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四、竞争政策设计、错误成本和交叉效应

现代竞争政策的制定往往基于如下假设:市场本身往往通过降低价格、提高产量和更新换代(包括推出新产品)等机制来提高消费者福利。 正因如此,竞争法的干预,针对的是明显扭曲竞争、损害消费者的商业行为,如卡特尔行为;或可能造成实质性损害的行为,如滥用支配地位和合并。一个实例就是大多数司法辖区的竞争主管机构通常只在有限情况下才对占据市场支配地位的公司的特定行为予以规制。在这一宽泛的框架内,竞争主管部门和法院执行的竞争政策背后其实反映了执法不足与执法过度之间的平衡。所谓执法不足,往往由否认存在竞争违法性的错误决定导致;所谓执法过度,则往往由存在行政管制法规并且错误认定存在竞争违法性所致。

多边平台为法院提出了新的挑战。因为这些多边平台上的企业通常为不同类型的用户服务,这些用户的需求相互依存,而其福利也相互关联。法院通过做出明确的选择或者依赖惯性来决定如何在两类用户间进行权衡。例如,法院可以决定将反垄断相关市场的判断限制在一类用户身上,而在这种情况下,它们在评估一种商业做法是否具有反竞争性以及是否有促进竞争的理由时,就会实质性地排除另一类用户。另一种方法是,法院可以决定将这两种类型的用户纳入同一个市场。在此分析路径下,两种类型的消费者福利将受到法律意义上的同等重视,或者,每一种类型的消费者的相对重要性将被分别加以判断。

不过多边平台经济理论本身并不能为法院提供明确的指导。与经济学家不同,法院必须处理实际问题,如规则的可实施性、平衡错误的成本以及遵循反垄断法。虽然经济理论证明了对相互依存的需求进行核算的重要性,但在实践中,法院可能会认为这样的做法行不通,或者会造成太多错误与延误的问题。

或是因为缺乏相应的处理这类双边问题的经验,或是因为缺乏对新经济学知识的认知,先例也并未为法院提供一条明确的道路。先例可能会建议将相关市场限制在购买相同服务的消费者身上。但基于对多边平台的新经济学认知,法院可能会发现遵循这一做法或许会导向违背反垄断法宗旨的裁决,并导致效率低下的结果。不过,正如基于有关纵向限制的新经济学认知所做的那样,法院也可以调整做法,即使这需要推翻先例。

多边平台的合理司法方法需要考虑错误成本、可实施性和目标。可以理解的是,衡量这些因素的结果可能因不同司法辖区而异。

消费者剩余与福利

正如我们看到的,双边平台提供的服务有助于两种不同类型的用户进行互利交易——这些企业其实是对那些交易中的交易成本做出回应,并采用能够减少摩擦的商业做法。而当平台提高交易收益和交易量时,社会最终会受益。但反竞争行为和兼并会将更多的收益从交易参与者转移到平台,从而降低经济效率。针对这些情况,法院和竞争主管部门需要审查反竞争行为和企业兼并对平台参与者的净交易收益和交易量有何影响。

法院可以尽量在现有框架内完成这一任务,或者直接改变其对待平台企业的传统方法。当法院将两者纳入同一反垄断相关市场时,计算两类消费者的共同剩余就变得简单。如果法院在审理中只关注某个平台向哪些消费者提供服务,而不区分这些消费者在交易的哪一端,就能实现这一效果。后文将讨论最高法院在美国运通案中的做法。

当然,在某些情况下,无论是在现实还是在先例中,法院可能不愿意将消费者视为同一相关市场的参与者。在这种情况下,法院可以考虑在相互关联的市场上评估共同消费者福利,或者考虑交叉效应以作为其有利于竞争的部分理由。不过,在遵循先例、可能提高的实施能力以及放弃明确考虑共同剩余之间也存在权衡取舍的问题。

最麻烦的情况可能是,这一多边平台将企业和个人这两种完全不同的经济主体联系起来。交易效率和消费者剩余在这种情况下都有明确的定义。由于法院会在企业和个人都是平台用户的情况下将二者都视为消费者,因此在两者都构成平台消费者的情况下,法院缺乏显而易见的理由选择忽视其中某一方。然而,不同的是,法院在考虑价格和产出等竞争损害时,可能将两个群体结合起来计算,而这种做法背后的思路其实是在计算某一行为对消费者共同剩余的影响。考虑交易净收益的做法同样暗示了同等对待两方消费者的福利。在平台双边是零售商和个人的情况下,这种方法可能会导致将平台零售方的收益与平台个人方的损失相抵进行计算。这种做法从经济效率的角度看是有道理的,但最终需要基于相关法规和判例的政策判断。

许多平台并没有对比如此鲜明的两类用户,也就不会引起法院的重点关注。在某些情况下,它们的用户都是同一类型的经济主体,尽管这些用户往往有相互依存的不同需求:就好比约会场所,既适用于异性伴侣,也适用于同性伴侣。而在其他情况下,视具体情境用户可能是同一类型的经济主体,但却是平台不同侧的消费者。这种情况的一个例子就是汇款平台,在这种平台上,人们既可以汇款,也可以收款。 该平台必须将汇款人和收款人视为不同的用户类型,部分原因是一些用户更可能汇款,而另一些用户更可能收款。

交叉效应对错误的影响

交叉效应(cross-side effects)的存在意味着一方的商业行为可以直接通过反馈效应给双方带来损失或收益。虽然交叉效应在实践中往往处于边缘地位,但如果不考虑双方的相互依存关系,就无法确定一个商业惯例是否增加或减少了交易者从交易或交易集合中获得的净收益。因此,不考虑这些因素可能会导致错误的肯定或否定评价。而在极端情况下甚至可能得出这样的结论,即一种行为是反竞争的,即使它确实增加了平台上交易者的净福利,但未能增加平台的整体利润,并因此被认为是实施了整体市场支配力。

掠夺性定价就说明了忽视平台双方的相互依存性会导致误判某一行为是否构成反竞争行为。按照标准经济理论,传统企业的利润最大化价格至少等于边际成本,并且必须大于长期平均成本。然而,利润最大化的平台通常会设定准入费或交易费,从而利用从平台一边获得的收益来补偿平台另一边产生的损失,且这一扭曲的定价结构在竞争环境下仍然存在。此外,该理论也表明,即使一个追求消费者福利最大化的行为人也可能策略性地选择资助平台上的一方,不过资助程度可能不及一个追求利润最大化的平台。

因此,从一方价格低于成本的事实来推断一家公司正在进行掠夺性定价是没有根据的。这可能是长期利润最大化的价格,而且这甚至可能是一个竞争性的价格。法院如果纯粹依照传统做法做出判决,就可能因为忽略了横向联系而出现误判。例如,巴黎上诉法院推翻了下级法院的一项判决,该法院在计算了谷歌通过提供免费地图服务获得的广告收入后,认为谷歌是在通过提供免费在线地图服务来实现掠夺性定价。

双边平台可以通过降低它们的整体价格,以低于利润最大化水平的价格来排除竞争对手,然后在获得垄断地位后收回利润。我们可以设想一个有两份日报的城市,通常情况下,报社的利润最大化可以通过这样一种价格结构实现:面向读者的定价低于边际成本,而广告定价高于边际成本。大报社使广告价格低于利润最大化水平,高于边际成本,但保持读者价格不变。因此,它总体上是亏损的,因为来自广告商的利润不能弥补读者导致的亏损。以此推理,小型报社就因无法在较低的广告价格下生存而最终退出市场。

假设一个法院将市场界定为“广告市场”,并仅根据该市场的价格是否大于成本来评估掠夺性定价是否成立,那么法院很可能得出结论:这些大报社没有参与掠夺性定价。在这一过程中,因为忽略了双边关系、没有准确理解定价结构的作用,法院可能错误地免除了反竞争行为的责任。

管理和错误成本

实践中评估交叉效应的困难也可能导致在裁决某一行为是否具有反竞争性时出现误判。例如,原告很可能由于相互依存的需求的复杂性而无力举证损害,这将增加法院误判某一商业行为未违反竞争法的可能性,而低违法认定率又会给平台实施更多反竞争行为提供激励。按照此理,有可能法院忽略对交叉效应的考量不过是“两害相权取其轻”,或者法院将交叉效应纳入考量,不过是将之作为一种对效率的辩护。但是声称恰当的双边分析会使错误的不违法判决的可能性相应增加仍然缺乏充分的理据。

一些评论者指出,双边平台分析的“复杂性”是避免采用它的理由。 然而并没有证据表明,考察交叉效应要比考察反垄断调查和司法案件中的其他证据更为困难。这种主张不过是简单地主张双边平台分析太过于复杂,因此会让违法的原告逍遥法外。一个有关掠夺性定价的案例简单明了地展现了这一分析思路:法国竞争管理局在计算了谷歌地图的广告收入后应用标准成本分析法考察了谷歌地图是否存在亏损。 巴黎上诉法院依照这一分析,认为证据未能证明存在掠夺性定价,但这些计算实际上并没有什么特别复杂之处,而它们本也可以显示相反的结果。

由于各方都在经济学分析中涉及并购和反垄断争议,相关诉求变得更加复杂。 在美国,一系列案件都涉及复杂的结构经济计量模型和交易理论。欧盟委员会通常在案件中考虑并购模拟和其他先进的经济学证据。但衡量交叉效应证据并未显著表明,当事人或法院对这类证据的质证或评估要多于对其他问题的质证或评估。

尽管如此,随着法院在多边平台反垄断纠纷领域的经验变得愈加丰富,它们可以确定在哪些情况下,根据获取有效证据证明特定问题的困难程度来调整证据标准和分析模式。例如,假设法院了解到,证明某一商业行为对净价格的影响比证明该行为对产出的影响更困难,那么法院可以考虑在评估该行为对实际消费者剩余的影响时,更多地考虑对交易方之间总交易量的影响,而较少地考虑对净交易价格的影响。

最高法院在美国运通案中处理了其中一些问题,并决定采用一种特定类型的多边平台来考察消费者剩余和交易中的经济效率。不幸的是,上述许多细致入微的问题在法庭上没有得到充分的讨论。 3Stm5FHeVicXbT4b3zeHRYzcfRcQ2qirGptog8vnMmoH0v6hRVzDZdtfb1jsGOgh

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