通过上文简要介绍与分析,应该承认,英美法系的衡平法救济在精神层面与我国侵权法上的公平责任仍然是相通的,即都是在尝试实践亚里士多德在《尼各马可伦理学》中阐释的不同于“正义”的“公平”理念。 中国侵权法面临的选择是,能否借鉴衡平法,尤其是蕴含了其精髓的衡平法谚,构建侵权责任与公平责任的关系,并明确公平责任的适用方式。
在笔者看来,尽管鲜有明确的论述,但从原《民法通则》第132条规定的“当事人对造成损害都没有过错”,到原《侵权责任法》第24条规定的“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”,立法者始终对受害人一方“没有过错”表现出了浓厚的兴趣,这看似与“洁手原则”在精神上暗合,实则南辕北辙。而在学说上,鲜有将“追随原则”纳入公平责任考虑范围之内的尝试,而笔者经过研读恰恰发现,“追随原则”与我国侵权法上公平责任较之侵权责任的定位,颇有异曲同工之妙。
比较法上,公平责任在早期的确有对“受害人没有过错”的要求,最早源于《普鲁士普通民法典》第44条的规定:“于受害人对损害存在共同过失之情形,即使是轻微过失,其也无权从加害人处得到赔偿。” 1811年《奥地利民法典》第1308条继受了《普鲁士普通民法典》第44条的规定:“如果不能运用其理智的人或者不满十四周岁的未成年人造成他人损害,而受害人也因自己的某种过错而引起损害,则受害人不能请求损害赔偿。”
相比于《普鲁士普通民法典》,《德国民法典》取消了即使是受害人有轻微过失也剥夺其请求权的限制 ,比较法上几乎所有的公平责任包括1922年《苏俄民法典》第406条也没有明文作出这样的限制:“依本法第403条至第405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量加害人及受害人之财产状况,令其赔偿。”
笔者曾经考证发现,我国原《民法通则》第132条是80年代中期我国民事立法“批发改零售”的特殊转轨时期,在较短的时间内,总结50年代和80年代两次民法典起草经验,引进南斯拉夫债法修订所贯彻的社会主义公平原则,内容和体例上综合借鉴了1922年和1964年《苏俄民法典》的产物。 即使是在介绍当时南斯拉夫新债法改革的文章——《南斯拉夫新债法的概念及其基本制度》中,也看不到“当事人对造成损害都没有过错”的要求。
当时的文献只是指出了“公平责任的源流可溯及到1794年《普鲁士民法典》第41-44条对儿童和精神病人的侵权行为,基于公平或衡平的特别考虑可以构成责任的充足理由。这种受自然法观点所影响的理论认为,某个穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损失,稍晚的1811年《奥地利民法典》第1310条作出了类似的规定” 。但并无对条文内容的考证。
笔者只能认为,这是基于一种朴素的类似“洁手原则”思想的中国法本土构建。即当时的立法者可能认为,这种公平性质的救济过于特殊,如果不作出对受害人没有过错的限制,当事人可能难以接受,而并未过多地考虑正当性。而实际上,如果受害人对损害的发生只有轻微的过失,但损害又极其严重的情形下,在满足其他适用条件时,似乎也有分担其损失的必要。 严格地说,就此而言,“受害人”无过错之规定的必要性存疑。
从“洁手原则”的逻辑来看,其适用的前提是当事人请求衡平法救济。如前所述,尽管衡平法救济的出现更多的是一种历史的偶然,但作为历史偶然的衡平法救济的确具有更多的“衡平”意味。那么如果对“不洁之手”进行救济,就违背了衡平法救济的道德底线。
但在我国侵权法上公平责任的规则设定上,行为人一方没有过错不承担侵权责任是过错责任构成规则的正常推论。但在这一前提下,如果受害人一方没有过错,即使类比“洁手原则”,也需要行为人一方有承担“公平责任”的基础,而这恰恰是我国“公平责任”所缺乏的。因此尽管在具体的公平责任规定中,并没有强调受害人必须没有过错 ,而在公平责任一般条款中,要求受害人没有过错,这就对立法者提出了明确“公平责任”责任基础的要求,否则该责任就不具有正当性。
与“衡平法追随普通法”这一“追随原则”法谚类似的,衡平法上还有“衡平法弥补不足”(Equity supplies defects.)、“衡平法并不造法,但对法律起辅助作用”(Equity does not make law,but assists law.)、“衡平法绝不违背法律”(Equity never contravenes the law.)和“衡平使普通法得以放宽或缓和”(Equity is a relaxing or alleviation of the law.)等类似法谚。如果联想到公平责任对侵权责任,尤其是对过错责任原则的冲击,笔者不禁叹息,“梦里寻她千百度,蓦然回首,那人却在,灯火阑珊处”!或许是此前我国学术界的研究过多地受到了双方均无过错这一法律条文的不当误导,忽略了对公平责任的其他可能解读路径。“追随原则”所蕴含的衡平法规则,正是解读和构建侵权责任与公平责任关系的一把钥匙!
如果按照传统的“洁手原则”路径对侵权责任和公平责任进行解读,侵权责任所体现的是矫正正义。而在过错责任中,如果行为人一方无过错,矫正正义就失去了正当性,此时立法者试图对受害人进行填补,就必须诉诸矫正正义之外的正当性基础,这时分配正义就进入了立法者的潜意识。既然原《民法通则》第131条规定的“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”是比较双方的过错,那么在行为人没有过错的情形下,如果受害人也没有过错,就构成了“当事人对造成损害都没有过错的”的情形。此时就无须也无法再比较过错,而是立法者主观上认为如果由受害人自己承担责任可能存在“利益失衡”的“不公平”,模糊地“可以根据实际情况”,是指比较双方的财产,“由当事人分担民事责任”。最终不当地去实现所谓的“分配正义” 。这就是原《民法通则》第132条的“洁手原则”解读路径。
笔者曾经特别指出,侵权责任分担与侵权责任构成的分立,在侵权责任构成体现矫正正义之外,侵权责任分担制度是在侵权责任和受偿风险以及程序负担等“不利益”领域实现了分配正义。如果辅之以“追随原则”,就能够作出全新的构建:在侵权责任构成制度和侵权责任分担制度中免责的情形,如果这一免责的法律效果显得“不尽公平”,立法者就可能设立“公平责任”,以使得法律运行的结果,更加公平。这就是“追随原则”对公平责任和侵权责任关系的全新解读路径,能够较好地描绘公平责任与侵权责任在我国侵权法上的存在状态:侵权责任是原则,公平责任是例外,这是二者的基本存在状态。更为重要的是,这一解读指出了公平责任的存在,都是在免除侵权责任“不尽公平”的情形下的特殊补偿责任,这就为避免公平责任在立法和司法上的滥用建立起了理论框架。即必须为这种“侵权责任例外不完全免责”提供正当性基础,而不必再如“洁手原则”路径,为“公平责任的责任构成”提供正当性基础。