六、竞争政策

最后，我们来谈一谈竞争政策。在中国，竞争政策可能制定得很快，但是在美国、欧洲则慢得多，可能要花5~7年的时间。在等待竞争政策出台的过程中，很多进入者可能已经不复存在。另外一个问题是，目前的系统不能快速地对创新做出反应。现在的一些新实践其实之前就存在，上文论述的最惠国待遇条款并不是新现象，它之前就已存在。但由于互联网革命，它变得极其重要。

我希望竞争执法机构能够做出更多的行动，企业也可以提更多的建议。当然，竞争执法机构是非常重要的，它必须独立于企业且不能受游说的影响。不过，在此前提下，让行业提建议也许是个好主意。竞争执法机构需要做的也许只是对企业提出的好建议迅速做出反应，虽然有时会出错，但“干中学”不失为一种好方法，只要执法机构努力将新竞争情势下的规制导致的法律不确定性降至最低。

这听起来十分含糊，我来举一些例子。我最喜欢的是有关专利池的例子。专利池是指掌握着不同专利的企业把它们的专利放到一起联合运营，这样可以推动技术扩散，鼓励用户使用这些技术。任何单个的技术所有者都无法独自做到这一点，而若把所有专利都放到一个专利池里，大家联合运营这些专利，就能使用户非常方便地使用这些技术。

那么，专利池是好事还是坏事？答案是具体问题具体分析。它既非总是好的，也绝非总是坏的。要理解这一点，我们需要回到中世纪。那个时候没有专利池，第一个专利池出现在19世纪中期，但中世纪的时候河道上是有收费站的。从13—14世纪至19世纪，所有的开放河流上都设有收费站。假设莱茵河上有四个收费站，那么你开着船从莱茵河顺流而下，就要支付四次过河费。

所以，什么情况比只有一个垄断者的情况更差？那就是有四个垄断者。这四个垄断者中每一个都会向你征收垄断税，最终你不得不交很多钱。在这种情况下，可以认为这几个垄断者之间是互补的（complements），这是因为，如果你想走完河流的全程，你就不得不向每一个垄断者付费或者缴税。错过其中任何一个，你都无法走完全程，所以你必须付费四次。这种情况对消费者即河流的使用者来说，是非常糟糕的，对那些收费站自身来说，也非常糟糕。为什么？因为这些收费站彼此之间存在某种负外部性，当一个收费站将通行费提高，整条河流的交通流量就会降低，进而会降低所有收费站的利润。因此，所有收费站都有激励联合起来整体收取一笔通行费。在这种情况下，联合运营或合作运营，实际上对经营者是有利的，对消费者也有利，最终还会导致价格下降。这应该也是竞争执法机构愿意看到的。专利的问题也是如此，专利池里的专利是互补品，故应该允许专利池的联合运营行为。

我们再来想象另外一种场景。如果河上有两个收费站，一个在北边，一个在南边。当你通过河流时你有两个选择，你可以向北走或向南走。由于它们是相互替代的，用户只需选择其中之一，所以它们之间便存在竞争关系。试想一下，如果它们联合起来，约定共同经营河流的通行权，它们就会成为垄断者并收取垄断价格。这对收费站来说是好事，因为它们可以赚更多的钱，但对消费者（河流使用者）来说就不是什么好事，且有损社会福利。这与垄断合并是一个道理。简言之，如果存在的是互补关系，联合运营是好事；如果存在的是替代关系，联合运营就是坏事。

再回到专利池的话题。专利池的发展有两个阶段：19世纪中叶到20世纪中叶，那时有很多专利池。在二战以前，当时大部分高科技产业皆以专利池为基础进行运营，如化工产业、汽车产业、电视或者无线电产业等。企业从专利池里购买其所需的技术，因为拥有不同专利的企业会把专利一起放进专利池，共同运营它们的技术。1945年，美国联邦最高法院做出一个判决，声称不再支持专利池。随后，专利池几近消亡。到了90年代，出现了专利丛林，它是指当时有非常多的各种专利技术，实施者可能同时侵犯多项专利权，因此需向为数众多的专利权人支付许可费。当诸如电脑或智能手机等新技术开始发展时，人们认为也许我们又需要专利池了。

于是，美国司法部开始考虑这个问题。终于在1997年出现了重要转折，美国司法部（美国两大反垄断执法机构之一）发布了一份商业评估报告，其基本精神是，美国司法部认为重新接受专利池的做法是可行的，但必须设置一些条件。

其中一个条件是独立许可（independent licensing），也就是说，专利权人仍然保留专利所有者的地位，这意味着他们可以把自己的专利许可给专利池以外的其他人，也就意味着他们可以与专利池展开竞争，因此，他们既是专利池的“股东”，也能与专利池竞争。假设两家企业各拥有一项专利，若这两项专利是互补品便不会改变什么，因为实施者若只购买其中一项专利是没有什么用的；但若两项专利是替代品，情况就会不同。假如专利池收取很高的许可费，专利权人不会有积极性进入专利池，会想着自己独占整个市场，而不是与专利池分享许可费。这才是常态的结果，我和我的同事在这方面做了一些研究，我们发现，当竞争受到专利池的抑制时，独立许可有利于再次建立起竞争。实际上，在构建专利池时附加这样一条治理措施是有益的。不仅仅是美国，日本、欧盟也都是这样做的。

如果是从理论层面更加深入地思考这个问题，也许应在构建专利池时附加更多的条件。我与图卢兹大学的两位同事联合做了研究，发现松绑（unbundling）也许是一个好思路。松绑意味着该专利池不只销售专利包，在前面的例子中即是由两个专利捆绑组成的专利包，还可以将该专利包松绑，向那些只想购买一项专利的企业单独授权。这需要建立在独立许可的基础之上。欧盟委员会采用了这种做法，布鲁塞尔“公民数字素养框架”也采用了这种做法。

在我们这个例子中，反垄断执法机构的反应是非常积极的。在看到目前专利丛林产生的问题后，反垄断执法机构试图对此做出回应，发布了一份商业评估报告，允许专利池在满足特定条件的情况下可以存在，从而在专利池摧毁竞争的同时试图恢复竞争。

在中国，人们习惯使用集体谈判的方式，例如在移动支付方面，若支付服务提供商处于控制地位，发卡银行就会与之进行集体谈判。这可能需要引起注意，因为反垄断对此的基本认知是，若买方集中起来与卖方进行集体谈判，谈判有可能发展成为一种联合抵制（boy cott），这种集体谈判可能会对卖方施加降价的压力，而这也许是一种不当的压力。大部分的反垄断法是禁止这种行为的，《谢尔曼法案》就是一个开端。1890年颁布的《谢尔曼法案》第一条就对这种行为做了禁止性规定。集体谈判的形式也可以继续存在，但必须由反垄断执法机构对之进行监管，以确保集体谈判可以走向正确的方向。中国有“监管沙盒”（regulatory sandboxes）的说法吗？它的基本意思是采用不同的方法反复试错。当然，我们可能还会犯错，但我们在不断学习和尝试，这就是所谓的“沙盒”。

（张晨 整理 杨明 审校）

本文根据作者在《比较》编辑室、互联网经济学研究联盟于2018年12月16日召开的“互联网时代的竞争与法理”研讨会上的讲话整理而成，未经作者审阅。——编者注 mhpdxbKICpixADeGbjLMCfx5AUPEeEle5VlGxhRFJNlo/UGeWL03eRJE5zoL1yGQ