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在我国侵权法上，就公平责任是否存在统一的基础，有不同的看法。持肯定说的学者认为，作为一种责任分配原则，公平原则的责任分配依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是一种抽象的价值理念——公平。
也有学者认为可以总结为基于特殊扶助义务的公平责任原则。
持否定说的学者认为，公平责任的归责基础是法律的特别规定，很难抽象出其共性。
笔者认为，肯定说的论证义务在于抽象出统一的公平含义，这恰恰是公平责任研究的理论瓶颈。否定说则需要对每项被认为是公平责任的规定的正当性进行判断，如果认为没有正当性，那么从立法论上就应该建议删除或者修改该项规定；如果认为有正当性，那么应该就单项规则的正当性进行论证。
一般认为，民法上的公平原则包括两层含义：一是立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡；二是民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。
应该指出，这种对公平原则的界定，主要是以合同法为预设的。但这并不排斥侵权法领域对公平原则的适用，只是需要明确侵权法上公平原则的体现方式与合同法有所不同。笔者认为，公平原则有一个简单的均衡性检验标准，那就是双方当事人如果交换法律地位仍然能够认可的利益和风险分配状态，这对于合同法和侵权法均是适用的。
作为合同法的正当性基础的交换正义，本身就包含了“公平地确定风险负担”和“公平地确定利益承受”两方面内容。
所以，合同法上不管是基于公平原则对利益和风险进行分配，还是基于“显失公平”进行的调整，实质上都是一种对基于交换正义的利益和风险分配的均衡性追求。我们可以回顾一下我国民法上基于公平原则确立的显失公平规则的发展过程。
原《民法通则》上的公平原则规定在第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”该法第59条第1款第2项对“显失公平”作出了规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：……（二）显失公平的。”原《民通意见》第72条对“显失公平”进行了界定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”
原《合同法》第5条对“公平原则”予以单独规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”该法第54条第1款第2项延续了对“显失公平”法律效果的规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的。”原《合同法司法解释（二）》第26条对“情事变更”的规定也是公平原则的体现：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”另外，该解释第29条第1款对“减少过高违约金”的规定也体现了公平原则：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”
《民法典》以原《合同法》第5条为原型设计了第6条“公平原则”条款：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”第151条将“乘人之危”与“显失公平”合并规定为：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
《民法典》的这一合并，实际上是对原《民法通则》以来“乘人之危”与“显失公平”分立立法模式司法适用效果的反思。即认为单独的“显失公平”，还不足以引发撤销权的行使，还必须有“乘人之危”的前置性条件，才能够达到均衡基于交换正义的利益和风险分配的目的。
应该指出，合同法上对公平的追求，是一种“常态公平”。因此从民事基本原则到明文规定，再到司法实务，公平始终是法院利益衡量的核心所在。
但是，侵权法并不存在这种交换正义的前提性预设，而是基于矫正正义来填补被侵权人的损害。在这种背景下，公平就不是对交换正义的实现，而是对矫正正义的实现。矫正正义的实现，体现为填平原则，要么全部赔偿，要么不赔偿，即所谓的“all or nothing”。这样，公平调整的适用情形就必须例外创设，因此侵权法上的公平，是一种“例外公平”。
在廖申白教授译注的《尼各马可伦理学》版本中，使用“公正”来指称“正义”（justice），使用“公道”来指称“公平”。但实际上这是狭义的公道，还要区别于广义的公道（即体谅）。格兰特（A.Grant）认为，“公道”与“体谅”（considerate）有密切联系。
亚里士多德在谈到对自己不公正的可能性时候，提到了“公道的人”
可能基于主观意愿对自己不公正：“如果不公正是在于给予得过多，在于知情地、出于意愿地多给别人少给自己——谦让的人据说就是这么做的，例如公道的人就倾向于少要求一点——的给予者不公正，而不是在于接受者不公正，一个人就可能对他自己不公正。”
廖申白教授特别指出：“人们都称赞公道的人，公道有广义与狭义的区分。广义上，公道指一个人做事有恰当的分寸。在这个意义上说一个人为人公道、做事公道，就是说他有德性，或者品质上诚实正直。所以，公道的人也就是有德性的人、好人。具体意义上，公道是一种与具体的正义同类的品质，一个人的利益在不自愿的交往中受到损害后，要求以私人的或法律的方式恢复自己的应得，即受损失前的利益状态，这是正义的。”
在中文文献，尤其是翻译文献中，由于没有遵循对“公平”（fairness）和“正义”（justice）的严格区分，术语体系因而产生混淆。例如，在引用率颇高的《西方社会的法律价值》一书中，justice被翻译为了“公平”，而谈论的其实是“正义”
。甚至有学者干脆认为，在民法基本原则层面，学界习惯用“公平”的概念，但在合同法基本原则领域，则习惯用合同“正义”的概念，并尝试对“公平”和“正义”不加区分地使用。该学者指出，公平原则意指在民事生活领域，应使“各人得其应得”的观念求取最大程度的实现。公平原则表现为交换正义、归属正义、矫正正义与分配正义等具体类型。
这实际上是对正义的类型化。罗尔斯的名著《作为公平的正义——正义新论》（Justice as Fairness-A Restatement）一书的书名区分了公平和正义，尽管该书开宗明义地表示这种正义理属于政治哲学，而非伦理学或者道德哲学。
但这种术语区分可以作为“公平”和“正义”术语的坐标系。
“公正是一切德性的总括。”
亚里士多德在《尼各马可伦理学》第五卷[公正]将公正分为“3．[分配的公正]和4．[矫正的公正]”，并在第10章[公道]分析了“公道和公道的事，以及它们同公正和公正的事的关系”
。随后展开了对矫正正义的阐述：“如果一方侵害了他人，另一方则遭受侵害，如果一方致人损害，另一方则遭受损害，法律只关注伤害这一显著特征，对当事人平等对待。法官试图从加害人处剥夺其所得，恢复当事人之间的平等。在各种情况下，人们评估所遭受的损害时，一方被称为‘所失’，另一方被称为‘所得’。因此，正义就存在于前后的数量平等上。”
亚里士多德认为，公平和正义“既不完全是一回事，又不是根本不同。我们有时称赞公道和公道的人。在这样称赞时我们甚至把这个词用到其他德性上面，把它就看作善，意思是越公道就越是善。有时候，当我们仔细思考时，我们又感到奇怪，既然公道和公正不同，它又为什么被我们称赞。因为，如果它们不同，那么就要么公正不好，要么公道不好；如果它们都好，它们就是一回事。在公道概念上的困难就产生于这些考虑。这些考虑在某种意义上都对，但是又相互有矛盾。因为一方面，公道优越于一种公正，本身就公正；另一方面，公道又不是与公正根源上不同而比它优越的另一类事物。所以，公正和公道是一回事，两者都是善，公道更好些。”
随后，亚里士多德谈道：“困难的根源在于，公道虽然公正，却不属于法律的公正，而是对法律公正的一种纠正。这里的原因在于，法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。所以，在需要用普遍性的语言说话但是又不可能解决问题的地方，法律就要考虑通常的情况，尽管它不是意识不到可能发生错误。”
亚里士多德接着谈道：“法律这样做并没有什么不对。因为，错误不在于法律，不在于立法者，而在于人的行为的性质。人的行为的内容是无法精确地说明的。所以，法律制订一条规则，就会有一种例外。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这种缺陷和错误，来说出立法者自己如果身处其境会说出的东西，就是正确的。”
亚里士多德接着说：“所以说，尽管公道是公正且优越于公正，它并不优越于总体的公正，它仅仅优越于公正由于其陈述的一般性而带来的错误。公道的性质就是这样，它是对法律由于其一般性而带来的缺陷的纠正。”
亚里士多德接着指出：“实际上，法律之所以没有对所有的事情都作出规定，就是因为有些事情不可能由法律来规定，还要靠判决来决定。因为，如果要测度的事物是不确定的，测度的尺度也就是不确定的。就像勒斯比亚的建筑师用的铅尺，是要依其形状来测度一块石头一样，一个具体的案例也是要依照具体的情状来判决。这样，我们就说清楚了什么是公道，说明了它是公正，并且优越于一种公正。”
亚里士多德最后指出：“从这一点就可以明白什么样的人是公道的人。公道的人是出于选择和品质而做公道的事，虽有法律支持也不会不通情理地坚持权利，而愿意少取一点的人。这样的一种品质也就是公道。它是一种公正，而不是另一种品质。”
对亚里士多德的上述论断，《尼各马可伦理学》的译注者廖申白教授解读道，虽然严格地说公道不是正义，但正如亚里士多德指出的，它同正义有密切关系。正义都要求法律明文申述，都同法律已构成的依据相关。矫正的正义尤其如此。法律总要以一般的语言陈述，总要考虑一般的情形。但是，有些事情不可能只靠一般陈述就能解决。因为，人的实践事务是非常具体的，法律不可能面面俱到，所以法律的陈述可能比较僵硬，在解决具体案例时，可能偏离人们对于那个事例的具体的正义感。错误不在于法律，不在于立法者，而在于人的行为的性质。人的行为的内容是无法精确说明的。
所以，正如亚里士多德所说，公道的品质是对法律正义的某种矫正。公道不是法律的正义。法律的正义由于其一般性而难免有缺陷，公道的品质有助于弥补这种缺陷。成文法的许多条款的陈述都包含对某种例外的说明，这种说明有许多是出于公道的考量。但是成文法必须坚持条款文本的基本适用性。所以，它不可能完全免除僵化的缺点。
最终的结论是，公道优越于法律的正义。它优越于具体的法律正义，尤其是矫正的正义，而不是总体的或守法的正义。
在研习侵权法的过程中，笔者逐渐形成了撰写“侵权责任构成论”“侵权责任分担论”和“侵权公平责任论”这一“侵权责任三论”系列的理论构想。其中，“侵权责任构成论”试图对侵权责任构成这一侵权责任法的核心理论问题进行探讨，其基本理论框架是侵权责任构成要件学说，内在伦理基础是“矫正正义”；“侵权责任分担论”是处理多主体（包括数人侵权和被侵权人过错）、多责任基础复杂侵权案件的专门理论，其基本理论框架是比较原因力和可责难性，内在伦理基础是“分配正义”。在亚里士多德伦理学的框架中，矫正正义与分配正义分别是和算术比例与几何比例相对应的。正所谓“法之极，恶之极”（Summum ius,summa iniuria），按照这两种数学模型对应正义的实现方式，必然与现实生活不完全相符，因此在两种正义与现实生活的缝隙中，侵权法上才有公平的适用余地，这也是“侵权责任正义论”与“侵权公平责任论”的分野所在。
日本学者小口彦太认为，之所以将公平原则限定在无民事行为能力人的不法行为这样的特殊事例中，而没有作为一般规定采纳的一个重要原因是：以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法，是无法与着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则，毫无矛盾地结合在一起的。公平原则没有一般化的另一个重要理由是“公平”的内容是模糊的，有可能因为法官的恣意而损害法律的稳定性。正是基于以上理由，许多国家对这一原则的一般化努力都遇到了阻力。
如果法律被设想为一套制度，那么亚里士多德式的公平与法治就必然不相容。
公平是法律的最高原则，诚无疑问，但必须加以具体化，始能作为可适用的法律规范。
这是因为，公平责任应该被理解为法律明文规定的例外性、具体性处理方式，以回应具体的例外性前提造成的对正义结果的偏离，使得处理的结果回到与没有例外性前提情形下最接近正义的状态。所以，公平责任的规定必须具体化，不能是开放性的一般条款模式，这就是原《民法通则》第132条和原《侵权责任法》第24条备受诟病的无法律适用限制问题。
王卫国教授指出，公平责任的本意，就是赋予法官公平分配损失的自由裁量权。公平责任针对的是这样一种情况：一般责任规则的严格适用可能导致按一般社会道德观念看来是极不公平的结果。也就是说，它是对“严格法”“刚性法”（或者说，法律适用中的僵化现象）的一种矫正措施。
郭明瑞教授认为，公平责任的实质是在任何一方当事人都不应当承担民事责任的情况下的一种责任，正是因为损害无人应当承担，法律才设计此项制度，以求社会公平。
如果从例外性规定的角度看，侵权公平责任实际上是一种与整个侵权责任体系平行的例外性规定。有学者认为，在适用过错责任原则的案件中，加害人没有过错，但不让加害人承担又无法达至理想的公平时，可能我们就要以追求公平的名义对加害人是否要承担责任进行自由裁量，这就是衡平。
为了保护民事主体的自由，侵权责任的构成规则，通过构成要件发挥了限定性的作用。作为这种限定性责任的例外规定，侵权公平责任是在侵权责任不构成之外，例外承担补偿责任。那么，笔者认为，公平责任对侵权责任的公平性矫正，仅限于“免责不尽公平”的情形下，“不予完全免除责任”
。例外性地承担一定的补偿责任，其本质仍然是“侵权责任”，是对正义的公平实现。应当指出，每种侵权公平责任均有其责任基础，只是这种责任基础依托于侵权责任之外的其他的“被技术性忽略的”可责难性要素而已。这是因为，价值无涉的引发并不足够成立责任，尚需由相应行为或其他构成要件形成的特殊法律基础的加入，仅仅因果关系，不能导向责任。
由于侵权公平责任所体现的是“免责不尽公平”的补偿责任，因此在责任构成上，首先仍然要满足损害赔偿之债的事实构成，即有致害行为、损害事实以及二者之间的因果关系。
在过错责任领域，如果原告请求被告承担责任，还需要证明行为人主观上存在过错。在比较法上典型的被监护人致害公平责任中，如果不考虑责任能力制度，按照过错的客观标准可能证明行为人存在过错，只是因为被告主张其无责任能力而得以免责。正是这种“免责不尽公平”，才存在公平责任设定的空间。所以，公平责任所补偿的范围，是在如果不免责就要承担的侵权责任赔偿范围之内，并未违反矫正正义。
如前所述，易军教授主张不区分公平和正义。在此用语背景下，他指出，公平原则具有程序性与形式性，即以程序正义（公平）为原则，以结果正义（公平）为例外；以形式正义（公平）为原则，以实质正义（公平）为例外。程序公平追求行为本身而非行为的特定结果的正当性，结果公平则重视活动结果而非活动过程的正当性。形式公平是一种无视境况的差异同等对待一切人的观念。实质公平则立足于具体的现象，它采用的是特殊情况特殊处理、个别情况个别对待的方法，总是一时一事因人而异的。
王泽鉴教授认为，衡平作为一个法律原则，具有两层意义：一为衡平的机能在于缓和严格的法律；二为衡平系就个案通观相关情势，个别化的实现个案正义。
前者应该理解为抽象的规则公平，即立法者在创设法律规则时体现公平原则；后者应该理解为具体的个案公平，即法官在立法授权下的个案衡量，这体现出公平原则允许法院就裁决特定事项可以基于个案拥有一定的自由裁量权。
侵权公平责任追求结果公平、实质公平和个案公平，具体来说：第一，侵权公平责任追求结果公平。
侵权公平责任实现结果公平并非最终目的，而是以结果公平补充矫正正义。因此，作为一种补充性的规则，公平是对侵权责任体系运行结果的衡量，而不具有达到结果公平的工具性。第二，侵权公平责任追求实质公平。民法原则上不追求实质公平，但作为例外制度，公平分担损失等制度追求实质公平。
第三，侵权公平责任追求个案公平。侵权公平责任，本质在于授权法官在个案中通过衡平手段合理分配损害
，在立法允许范围内对个案公平的追求。作为一种追求个案正义的法律技术，衡平终究只能局限于个别情况，不能将其概括提炼为法律适用的一般原则，否则将会极大损害法律的安定性。