下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
我国侵权公平责任设计于尚未建立社会保险和商业保险的计划经济向市场经济转轨时期，在原《侵权责任法》起草时并未注意到社会保险制度的建立与商业保险制度的发展，也忽视了政府救助受损社会弱势群体的政策变迁，甚至未考虑到可能的社会捐助。尤其是由于社会保障法学者与侵权法学者交流甚少，而且《社会保险法》是在原《侵权责任法》施行之后通过的，所以侵权法理论构建几乎忽略了《社会保险法》对受损害者的救济体系。
作为一种例外性的救济制度，笔者建议对于所有的侵权公平责任制度，都增加“如果受害人无法得到充分救济”这一适用前提，使得侵权公平责任不再直接作为侵权责任的第二顺位损害救济措施，而是作为在社会保险、商业保险、政府救助、社会捐助等之后的最后顺位损害救济措施。
侵权公平责任，具有“侵权”和“公平”的双重属性，即侵权“为体”，公平“为用”。所谓侵权“为体”，是说侵权责任仍然是侵权公平责任的基本性质。侵权公平责任的适用情形是侵权责任本应该予以免除，但基于公平不完全免除，在性质上仍然是侵权责任。所谓公平“为用”，即公平责任的适用是如果基于公平考虑，完全免责不尽公平的前提下，例外适用的补偿责任。质言之，如果是纯粹的公平责任，就是完全基于公平而不考虑侵权责任，也就不受到侵权损害赔偿之债因果关系要件的限制了。
我国台湾地区黄阳寿教授曾经以“台湾地区与大陆地区人民关系条例”第50条规定的“侵权行为依损害发生地之规定。但台湾地区之法律不认其为侵权行为者，不适用之”为依据，认为如果中国大陆法院依据公平责任条款作出判决，因为我国台湾地区法律不认可这种责任类型，因此不能作为侵权责任来执行。
如果按照上文的分析，侵权公平责任仍然具有侵权责任的属性，那么这一疑问便可以得到化解。
既然侵权公平责任的属性仍然是侵权责任，那么其时效规则也适用侵权责任的诉讼时效。《民法典》第188条第1款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第2款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”可见，该条规定实际上也为侵权公平责任的特殊诉讼时效预留了立法空间。
尽管侵权公平责任是本应免除侵权责任之后的例外性补偿责任规定，但其也应该有自己的抗辩事由体系，主要是依托于侵权责任构成中涉及事实构成部分的抗辩事由，即没有损害、没有侵权行为或者没有因果关系。如果是因为考虑双方经济状况，不宜由行为人承担公平责任的情形，不属于抗辩事由，而是法院具体裁量的结果。
至于侵权公平责任为什么是由行为人和受害人分担损失，也可以通过将其定性为例外承担的侵权责任来解释。因为如果纯粹以财产作为分配的基础，则根本无须因果关系要件，因为正是因果关系要件连接了行为人和受害人。否则就可能进一步推导出，不但行为人，而且其他任何比受害人经济条件为优的富人都有补偿的义务的谬论。
反之，如果依托侵权责任的因果关系，可以比较原因力，确定侵权责任的范围，作为承担补偿责任的最大范围。比较原因力的价值还在于，如果有多个侵权公平责任人，可以参考确定各自的责任范围。
至于被侵权人过错，则涉及具体的侵权公平责任类型。以原《民法通则》第132条和原《侵权责任法》第24条为代表的所谓公平责任一般条款语境中，双方对损害的发生没有过错是适用的前提，否则损害将归责于有过错的一方；如果是行为人一方有过错则适用侵权责任，如果是受损人一方有过错则损害自担。在责任能力欠缺公平责任、优者危险负担公平责任和受益人身保护公平责任等侵权公平责任类型中，由于双方没有过错不是适用前提，因此被侵权人过错可以纳入考虑。但从实务中的案例来看，较少提及这一细节，这可能与被侵权人有过错的情形下，再提起基于侵权公平责任的诉讼，较难以得到法院支持有关，或者是因为赔偿金额更少也使得被侵权人提起诉讼的积极性下降。
鉴于“免责不尽公平”的定位，侵权公平责任具有以下“公平责任”属性。
公平责任是对侵权责任的例外性“不完全免责”，只能由法律作出明文规定，没有法律规定，不能以双方都没有过错为由而适用公平责任。
公平责任也不宜由司法解释直接创设，司法解释只能对法律规定的公平责任的具体适用作出明确化。《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”这体现了侵权公平责任的这一法定性倾向。
侵权责任，不管是过错责任，还是危险责任，以及产品责任，均有其可责难性，否则侵权责任的苛加就不符合矫正正义的要求。但侵权公平责任是侵权责任“免责不尽公平”情形下的例外责任，因为“本应免责”，所以已经祛除了可责难性。因为“免责不尽公平”，所以承担补偿责任，这种补偿责任也就是非责难性的了。
公平责任对应的损害赔偿之债的事实构成与侵权责任相同，只是不满足承担责任的可责难性基础要件而不承担侵权责任，但又符合了“免责不尽公平”的例外规定而承担责任。因此，受害人在如果构成侵权责任就要承担的赔偿责任（即在不超过损害赔偿之债）的范围内受领了行为人的补偿，哪怕受领的补偿金额超过了最后法院判决的补偿金额，也不构成不当得利。这与《德国民法典》第814条“明知无债务；礼仪上和道德上的义务”的规定具有精神上的相通性：“以清偿债务为目的而履行的给付，如果给付人明知其无给付义务，或者给付系履行道德上的义务，或者基于礼仪上的原因的，不得要求返还。”
在侵权公平责任的“免责不尽公平”定位下，实际上存在两种法律适用的方式。第一种方式是，原告根据自己掌握的证据，认为符合法律关于侵权公平责任的规定，可以直接起诉要求承担侵权公平责任。第二种方式是，原告认为被告应该承担侵权责任，但被告举证证明其符合侵权责任的抗辩事由，应该免于承担侵权责任。如果法律明文对该类侵权责任规定了对应的侵权公平责任，而且法院根据案件的具体情况，认为“免责不尽公平”，可以依职权主动适用公平责任。