，仍然将已经约定俗成的流氓动机用来描述寻衅滋事罪以及聚众斗殴罪的主观违法要素，也是一种无奈之举。
对于起哄闹事型寻衅滋事罪来说，主观违法要素同样是十分重要的构成要素。可以说，没有流氓动机，就不能构成起哄闹事型寻衅滋事罪。在这一点上，主观违法要素的意义于前三种寻衅滋事行为中是相同的，不同在于，对于前三种具体的寻衅滋事行为来说，主观违法要素更具有动机的性质，由此而与该行为所追求的目的存在明显的区别。例如，殴打他人是一种侵犯人身权利的违法行为，行为人的主观目的是造成对他人身体的损害。在这种情况下，殴打他人可能出于各种不同的动机。寻衅滋事罪的殴打他人，是指基于流氓动机而实施的侵犯人身权利的行为。因此，在犯罪的动机与目的之间存在差异性。而在起哄闹事型寻衅滋事罪中，起哄闹事行为的动机是寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，其目的也是寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横。在此，具有流氓动机与流氓目的的一致性。这是由起哄闹事型寻衅滋事行为的特征所决定的：无事生非、制造事端的起哄闹事行为的目的就在于破坏公共场所秩序，这一点正好是与其流氓动机重合的。由此可见，相对来说，主观违法要素在起哄闹事型寻衅滋事行为的定性方面的作用不如在前三种寻衅滋事行为的定性方面的作用重要。在这种情况下，对于起哄闹事型寻衅滋事罪来说，客观违法要素的认定也许是更为重要的。
我国《刑法》第293条对寻衅滋事罪采取了明文列举的方式，这有利于对寻衅滋事罪的司法认定。但是，对寻衅滋事罪并不能仅仅根据客观行为加以认定，还需要结合保护法益与主观违法要素进行综合判断。尤其是《刑法》第293条规定的四种寻衅滋事行为之间存在着较大的差异，相应的司法认定具有一定的难度。下文根据刑法规定和司法解释，结合具体案例，侧重于对起哄闹事型寻衅滋事罪的司法认定问题进行探讨。
在公共场所起哄闹事在寻衅滋事罪的四种具体行为方式中是极为特殊的：其他三种行为都是破坏社会秩序的行为，但起哄闹事是破坏公共场所秩序的行为，因为刑法明确地将造成公共场所秩序严重混乱作为其构成犯罪的标准。而且，其他三种行为都涉及对他人的人身权利、财产权利的侵害，唯独起哄闹事行为是单纯的破坏公共场所秩序的行为。这里的起哄闹事，是指出于流氓动机，在公共场所无事生非、制造事端。可以说，制造事端，吸引众人聚集围观，或者造成公众恐慌离散，从而扰乱公共场所秩序，是该行为的本质特征。
那么，如何理解这里的公共场所秩序？认定公共场所秩序的关键在于公共场所的界定。应该说，公共场所在我国刑法中是一个具有特定内涵的概念。如前所述，我国刑法对破坏公共场所秩序的犯罪作了专门规定，例如第六章第一节的节名就是扰乱公共场所秩序罪。这里的公共秩序显然包括公共场所秩序。我国刑法还设置了有关具体罪名。此外，我国刑法还设置了一些具体罪名，例如《刑法》第291条规定聚众扰乱公共场所秩序罪时明确列举的公共场所包括：车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所。关于公共场所的性质，根据全国人大法工委刑法室的解释，是指具有公共性的特点，对公众开放，供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所。
根据这一特点，全国人大常委会法工会刑法室编的相关著作将“其他公共场所”界定为礼堂、公共食堂、游泳池、浴室、农村集市等。司法解释对此也作了明确规定。例如，《解释（一）》第5条所规定的公共场所与上述解释和界定完全相同。由此可见，对于“其他公共场所”这一概然性规定，我国立法机关和司法机关已经达成共识。因此，在对起哄闹事型寻衅滋事罪认定的时候，应当严格按照司法解释关于公共场所的规定认定犯罪。如果不是发生在公共场所，就不存在对公共场所秩序扰乱的问题，也就不能认定为起哄闹事型寻衅滋事罪。
寻衅滋事罪的构成必须具备主观违法要素，而我国司法解释将这种主观违法要素规定为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横。对于起哄闹事型寻衅滋事罪来说，也是如此。应该说，这里的寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横虽然是行为人的主观心理要素，但它是通过客观外在要素表现出来的。对此，司法解释归结为无事生非。因此，寻衅滋事行为都具有无因性。在没有缘由的情况下，实施了《刑法》第293条所规定的寻衅滋事行为。例如，随意殴打他人中的“随意”，任意损毁财物中的“任意”，都反映了这种无因的特征，对于认定寻衅滋事罪具有重要意义。关于起哄闹事行为，虽然立法机关没有从字面上描述这种无因性，但基于对寻衅滋事罪的主观违法要素的把握，其同样以事出无因为特征。即使从字面上解读，起哄闹事也具有无理取闹的含义在内。因此，无因性是起哄闹事型寻衅滋事罪的应有之义。在某些案件中，行为人出于个人目的而在公共场所聚集，以较为极端的方法吸引公众注意，这种行为即使扰乱了公共场所秩序，也不应被论以寻衅滋事罪。
案例2：洪某春寻衅滋事案
洪某春为达到解决个人问题的目的，欲以到天安门广场自焚的方式制造影响，于2006年1月26日17时许，携带汽油、打火机等物品，来到天安门广场金水桥东华表附近，将随身携带的汽油浇在自己身上欲自焚，被周围群众制止，造成周边多人围观，公共场所秩序严重混乱。
一审法院认为，被告人洪某春为解决个人问题，在公共场所欲以自焚方式制造影响，造成公共场所秩序严重混乱的后果，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。故判决如下：被告人洪某春犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑8个月。
洪某春不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为，上诉人洪某春法制观念淡薄，不寻求正当途径解决其个人问题，而在公共场所欲以自焚方式制造影响，造成了公共场所秩序的严重混乱，其行为妨害了社会管理秩序，已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
在本案中，洪某春自焚的行为发生在公共场所，并且也对公共场所秩序造成了破坏，这些都是客观事实。但是，洪某春的行为是否成立寻衅滋事罪，关键还要考察是否具有该罪所要求的主观违法要素。洪某春虽然出于个人目的，但没有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横的流氓动机，其在公共场所自焚的行为虽然扰乱了公共场所秩序，但其行为不能被认定为起哄闹事，因此不应论以寻衅滋事罪。当然，如果行为人并非真想自杀、自残，而是以此为借口制造事端，吸引公众的围观，故意破坏公共场所秩序，则其行为可以构成寻衅滋事罪。由此可见，主观违法要素对于起哄闹事型寻衅滋事罪的认定具有重要意义。
当然，无因与有因也不是绝对的。除规定无事生非型寻衅滋事罪以外，司法解释还规定了借故生非型寻衅滋事罪。《解释（一）》第1条第2、3款规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”根据这一司法解释的规定，所谓借故生非，是指虽然事出有因，但行为人利用纠纷、矛盾或者事态进行挑衅，实施寻衅滋事行为。当然，对于这种借故生非的寻衅滋事行为构成犯罪，司法解释进行了某种限制。这是完全正确的。应该说，无事生非型寻衅滋事罪是主要的，而借故生非型寻衅滋事罪只是个别的，具有补充性，故应当对其入罪条件加以严格限制。对于起哄闹事型寻衅滋事罪来说，也是如此。在一般情况下，都是无事生非，也就是无理取闹，故意捣乱。借故生非型的起哄闹事行为，在一般情况下是难以构成寻衅滋事罪的。
在司法实践中，《刑法》第293条所规定的四种寻衅滋事行为中构成犯罪的主要是前三种行为，第四种起哄闹事行为构成寻衅滋事罪的案例所见不多。例如，在刘树德法官整理的177个寻衅滋事罪案例中，司法机关认定为起哄闹事型寻衅滋事罪的案例共计6个，所占比例只有4%左右。
即使在这六个归入起哄闹事型寻衅滋事罪的案例中，其中四个还伴随有轻微的打砸行为。这主要是因为，起哄闹事行为的不法程度较低，而前三种寻衅滋事行为的不法程度较高。例如随意殴打他人，一般都会造成一定的人体损害后果；任意损毁财物，一般都会造成一定的财产损坏后果。这些后果都具有物理形态，是可以测量的，因此便于认定。但起哄闹事行为本身性质并不是十分严重，而严重破坏公共场所秩序的后果也具有一定的抽象性，难以准确判断。以上原因，影响了对起哄闹事型寻衅滋事罪的认定。
案例3：吉拿阿斯寻衅滋事案
2000年3月8日，吉拿阿斯在家务农时，不慎将右手手指砸伤，经雷波县林业局职工医院缝合治疗，后于2000年3月11日到雷马屏监狱医院治疗，医生嘱其住院治疗，因其称家庭经济困难，后在门诊为其治疗，至同月27日在征得患者同意后，为其进行手术。术中吉拿阿斯不配合，医生只好将其手指残存组织缝合。后吉拿阿斯及其亲属以“右手上肢疼痛，不能活动”“医生看不起彝族”等为由，多次纠缠医院院长，并睡在其家门口；并多次到医院护士办公室无理纠缠、高声谩骂，使医务人员无法上班、病人不能正常就诊，以此要求医院赔偿。后经雷波县医疗事故鉴定委员会鉴定，吉拿阿斯手指的伤患不属于医疗技术责任。但雷马屏监狱医院迫于无奈仍以调解方式，于2001年3月15日付给吉拿阿斯3000元，并免去其所欠医疗费450元，以了结此事。吉拿阿斯收钱后再次于2001年3月26日前往监狱医院纠缠滋事，并称已服毒药，要死在医院。其亲属也随后前来，动手砸坏医院院长家的门窗，并殴打其妻，并扬言要铲平医院，导致该院秩序严重混乱。法院认为，被告人吉拿阿斯无视国法，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。遂依据刑法相关规定，作出如下判决：被告人吉拿阿斯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑1年零6个月。
以上案例是典型的“医闹”事件，在日常生活中较为常见。在某些“医闹”事件中，常常伴随着打砸行为，严重影响医院的秩序。医院显然属于公共场所，这是没有疑问的。目前我国的医患关系较为紧张，原因当然是多方面的，需要从根源上加以解决。但医患关系应当被纳入法治的轨道，对“医闹”的处置也应当法治化。应该说，除个别医院确有责任并且未能及时依法处理的情形以外，大多数情形中“医闹”行为都具有起哄闹事型寻衅滋事的性质，对此应当依法惩治。
在对起哄闹事型寻衅滋事认定的时候，究竟达到何种程度才应当按照犯罪惩处？这是一个涉及罪与非罪的界限的问题。以往对于起哄闹事型寻衅滋事行为按照犯罪处理的案件之所以罕见，与其入罪界限不够明确具有一定的关系。值得肯定的是，司法解释对此作了具体规定。根据《解释（一）》第5条的规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。应该说，这一规定为认定起哄闹事型寻衅滋事罪提供了判断根据，因而具有积极作用。
2013年9月21日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》［以下简称《解释（二）》］，对与网络寻衅滋事等犯罪案件的定罪量刑有关的问题进行了规定，为打击网络寻衅滋事罪提供了法律根据。与此同时，这一司法解释对网络寻衅滋事罪的规定，也引起了较大的争议。关于将网络传谣行为规定为起哄闹事型寻衅滋事罪，是否超越了司法解释的限度、违反了罪刑法定原则，我国刑法学界展开了讨论。笔者认为，这是一个关系到寻衅滋事罪是否被滥用，以至于沦为口袋罪的重大问题，值得高度关切。例如，本文前面所引述的案例1杨某寻衅滋事案就发生在网络空间，该案之所以引起广泛的社会关注，除当事人的年龄因素以外，该案发生在网络空间也是一个重要的原因。
随着信息时代的到来，网络越来越成为社会生活的重要组成部分，与此同时，网络犯罪也随之而出现。我国《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”这一规定，为惩治计算机犯罪提供了一般性的法律根据。随着计算机在社会生活中应用范围的扩大，在此基础上形成了网络，因而出现了网络犯罪。网络犯罪的外延要比计算机犯罪的外延更为宽泛。《解释（二）》第10条规定：“本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”根据以上定义，计算机犯罪应该被涵括在网络犯罪之内，但网络犯罪不能等同于计算机犯罪。尽管如此，《刑法》第287条关于计算机犯罪的规定，同样适用于网络犯罪。
网络犯罪作为一种发生在虚拟空间的犯罪，具有不同于发生在现实空间的犯罪的特殊性。在这种情况下，通过司法解释对惩治网络犯罪作出具体规定是完全必要的。例如，《解释（二）》对网络诽谤犯罪的定罪量刑标准以及公诉条件作出了明确的规定，尽管在转发500次这一具体标准是否合理上可能还存在争议，但规定本身并没有问题，它有利于惩治网络诽谤犯罪。在《解释（二）》的规定中，笔者认为，将网络谣言规定为起哄闹事型寻衅滋事罪存在着值得推敲之处，应当从法教义学角度进行分析。
在我国《刑法》第293条所规定的四种寻衅滋事行为中，有些行为只能在现实空间实施，有些行为可以在网络空间实施。例如，殴打他人、追逐、拦截他人，是一种针对人身的侵害行为，只能在现实空间实施。通常来说，侵犯人身权利的犯罪，往往是以存在具体的犯罪客体——人为前提的，因此都不能在网络空间实施。换言之，在网络空间实施的行为与在现实空间实施的行为具有性质上的根本差异。例如，网络上的杀人，当然不能等同于现实生活中的杀人。同样，网络上的结婚也不能等同于现实生活中的结婚。但是，还有一些犯罪行为，无论是在现实空间实施还是在网络空间实施，具有性质上的同一性。例如，网络空间中的盗窃与现实生活中的盗窃别无二致。行为人潜入他人的资金账户，将款项划转到自己的账户，据为己有，就是一种典型的盗窃行为，只不过发生在网络空间而已。由此可以得出结论，并非所有在现实空间实施的犯罪都能在网络空间实施。当然，网络犯罪只是现实空间犯罪的一种反映。因此，只有在现实空间构成犯罪的行为，才能在网络空间构成犯罪。如果一种行为，在现实空间不能构成犯罪，那么，在网络空间也是不能构成犯罪的，除非刑法对网络空间的行为具有特别规定。以上原理，于对网络寻衅滋事罪的考察，具有重要指导意义。
《解释（二）》规定的寻衅滋事罪，主要包括以下两种行为：第一种是网络辱骂、恐吓型寻衅滋事罪。《解释（二）》第5条第1款规定，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣。破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。第二种是网络起哄闹事型寻衅滋事罪。《解释（二）》第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”这一规定将编造、散布网络编造的虚假信息以及其组织、指使行为解释为起哄闹事型寻衅滋事犯罪行为。在以上两种行为中，辱骂和恐吓行为在网络空间确实是可以实施的，因此，该司法解释关于网络辱骂、恐吓型寻衅滋事罪的规定是没有问题的。但是，该司法解释在起哄闹事名义之下将编造、散布编造的网络虚假信息以及其组织、指使行为规定为寻衅滋事罪，却引发较大的争议。
案例4：秦某晖寻衅滋事案
秦某晖，网名“秦火火”，被捕前系北京信息技术有限公司沈阳分公司社区部副总监。2013年8月19日秦某晖因涉嫌犯寻衅滋事罪被依法刑事拘留，同年9月18日被批捕。公诉机关指控秦某晖于2012年12月至2013年8月间，使用“淮上秦火火”等新浪微博账户捏造损害杨某等人名誉的事实，在信息网络上散布，引发大量网民转发和负面评论。2011年8月20日，为了自我炒作，引起网络舆论关注，提升个人知名度，秦某晖使用名为“中国秦火火_f92”的新浪微博账户编造、散布虚假信息，攻击原铁道部，引发大量网民转发和负面评论。公诉机关认为：秦某晖捏造损害他人名誉的事实在信息网络上散布，造成恶劣社会影响，严重危害社会秩序；编造虚假信息在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱。其行为分别触犯了《刑法》第246条、第293条第1款第4项之规定，应当以诽谤罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任。2014年4月16日，北京市朝阳区人民法院以诽谤罪判处秦某晖有期徒刑2年，以寻衅滋事罪判处有期徒刑1年6个月，决定执行有期徒刑3年。
秦某晖是自《解释（二）》出台以来，首个获罪的网络造谣者。秦某晖的网络传谣行为确实对社会具有较大的危害性，根据现行有效的司法解释对其定罪判刑并无不妥。但是，在刑法教义学上，这种网络传谣的行为能否被认定为寻衅滋事罪，是值得反思与探讨的。我国学者对编造、散布编造的网络虚假信息以及其组织、指使行为（以下简称网络传谣行为）能否被认定为起哄闹事型寻衅滋事罪的主要争议在于对公共场所的理解。我国《刑法》第293条规定的起哄闹事行为系发生在公共场所，是严重扰乱公共场所秩序的犯罪，因此，网络空间是否属于刑法所规定的公共场所，对网络空间秩序的破坏是否等同于对公共场所秩序的破坏，就成为重点问题。
曲新久教授认为，对网络传谣行为适用《刑法》第293条第4项的规定是一种相对合理的扩张解释，是可以接受的，没有违反罪刑法定原则。曲教授并没有就网络传谣行为是否属于我国《刑法》第293条规定的起哄闹事型寻衅滋事罪的问题展开论述，似乎这是一个不言而喻的问题。在曲教授看来，能否将网络传谣行为解释为起哄闹事型寻衅滋事罪，关键在于网络空间能否等同于公共场所。因此，曲教授主要针对网络空间可以被解释为公共场所进行了论证。基于以下理由，曲教授认为可以把网络空间等同于公共场所：（1）现代社会已经进入信息社会，对公共场所概念作符合信息社会变化的解释是可以接受的，互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有公共场所属性。（2）《刑法》第293条第4项中的公共场所可以与《刑法》第291条规定的公共场所不一致。（3）尽管在信息网络公共空间起哄闹事，没有造成网络空间公共场所秩序的混乱，但是，造成社会秩序严重混乱，而且危害往往更大的，完全符合《刑法》第293条规定的破坏社会秩序的要求。
对于曲新久教授的观点，仝宗锦教授提出了商榷意见：“将公共场所解释为包括信息网络，这个解释过程意味着有关罪行和法益发生了实质性变化。最关键的问题在于，此前寻衅滋事罪的惩罚对象是发生在公共场所的寻衅滋事行为。正因为是行为，所以才需要发生在现实的物理空间，也才可能因此造成社会秩序混乱。但所谓信息网络上的寻衅滋事，首先是一种言论，是一种以信息网络为媒介的言论。对言论的规制不是不可以，但不能由一个此前只针对行为的刑法条文解释而来，尤其当该问题牵涉到宪法规定的公民言论自由权这样兹事体大的问题之时。”
仝教授在此还提出了另外一个更为重要的问题：一个针对行为的刑事处罚性规定，能否通过司法解释适用于网络空间的言论？仝教授认为，言论不是不能受刑法规制，但不能将规制行为的刑事处罚性规定用于规制言论。另外一个问题是：在惩治网络传谣行为当中，如何平衡与言论自由的关系？有学者提出了某种担忧，指出：“以寻衅滋事罪处理网络谣言是一个突破，寻衅滋事罪所具有的口袋性特征使其能对网络谣言无所不包地一网打尽，导致刑法的规范性、协调性进一步丧失，致使公民的言论表达权已经受到实质的损害，也导致司法实践处理程序和处理结果的飘忽不定。”
与此同时，宪法学者也表达了将“寻衅滋事”扩展到网络是否会与《宪法》第35条所规定的言论自由背道而驰的质疑。
毫无疑问，这也是值得我们重视的一个问题。在刑法越来越工具化的背景下，我们应当回归刑法的本原，这就是人权保障。如果刑法以牺牲公民个人的权利与自由为代价来维护社会秩序，则是有悖于刑法目的的。
对于以上争论，就网络空间的性质而言，笔者赞同曲教授的观点，尽管勉强，但还是可以将网络空间解释为公共场所。但笔者仍然认为，不能由此而得出网络寻衅滋事罪的司法解释科学、合理的结论。这里确实存在着仝教授所关注的问题：《解释（二）》实际上是把规制物理空间的行为的刑法规定用于规制网络空间的言论，这是类推解释而不是扩张解释。在刑法教义学中，行为有广义与狭义之分。在广义上，言论也是一种行为，对于侮辱、诽谤等侵犯他人名誉和人格的言论同样应当予以刑事处罚。尽管在诽谤中存在捏造、散布这样一些行为要素，但它是从属于言论的，仍然可以将诽谤罪归入言论性犯罪的范畴。但在狭义上，行为确实并不包括言论，对言论的刑事处罚应当是极为谨慎的。寻衅滋事罪中的起哄闹事具有言论与行为的复合性，换言之，起哄闹事虽然也包含一定的言论，但就闹事而言，主要还是行为。在某种意义上，起哄闹事中的言论是依附于行为的，故仍然可以将起哄闹事型的寻衅滋事罪归入行为性犯罪的范围。因此，刑法对起哄闹事的处罚主要是针对狭义上的行为的。而发生在网络空间的都是以电子信息为载体的言论，虽然在对编造、散布编造的网络虚假信息这一罪状的表述中，存在编造、散布等具有行为外观的内容，但这种网络传谣是以谣言为中心的。即使构成犯罪，也是一种言论性犯罪，而不是行为性犯罪。从这个角度提出对《解释（二）》的质疑当然是具有较大说服力的。但是，笔者认为这还是没有触及问题的要害。
这里的根本问题在于：网络传谣行为能否等同于起哄闹事？如果回答是肯定的，则《解释（二）》尽管存在某些瑕疵，但对其合理性仍然不可否定。但是，如果回答是否定的，则《解释（二）》尽管具有某些合理根据，但其正当性仍然难以成立。笔者认为，网络传谣行为不能等同于起哄闹事，《解释（二）》实际上是将网络传谣行为这种刑法没有规定的行为，利用起哄闹事这一中介加以转换，由此实现了司法解释的造法功能。网络传谣行为，其行为类型是编造、散布虚假信息。在我国刑法中，只有《刑法》第291条之一规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪。也就是说，只有编造、传播虚假恐怖信息的行为才构成犯罪。编造、传播其他虚假信息并没有被规定为犯罪，而只是《治安管理处罚法》第25条规定的“传播谣言”的治安违法行为。可见，我国刑法并没有对网络传谣行为的显性规定，这是不言而喻的。
关于某一行为虽然刑法没有显性规定，但如果有隐性规定，则仍然属于刑法有明文规定。这里的隐性规定，是指某一行为为其他刑法规定所涵括。例如，我国《刑法》第151条第2款只规定了走私黄金出口的行为构成走私贵重金属罪，但并没有规定走私黄金进口的行为构成该罪。可见，刑法对于走私黄金进口的行为没有显性规定。但是，走私黄金进口的行为具有偷逃海关关税的性质，因此完全符合我国《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪的构成要件，应以该罪论处。这是刑法对走私黄金进口行为的隐性规定。在判断刑法对一个行为是否具有隐性规定的时候，需要在判断对象与刑法现有的某一规定之间进行语义解析和逻辑分析，以便得出结论，判断对象是否为刑法现有规定所涵括。这个判断过程，其实就是一个对刑法的解释过程。那么，网络传谣行为能否被解释为起哄闹事？如果可以被解释为起哄闹事，则刑法关于起哄闹事型寻衅滋事罪的规定就是对网络传谣行为的隐性规定，对其论以寻衅滋事罪并不违反罪刑法定原则。
如前所述，寻衅滋事罪中的起哄闹事是一个极为生活化的用语，用来描述在人群中采用语言进行哄闹，从而制造事端，破坏公共场所秩序的行为。因此，起哄闹事与网络传谣之间存在以下区别：（1）起哄闹事的起哄具有语言的刺激性与煽动性。起哄闹事中的起哄是以语言为工具的，这里的语言是指刺激性的、煽动性的言论，而并不包括虚假性的言论。即便某些起哄闹事行为中包含了一些虚假信息，行为人也并不意图以此欺骗他人，而是用于煽动受众。而虚假性的言论，即所谓谣言，具有欺骗性。编造谣言以及散布谣言的目的是使他人上当受骗。由此可见，网络谣言不具有起哄的性质。（2）起哄闹事中的闹事具有行为的当场性与当面性。起哄闹事中的闹事是以一定方式，招揽观众，形成群体性的聚集，从而破坏公共场所秩序。因此，起哄闹事型寻衅滋事罪具有公然犯的性质，是当场与当面进行的。唯有如此，才具有对公共场所秩序的破坏性。但网络传谣行为一般都是匿名的，而且网络空间的特点决定了该行为不具有当场性与当面性。（3）起哄闹事与公共场所秩序遭受破坏之间具有共体性与共时性。起哄闹事会对公共场所秩序造成破坏，这也是起哄闹事的本质特征所决定的。可以说，起哄闹事与公共场所秩序遭受破坏之间具有共体性与共时性，并且被现场人员感知与感受。但网络传谣行为，正如曲新久教授所承认的那样，的确不会造成信息系统以及其中的特定公共场所空间秩序混乱。但矛盾的是，曲新久教授又认为网络传谣行为会造成社会秩序严重混乱，而且危害往往更大，完全符合《刑法》第293条规定的破坏社会秩序的要求。
网络传谣行为发生在网络空间，其法益侵害结果发生在现实空间，这无疑是正确的。但这里存在行为空间与现实空间的错位，也是网络造谣行为与其他网络犯罪的不同之处。例如网络盗窃罪，其盗窃行为发生在网络，对网络安全具有破坏性，同时对现实财产权利也造成侵害，因此完全可以作为普通盗窃罪论处，而没有必要另行规定一个网络盗窃罪。但是，网络传谣行为是以其虚假内容造成对现实社会秩序的破坏，对网络秩序本身却没有影响。因此，对网络传谣行为，我国刑法不仅没有显性规定，而且也没有隐性规定，不能通过将其解释为起哄闹事而入罪。如前所述，网络传谣行为不能等同于寻衅滋事中的起哄闹事行为。但这一观点并不否认，对于那些在网络上聚集他人到公共场所滋事，并且造成公共场所秩序严重混乱的行为，应当以寻衅滋事罪论处。正如我国学者指出：“《刑法》第293条第1款第4项中规定的‘起哄闹事’根本不可能在‘虚拟世界’或‘网络空间’里发生，而只能是‘以信息网络为手段’导致了在现实社会‘公共场所’中的‘起哄闹事’，最终被追究‘寻衅滋事罪’刑事责任。”
由此可见，正确区分以网络为手段的起哄闹事与发生在网络的起哄闹事是十分重要的：对前者应当以寻衅滋事罪论处，后者实际上不可能发生。
在这种情况下，如果要将网络传谣行为入罪，应当通过专门立法。鉴于网络传谣行为的严重法益侵害性，笔者认为，立法机关应当将网络传谣行为设置为独立罪名。值得注意的是，最近正在征求意见的《刑法修正案（九）（草案）》第29条增设了《刑法》第291条之一作为第2款，规定了网络传谣行为。根据这一规定，并非在网络或者其他媒体上传播所有谣言的行为都一概入罪，而是只有传播涉及险情、疫情、警情、灾情的谣言的行为才入罪，其他传谣行为仍然属于受治安管理处罚的行为。据此分析，即使在网络上传播涉及险情、疫情、警情、灾情的谣言，在《刑法修正案（九）》颁布、生效之前尚不能被认为是犯罪，一般的网络传谣行为又怎么可以通过司法解释入罪呢？因此，在立法机关规定之前，通过司法解释将网络传谣行为入罪，笔者认为是不妥当的。综上所述，《解释（二）》将编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在网络散布，或者组织、指使人员在网络上散布的行为解释为起哄闹事，对其以寻衅滋事罪论处，确实存在违反罪刑法定原则之弊。
（本文原载《中国法学》，2015年第3期）