冯·巴尔教授指出,公平原则适用于绝大多数欧洲国家的法律。这种公平责任尽管存在矛盾,但还是找到了其进入欧洲民法典的路径。虽然在实践中意义甚小,但是它却成为比较法上的热门话题。 后世规定了公平责任的民法典,大多继受了《德国民法典》的体例,同时确立被监护人致害和暂时没有意识致害两种公平责任类型,但部分民法典只确定了被监护人致害的公平责任类型,没有规定暂时没有意识致害的公平责任类型。
1966年《葡萄牙民法典》第488条“可归责性”规定:“一、在损害事实发生时基于任何原因而无理解能力或无意欲能力之人,无须对该损害事实之后果负责;但行为人因过错而使自己暂时处于该状态者除外。二、未满7岁之人及因精神失常而成为禁治产之人,推定为不可归责者。”第489条“由不可归责者作出之损害赔偿”第1款规定:“如侵害行为由不可归责者作出,且损害不可能从负责管束不可归责者之人获得适当弥补者,即可按衡平原则判不可归责者弥补全部或部分之损害。”第2款规定:“然而,计算损害赔偿时,不得剥夺不可归责者按其状况及条件而被界定之生活所需,亦不得剥夺其履行法定扶养义务之必要资源。” 不过,实务中几乎没有适用第489条公平责任的判决,可见其实践意义甚微。这是因为,相对于自我生计来说,对他人之赔偿是次要的。如果加害人的经济状况和公平原则允许(不是要求)的话,法院可以判决痛苦和疼痛的赔偿。赔偿的数额取决于案件的具体情形。 根据《葡萄牙民法典》第503条第2款,衡平责任还被扩展适用于“实际管理并为本身利益而使用任何在陆上行驶之车辆之人” 。
《澳门民法典》继受了《葡萄牙民法典》的衡平责任体系,第481条“可归责性”规定:“一、在损害事实发生时基于任何原因而无理解能力或无意欲能力之人,无须对该损害事实之后果负责;但行为人因过错而使自己暂时处于该状态者除外。二、未满七岁之人及因精神失常而成为禁治产之人,推定为不可归责者。”第482条“由不可归责者作出之损害赔偿”规定:“一、如侵害行为由不可归责者作出,且损害不可能从负责管束不可归责者之人获得适当弥补者,即可按衡平原则判不可归责者弥补全部或部分之损害。二、然而,计算损害赔偿时,不得剥夺不可归责者按其状况及条件而被界定之生活所需,亦不得剥夺其履行法定扶养义务之必要资源。”按照《澳门民法典》第496条第2款规定,衡平责任也可以适用于由车辆造成的事故。
源于1881年《瑞士债法典》第58条的1911年《瑞士债务法》第54条“无行为能力人的责任”第1款规定:“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”第2款规定:“暂时无民事行为能力人造成损害的,应当承担责任,但能够证明其对损害的产生无过错的除外。”
1942年《意大利民法典》第2047条“无行为能力人导致的损害”第1款规定:“在损害是由无判断能力和意思能力人导致的情况下,应由对无行为能力人负有监护义务的人承担赔偿责任,但是,能证明他不能阻止该行为的除外(参阅第2048条)。”第2款规定:“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下,法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿(参阅第2045条)。”意大利法上的公平责任是平衡过错责任的“客观责任”。原告并没有绝对的得到救济的权利,此种救济只是酌情处理的。对民法典的起草者而言,公平责任是产生于“社会的连带”和“社会的责任”。因此,富人可能必须对穷人承担责任,而穷人则不必对富人承担责任。 由于父母的责任是严格责任,而公平责任仅仅是补充责任,所以根据《意大利民法典》第2047条第2款作出的判决至今甚少。 典型案例如一些儿童在玩弹弓和用纸做的箭。10岁的被告用箭射中了4岁的原告的一只眼睛,导致其终生失明。全部赔偿数额根据《意大利民法典》第2047条第2款减少了2/3,这一数字是法院在比较了两个儿童的经济状况后确定的。痛苦和疼痛没有得到赔偿。
并非所有的大陆法系民法典都有公平责任的规定,尤其是受到法国民法影响的民法典大都没有对此作出明文规定。
法国的立法者在1968年声明公平责任不符合法国民事责任法的原则。 原《法国民法典》第489-2条规定:“处于精神紊乱状态的人给他人造成损失者,仍应负赔偿责任。”第1310条规定:“未成年人不得主张取消因其侵权或准侵权行为引起的损害赔偿之债。”第1384条第4款规定:“父与母,只要其行使对子女的监护权,即应对与其一起居住的未成年子女造成的损害,连带承担责任。”同条第7款规定:“作为监护人的父或母在证明其不能阻止引起责任的行为则可免责。”上述规定一方面与《德国民法典》在规则设定上有所不同,另一方面也没有为公平责任的设定预留空间。
不过在法国法中,仍然无法避免如果未成年人没有财产,而监护人能够证明自己没有过错,那么被侵权人就无法得到救济的情况出现。为了缓和这一问题,法国最高法院第二民事庭1997年2月19日的判决认为,只有不可抗力以及受害人有过错时才能免除父母对与其一起居住的未成年人子女所实施的造成损害的行为应负的当然责任。 这种处理模式实际上是通过限制抗辩事由的适用来强化监护人责任,确保被侵权人最大限度能够获得救济。
《比利时民法典》在1935年4月16日补充了第1386条b,但其公平责任仅仅涉及精神残障者。由于它一般涉及的是成年人,所以其立法者简直就没有考虑过公平责任与监督责任的关系。
早期受到《法国民法典》影响后又转投《德国民法典》怀抱的《日本民法典》没有明文规定公平责任。第712条“未成年人的责任能力”规定:“未成年人加害于他人时,如不具备足以识别其行为责任的知识和能力,不就其行为负赔偿责任。”第713条“心神丧失人的责任能力”规定:“于心神丧失间加害于他人者,不负赔偿责任。但是,因故意或过失致一时心神丧失者,不在此限。”第714条“监督人的责任”规定“(一)在前两条规定无责任能力不负责任的情况下,对于无责任能力给第三人造成的损害,由对无责任能力人负有法定监督义务的人负赔偿责任。但监督义务人并没有怠于履行其义务,或者即便不怠于履行其义务损害仍不免要发生时,则不在此限。(二)代监督义务人监督无责任能力人的人,亦负前款责任。”
我国台湾地区“民法”在第187条对两种传统类型的公平责任进行了规定,第1款规定是被监护人致害责任:“无行为能力人或限制行为能力人,不法侵害他人之权利者,以行为时有识别能力为限,与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者,由其法定代理人负损害赔偿责任。”第2款规定的是法定代理人的免责事由:“前项情形,法定代理人如其监督并未疏懈,或纵加以相当之监督,而仍不免发生损害者,不负赔偿责任。”第3款是对被监护人致害公平责任的规定:“如不能依前二项规定受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人‘及其法定代理人’与被害人之经济状况,令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。”该款1999年“民法”债编修正案的修正理由为:“无行为能力人或者限制行为能力人之经济状况,在目前社会殊少有能力足以赔偿被害人之损害。苟仅斟酌行为人之经济状况,而不及其法定代理人,则本条项立法之目的,实难达到。为期更周延保障被害人之权利,第三项爰予修正,增列‘法定代理人’,其经济状况亦为法院得斟酌并令负担损害赔偿之对象。” 该条第4款将被监护人致害公平责任准用于“无意识或精神错乱”的情形:“前项规定,于其他之人,在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时,准用之。”
我国台湾地区“民法”在第188条还规定了一种特殊公平责任类型。该条第1款是对受雇人致害责任的规定:“受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行,已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者,雇用人不负赔偿责任。”该条第2款比照第187条第3款的结构规定了受雇人致害的公平责任:“如被害人依前项但书之规定,不能受损害赔偿时,法院因其声请,得斟酌雇用人与被害人之经济状况,令雇用人为全部或一部之损害赔偿。”该条第3款规定的是雇用人对受雇人的追偿权:“雇用人赔偿损害时,对于为侵权行为之受雇人,有求偿权。”
根据王泽鉴教授的评论,我国台湾地区“民法”在第188条第2款使雇用人负衡平责任的规定,在比较法上似无其例,乃我国台湾地区“民法”特有的制度。而且,在实务中,该条文几乎没有被适用过。 因此,下文主要以第187条规定的两种传统公平责任适用情况进行分析。
在传统民法学说上,无论是定性为结果责任还是无过失责任,均为主要考虑双方经济状况的公平责任。
史尚宽教授将此定性为结果责任,由损害公平分担之原则而来,亦可称为公平责任。法院第一应斟酌者,为当事人之经济状况,他如加害之种类及方法,责任能力欠缺之程度,被害人过失之有无及重轻,以及被害人是否已得有保险金等情事,亦应斟酌,以量定其赔偿之数额。当事人之经济状况,应以裁判时为准。
郑玉波教授认为,行为人及其法定代理人之此种责任,称为衡平责任,属于无过失责任之一种,但与结果责任不同。盖结果责任固亦为无过失责任,然其赔偿,纯以损害之有无为准以定,一有损害,即不得不赔偿。而衡平责任之是否赔偿?或赔偿多寡?须由法院斟酌行为人及其法定代理人与被害人双方之经济状况定之。被害人贫穷,行为人及其法定代理人富有,则可令其全部赔偿;被害人富有,行为人及其法定代理人贫穷,则可令其一部赔偿,或全不赔偿,故与结果责任不同,但不失为无过失责任之一。 孙森焱教授认为,此为行为人或其法定代理人之无过失责任,即公平责任之运用。为法律特别体恤贫弱,令经济力较强之行为人或其法定代理人补偿被害人所受损害。故经济状况愈佳者,应多给付;如经济状况不如被害人时,即可不必给付。
王泽鉴教授对我国台湾地区“民法”第187条第3款规定的衡平责任(即公平责任)进行了系统总结,要点如下。
第一,衡平责任的定性是独立的损害赔偿归责原则。关于“民法”第187条第3款规定的赔偿责任,学说上有人认为,其不以行为人及其法定代理人具有过失为要件,乃无过失责任之一种。 德国学者Canaris更进一步将之定性为一种危险责任,盖以无识别能力人的行为具有危害性,应承担其行为所生的损害。此等见解均有所据,然在理论上可将此项责任定性为衡平责任,作为一种与过失责任、无过失责任(尤其危险责任)并存的损害赔偿归责原则,以体现其规范内容。
第二,衡平责任的理论依据是富人责任、法律道德化与分配正义。 衡平责任的规范特色在于由法院斟酌当事人间之经济状况,而定其损害赔偿。德国学说上多称之为富人责任,此种富人责任不是“劫富济贫”,乃是基于某种理念。民法学者王伯琦教授认为,此种规定系法律特别体恤贫弱,令经济力较强之行为人,予以相当之补恤。此全属一种道德规范之法律化,此所谓无过失责任主义之法理,判属二事。无过失责任者,不以过失为构成责任之要件。第187条第3款,虽仍用损害赔偿等字样,但其性质,已迥异其趣。损害赔偿,系以赔偿所受损害为目的,以所受损害为权衡。该条项之规定,则将其权衡之中心整个移置于双方当事人之经济状况。行为人经济状况愈佳者,应愈多给付,其经济状况不如被害人者,依条文解释,即可不必给付,与损害赔偿之原旨,相去甚远。 此种将衡平责任系道德规范之法律化,乃在实践分配正义的理念,即法律一方面使无识别能力人得不负侵权行为的损害赔偿,其法定代理人亦得举证免责,他方面为保护受害人,亦应使经济能力较佳的行为人及其法定代理人,负全部或一部的赔偿责任。须注意的是,此种衡平责任,系属例外,立法上应予慎重,并依其立法目的而为合理地解释适用。
第三,第187条的规定可以对“无过失”行为者的类推适用。无行为能力人或限制行为能力人,不法侵害他人之权利者,其行为“有识别能力”,但“无过失”者,不成立第184条的侵权行为而负损害赔偿责任。《德国民法》第一次草案曾明定于前揭情形,行为人应负衡平责任。现行《德国民法》虽不采之,实务上仍类推适用第829条规定,使“无过失”的行为人负衡平责任,其理由系为保护未成年人,关于过失的认定不采客观注意义务,而以未成年人同龄者的注意程度为基准,应借衡平责任保护被害人。我国台湾地区“民法”关于未成年人过失的认定亦应采同年龄层者的注意程度,于未成年人无过失时,亦须借衡平责任,以资平衡。
第四,我国台湾地区“民法”第187条第3款规定对无识别能力被害人“与有过失”的类推适用。无行为能力人或者限制行为能力人对损害的发生具有过失,具有识别能力时,法院得减轻赔偿金额或免除之(“民法”第217条)。其无识别能力时,不成立与有过失。在此情形,应类推适用第187条第3款规定,法院得斟酌加害人与被害人的经济状况,减轻赔偿金额或免除之。例如某甲骑机车,摔伤6岁孩童乙,某乙无识别能力,但对损害的发生有重大原因,若甲贫困交迫,乙因继承经济状况甚佳时,法院得减轻甲的赔偿金额。
第五,对经济状况的特别考虑。经济状况主要指财产状况而言,包括财产的收益(如租金)及其他收入(如法定代理人的营业或薪资所得)。就责任保险得否纳入计算,衡量我国台湾地区“民法”第187条第3款规定衡平责任的立法目的及责任保险旨在保护被害人,应采肯定说,即无论是强制责任保险或一般责任保险,在酌定行为人及法定代理人应否负损害赔偿或其损害赔偿额时,均应斟酌及之。
第六,不存在求偿关系。值得提出的是,行为人及其法定代理人间的求偿关系。鉴于衡平责任旨在斟酌当事人各自的经济状况,彼此间不具补充性,应各自承担法院所定全部或一部损害赔偿责任,不生求偿问题。申言之,即法院令法定代理人为全部或一部损害赔偿时,法定代理人于赔偿后,无向行为人求偿的余地。