在侵权法上规定公平责任制度,并非比较法上的通例。可见,这一制度在中国法上的确立,如果从比较法继受的角度考察,可能具有一定的偶然性。但若立足于社会主义法系的传统,以及中国社会的现状,这种公平责任的确立又具有一定的内生性,也就有了一定程度的必然性。
我国侵权公平责任立法的偶然性体现为法律规范中的非体系性和比较法源流上的非普遍性。
《民法典》在第183条规定了见义勇为人身保护公平责任,第1186条更新了公平补偿责任的一般规则,第1188条规定了被监护人致害公平责任,第1190条规定了暂时没有意识或者失去控制致害公平分担责任,第1254条规定了高空抛物坠物责任。这些侵权公平责任的条款,在内部关系上并无明确的体系安排,也有不同的立法源流,并随着实务的需求还在不断增长。例如,相对于原《民法通则》第132条对应的原《侵权责任法》第24条,该法第33条和第87条就是新增的侵权公平责任类型。在同为补偿责任的外部体系上,侵权公平责任也无法与《民法典》第181条规定的防卫过当 和第182条规定的避险过当的补偿责任进行明确区分。为了解决这种非体系化的现象,《民法典》通过之前,学说上一般以原《侵权责任法》第24条作为所谓的公平责任一般条款,尝试进行体系化,但最后却发现侵权公平责任在法律规范中呈现出一种非体系性的特点。
英美法系与我国侵权法上的侵权公平责任最为接近的制度是衡平法,但衡平法恰恰没有扩展到侵权损害赔偿领域,这种现象具有历史的偶然性。大陆法系从《普鲁士普通民法典》开始,是以监护人责任为起点建立起例外的公平责任规则,但即使是继受了德国法的大陆法系国家,也并非所有的立法例都明文规定了责任能力缺失类公平责任。如果不作公平责任的规定,则应该按照过错责任理解为“无过错则无责任”的简单逻辑,损害由被侵权人自担。
改革开放以来,我国社会经济快速发展,社会高风险运行状态与个体低风险应对能力之间的张力逐渐积累。我国社会的高风险运行状态,典型的表现形式是社会经济高速运转,交通事故频发;风险预防机制缺失,意外损害频发。与之不相称的是个体低风险应对能力,主要体现为个体财富积累尚不足以应对致害或者受损风险;同时,社会福利制度覆盖的范围较窄、承保的力度不够,民众也缺乏购买商业保险予以补充的意识,造成全社会损害风险分担机制缺乏。一旦发生意外损害,往往面临侵权人和被侵权人均无足够损害承担能力的情形。
按照传统侵权法的“all or nothing”的思路,加害人因免责事由而免除责任,而免责事由的设定本身就是对损害承担者的立法选择问题。这种“all or nothing”的免责标准在立法效果上一方面保证了侵权责任法的确定性,但另一方面也排除了由双方分担损害的可能。当由受害人一方承担全部的损失不符合大众普遍的公平理念时,司法就应该尝试给予受害人一定的救济,但这又会导致侵权责任的不确定性。
较为理想的解决方案是社会保障制度,但我国的现实是社会保障尚无法提供充足的救济,而商业保险覆盖率也较低,问题最终就转化为通过原《侵权责任法》在特定案件类型中承担适当的社会救济功能来解决,这就是侵权公平责任的法律功能。
侵权公平责任被预设的这种社会救济功能,可以从原《侵权责任法》第1条立法目的条款中得到确认:“为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法。”侵权公平责任社会救济功能的宏观目的是通过让受损者获得一定的救济来化解社会风险,“促进社会和谐稳定”;微观目的是通过避免社会个体陷入绝境,“保护民事主体的合法权益”。在我国的责任保险制度不够发达,社会保障制度还远未健全的背景下,如果法定补偿义务制度运用得当,无疑可在一定程度上济侵权损害赔偿责任制度之穷,唯此方可实现将“救济功能”确认为侵权责任法首要功能的立法意图。
侵权公平责任的确立也带来了明显的司法困境。侵权公平责任打破了“无过错则无责任”这一简单的逻辑推演,进而打破了侵权法保护个人自由的平衡,对行为人的自由产生了不当的限制,模糊了行为自由的界限,使得一些原本没有必要进入法院,或者及时提起诉讼也本无法获得支持的主张变得“可能获得一定的支持”,实际上不必要地增加了司法成本支出,也进一步地增加了社会的总体救济成本。
由侵权公平责任来承担社会救济功能显然不是最佳方案,实际上是在呼唤建立更加完善的社会保障制度,并且建立通过民众购买商业保险来进行损害社会分担的社会分担路径。一旦这一社会分担路径能够得到实现,社会风险分配机制逐步建立,那么侵权公平责任也就可以逐步退出历史舞台了。