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怀学志者,十年事竟成
——代前言

得知本书入选“国家哲学社会科学成果文库”的消息,一位学术挚友在表示祝贺之余,惊讶地说,这本书和你的博士论文在标题上风格很类似啊!是的,她们的确是姊妹篇,只是年龄差得稍微有点大了;而且,未来还会有兄弟篇,希望年龄差相对小一点。

一、心路分享:历经十年,六易其稿

2009年秋季学期我到四川大学法学院任教,已经错过了当年的社科基金申报。2010年3月,我开始自己的第一次社科基金申报,当时《侵权责任法》刚通过,尚未生效,选题是“我国侵权法上的公平责任研究”,未能获得资助。但我坚信自己的选题是有意义的,也有一定的研究基础。2011年再次申报时,鉴于《侵权责任法》已经于2010年7月1日生效,题目改为“我国侵权法上公平责任适用研究”,突出“适用”的研究重点,申请书也做了相应的调整。承蒙评审专家的认可,本项研究随后得到了社科基金的资助。随着研究的展开,申请书承诺的完成时间2013年年底很快就到了。尽管立项之后我发表了10余篇与课题相关的论文,但仍然没有形成一个体系化的思路,尤其是欠缺对衡平法一手资料的研究,于是第一次申请延期两年到2015年年底,并开始申请到牛津大学交流。我于2015年暑假开始第一次统稿,以确保在出国前完成当时国内资料的全面整理。

2015年9月底到牛津大学安顿好之后,由于牛津大学法学部图书馆不允许外借图书,我就泡在图书馆查阅相关资料,但仍然感到力不从心。尤其是当时国内学术界大多认为我国侵权法上的公平责任与衡平法有一些内在联系,但我在牛津大学查阅资料和与英国学者讨论的结论都是几乎没有联系,这让我不得不下决心于2015年年底再次申请延期两年到2017年年底结项,以确保有足够的时间找到新的理论突破口。

经过半年左右的仔细推敲和与英国学者的多次讨论,我意识到“侵权责任公平论”这一标题可能误导了我的思路,2016年暑期决定将其改为“侵权公平责任论”,又在牛津大学抓紧最后的时间完成了相关资料的收集和整理。

2016年9月回国后,我被选派到四川省高级人民法院研究室挂职任副主任,有了更多和各级法院法官交流的机会,对侵权法上公平责任在司法实务中的考量也有了更加直观的感受。同时,“中国裁判文书网”的文书公开也逐渐常态化,我也开始着手谋划“类案检索系统”的雏形,也就是后来的国家重点研发计划项目的前期成果,这在客观上耽误了研究的持续推进。到2017年年底,我仍然感觉意犹未尽,但四川大学社科处通知我说,鉴于我已经两次延期,如果再不申请结项就会被撤项了。我只能带着遗憾开始申请结项,也埋怨自己,一个社科基金竟然拖了7年,略显无奈。

2018年7月,我收到了“优秀”的结项结论,确属意外。随后就有出版社编辑主动联系我,看了我的书稿后认为质量不错,说有希望申请“国家哲学社会科学成果文库”。这是每一位认真做学问的学人梦寐以求的荣誉,但之前离我似乎挺远。随后,我又主动找到母校的中国人民大学出版社之前出版过我的《侵权责任分担论》的编辑把脉,也认为有一定希望,但2018年文库并未组织申报。当时《民法典》编纂渐入高潮,我又根据自己的新思考和立法草案的新进展修改了一稿,直到2019年10月我才正式申报文库。

受疫情影响,直到2020年9月,2019年度的《国家哲学社会科学成果文库入选名单》才正式发布。尽管充满了期待,但我从2018年开始承担国家重点研发计划项目,书稿持续修改的事情又不得不暂时放一下。收到入选文库的消息后,我喜出望外,立刻协调好文库书稿写作和国家重点研发计划研究工作的时间安排,集中精力修改本书稿,在等到了2020年年底最高人民法院的《民法典》相关司法解释“大礼包”之后,于2021年1月3日最终定稿。

从2010年开始酝酿,到2021年最终出版,历经十年有余。两次延期,两次申报,六易其稿,小修小改更是历经127稿,终于定稿杀青,也算是我的大学教师工作写照吧。

二、题目推敲:从“侵权责任公平论”到“侵权公平责任论”

早在2003年我复习报考硕士的时候,就对侵权法上的几组问题产生了困惑进而激发了研究兴趣。第一组问题是数人侵权责任形态与被侵权人过错。首先是共同危险行为为什么要承担连带责任?读硕士进一步学习之后产生的是更多的困惑,包括连带责任的扩张、被侵权人过错与数人侵权责任的关系、补充责任人是否可以全额追偿、不真正连带责任为什么叫作“不真正”等。这一组问题直接催生了我的博士论文《侵权责任分担论》以及后续的一系列论文。

第二组问题就是所谓的公平责任。几乎每本侵权法的教材或者专著都对该问题进行了模模糊糊的介绍,但没有一本书或者一篇文章让我完全信服。我从2007年开始考虑这个问题,后来因为2008年赴美完成我的博士论文《侵权责任分担论》的撰写中断了一年多。回国工作后,我就开始着手研究这组问题。

让我万万没想到的是,公平责任这一问题,远比想象的复杂。《民法通则》第132条公平责任一般条款在略作文字修改后作为《侵权责任法》第24条予以规定,在体系定位上有什么差别?《民法通则》第133条被监护人致害责任的两款规定之间的关系,被《侵权责任法》第32条继受后仍然扑朔迷离,再加上该法新增的第33条,二者的关系亟待澄清。《民法通则》第109条规定的见义勇为规则被纳入《侵权责任法》第23条规定,再被总则化到了《民法总则》第183条,其补偿责任的性质与确定方式,依然悬而未决。《侵权责任法》第35条对个人劳务的规定与《人身损害赔偿司法解释》对雇佣责任和无偿帮工责任规定的关系不甚清晰。而《民通意见》第157条的效力,直接影响到了无偿帮工关系中补偿责任的适用。《侵权责任法》起草过程中关于“重庆烟灰缸”案的争议最终成文化为高空抛物责任条款,这条特殊的规定可能有正当性吗?《道路交通安全法》第76条的规则得到了《侵权责任法》第48条的引致,但该条第1款第2项那谜一样的结构和“不超过百分之十”的责任性质,仍然等待着理论上的明确。上述散见的公平责任,有统一的“公平”基础吗?我曾经深感迷惑。如果有统一的“公平”基础,还会有合并同类项的二级公平责任类别结构吗?以《侵权责任法》为核心的公平责任体系,与以《民法通则》为核心的公平责任体系相比,是存在体系变迁效应,还是一脉相承?更为重要的是,还有没有可能和必要创设新的公平责任?如何设计?如何规制?

为了寻求可能的统一的“公平”基础,我决定赴英国、去牛津、找本源,对与“公平”最为接近的“衡平”理念进行探索。结果,我失望地发现,国内学术界想当然地认为公平责任可能是一种衡平责任,但实际上与英国法上的衡平责任毫无直接联系。但是,我很幸运地在与Donal Nolan教授的一次讨论中获得了灵感。当时,Nolan教授听完我对中国法上各种公平责任的介绍后说,其实这些所谓的公平责任之间的联系很松散(too loose)。我回应道,我学习了一下英国法上的衡平法,除了信托法,其他部分也缺乏体系化,也显得loose。Nolan教授表示认可,说因为衡平法都是对普通法的补充,也就是“衡平法追随普通法”,所以显得比较loose。我突然就反应过来了,对啊,我们苦苦追求的统一的“公平”基础,可能并不是传统意义上支撑体系化的统一理念,而可能本来就是一种松散的结构。这种松散的结构本身,并非不同于侵权责任的另一套体系化的公平责任体系,而是在完全免除侵权责任“不尽公平”之处的一种例外的基于公平的不完全免除责任,是体现为补偿责任的一系列侵权责任的统称。

在这样的思路变化指导下,我最终找到了理论突破口,提出了侵权责任与公平责任关系的“追随原则”,构建起公平责任的四个子类型。本书的书名,也从《侵权责任公平论》,改为《侵权公平责任论》。这一术语顺序上的调整力图区分出,“侵权‘责任公平’论”是侵权责任构成后对侵权责任的赔偿金额进行的公平调整,包括防卫过当、避险过当、自助过当 、好意同乘等情形;而“侵权‘公平责任’论”是侵权责任本应被免除,但在完全由受害人承担损害后果“不尽公平”的情形下,例外承担的补偿责任。质言之,“侵权责任公平论”研究的是侵权责任构成后的责任“公平调整”问题,是未来我将撰写的“侵权责任构成论”的一部分,而“侵权公平责任论”研究的是侵权责任不构成后的损害“公平承担”问题。

三、研究展望:不无遗憾,继续跟进

如前所述,可能是我在项目执行和结项标准上太理想化了,要不是面临撤项的风险,我可能还要就此课题继续探索3至5年。所以,本书其实仍不无遗憾,未来至少还应该在如下方面继续跟进。

第一,就分编的一般性理论和具体类型继续展开研究。本书是“总-分”结构,第一编“侵权公平责任总论”是全书的总论,后四编是分论展开。按照我最初的设想,各编分论应该有一个“小总论”作为一般性理论,然后再至少展开两章具体类型,但最终未能如愿全部完成。未来将以论文方式探讨“行为能力欠缺公平责任”、“优者负担补偿公平责任”和“受益人身保护公平责任”三种侵权公平责任的一般性理论。而第三编“共同意外分担公平责任论”,实际上只完成了法制史研究和一般性理论构建。这种内容安排的原因是,《民法典》第1186条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。”而“法律”尚未作出“规定”,所以这部分也只能就立法空间作出分析,待未来立法规定后再行观察评析。

第二,持续关注《民法典》时代的侵权公平责任。《民法典》的颁布对本书定稿形成了一定的挑战。一方面是第1254条关于高空抛物、坠物责任的规定,在全面吸收原《侵权责任法》第87条内容的前提下,新增了多项规则。另一方面是第1186条对公平责任的一般条款进行了“法定化”,第1176条又在“自愿参加具有一定风险的文体活动”领域排除了公平责任的适用,这对共同意外分担公平责任类型的立法空间产生了较大影响。这两部分我在书稿修改过程中尽力予以初步研究,未来还需要继续跟进司法实务和立法进展。

第三,期待与学界同仁进一步交流本课题相关话题。《民法典》颁布之后,已经有论文开始评述《民法典》上公平责任的相关条文,但几本最为重要、持续出版的侵权法专著尚未就此问题作出深入论述,这也使本书对于学术文献的梳理更多的是从学术史的角度展开,也保留了不同专著的早期版本注释。本书引用的文献和分析的案例截止到2020年年底,期待未来能够更新引用重要参考文献根据《民法典》修订后的最新版,以期共同推动侵权公平责任领域的研究。

四、致谢

首先,谨向已故的魏振瀛教授致敬!在丁海俊兄的陪同下,我曾有幸到魏老师苏州街旧居拜访。一代大家,生活俭朴,为《民法典》奔走疾呼,见晚辈有问必答,回忆起《民法通则》起草过程中第132条和第133条的体系安排,娓娓道来。也特别感谢侯国跃兄代我约请金平教授,他在西南政法大学老校区家中接见我,为我解答《民法通则》第132条措辞的考量,还赠送了我一本珍贵的《第三次民法典起草第四次草案》复印本,特此致谢!自梁慧星教授2012年受聘为四川大学特聘杰出教授以来,我有幸担任其学术助理,并能够细致请教本书写作过程中的立法过程性问题,实为学术后辈之大幸!

感谢冯乐坤编辑,对我博士期间撰写的《我国侵权法上“公平责任”源流考》进行了多轮修改,该文最终发表在《甘肃政法学院学报》2008年第2期,开启了本书主题最初的发表之路。很怀念读书时与最高人民法院姚宝华法官讨论2007年修改的《道路交通安全法》第76条第1款第2项的结构,并最终合作论文发表。 该文的核心观点也是我在四川大学法学院求职时的试讲内容。谢谢小敏师兄和阿卢姐在我读书期间对我的照顾与关心,我们也共同讨论完成了对《民法通则》时代公平责任的类型化研究。 钟洁老师协助我复印了母校校图书馆、法学院图书馆和民商法基地图书馆珍藏的大量早期苏联和东欧学术文献中译本出版物和内部资料,为本书的社会主义法系源流部分奠定了坚实的资料基础。

2008年我赴美国求学之前,由恩师杨立新教授和张新宝教授、姚辉教授共同组成了专家组,为我的博士论文《侵权责任分担论》开题把脉。我当时提出,《民法通则》第132条也使用了“分担民事责任”的表述,但公平责任的此“分担”与我提出的“侵权责任分担论”中的彼“分担”含义不同,计划在博士论文中用专章进行辨析。张新宝教授坚决地打消了我的这一念头,建议我单独研究。而当时已经写成的数万字内容也就从博士论文的初稿中删除,成为本书部分内容的雏形。姚辉教授则在博士生课堂上对我分别研究侵权责任分担和公平责任两个问题的思路予以认可并进行剖析,令我茅塞顿开。

毕业后,即将入职的我,作为四川大学法学院的“准”承办人之一,参加了2009年6月举办的“第七届海峡两岸民法典学术研讨会”。会议之余,我与周友军师兄初次聊起了我关于“侵权正义论”和“侵权公平论”的区分。随后8月到福建参加“第七届海峡法学论坛”,餐后与杨彪师兄散步,进一步将我的侵权法研究规划展开为“侵权责任构成论”、“侵权责任分担论”和“侵权责任公平论”的三论结构。杨彪师兄特别提醒我说,“公平论”的结构与前两论可能有所不同,这也是后来推敲本书标题的缘起。

要特别感谢顾培东教授对我第二次社科基金申报题目的“点睛之改”。申请到社科基金之后,我特别邀请杨遂全教授以及当时还没有加盟四川大学法学院的张家勇教授和张金海教授担任专家。记得杨遂全教授对比较法上的公平责任提出了独特的见解,张家勇教授对公平责任与衡平责任的可能联系表示了质疑,张金海教授除了现场提出建议之外,还特地撰文为我解德国法之惑。

在牛津大学法学部访学期间,受债法讨论小组(ODG)和比较法讨论小组(CLDG)的联合邀请,我有幸开设了一次题为“Recent Developments in Chinese Tort Law”的学术讲座,核心内容之一就是介绍中国法上的公平责任,也得到了现场多位牛津大学法学部教授的点评。而对本书影响最大的旁听课程是John Gardner教授 的From Personal Life to Private Law,虽难以具象受益之点,却颇有醍醐灌顶之感,甚是精妙。特别感谢当时在牛津大学一起求学的吴至诚、Winky、郭一聪、刘昂等同仁与我的深入讨论。牛津大学法学部图书馆在衡平法领域的丰富资料支撑了本书第三章“英美法系衡平法救济研究”的撰写,我也特别在该章采用OSCOLA注释格式来记录这一学术经历。

在四川省高级人民法院挂职的经历,让我对法官把握公平责任的尺度有了更加直观的认识,特别感谢赖波军院长和何良彬院长为我提供的典型案例。感谢叶金强教授、胡雪梅教授对本项研究的长期关注和大力支持,在此一并致谢!

感谢四川大学社会科学研究处在项目延期和结项阶段提供的大力支持。特别感谢全国哲学社会科学工作办公室、国家留学基金委和中国人民大学出版社对本书的认可与支持。“国家哲学社会科学成果文库”的6位匿名评审专家提出的评语鞭策着我继续努力,提出的建议也在写作过程中予以吸收。这份素未谋面之认可,只能以本书的尽力完善来回报!

儿子出生于我去牛津访学的那年,至今尚不能理解我在一墙的参考文献和十余箱复印资料的故纸堆中逐个查证的艰辛;女儿与书稿同岁,多次尝试理解本书的标题,仍体会着每个字都认识但无法理解的困惑。双方父母分担了几乎全部的家务并协助我们接送儿女,爱妻放任我沉浸在学术共产主义的工作状态中,相信这种默契还会持续很多年。

我的学生罗雅文、周利平、杨波、卿紫菱、杨祎祺、万婷在结项、申报和出版阶段付出了辛勤劳动。一路走来,得到了太多师友的帮助,在此难以全部列出,如有遗漏,敬请海涵。在《侵权责任分担论》出版后12年,《侵权公平责任论》终于出版,本文算是对关心和支持我的各位师友一份迟到的致歉。下一步就是开展对早年基于困惑激发研究兴趣的第三组问题——“侵权责任构成论”的研究,最终完成我的“侵权责任三论”体系构建,希望不要再等12年!

回想人大十年苦读,感谢杨立新教授的悉心教诲。自己逐渐迈入不惑之年,老师仍然神采奕奕不减当年,甚是欣慰。谨以此书,恭祝恩师七十大寿!

王竹 法学博士四川大学市场经济法治研究所所长、法学院教授
中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长
庚子年·除夕于西昌庐山脚下 iXVkv9bZVutH7SEEdFdcJd9VY5AI0cDGLHsv53nJFrutXBBu37c1ZU/BflIpBbYO

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