《德国民法典》“第一草案”不设普遍适用的衡平责任,认为其背离一般法律原则,使法官得依衡平而为裁判,欠缺可资准据的规范。《德国民法典》“第二草案”起草委员会强调,此种责任符合法律感情,不能因立法者不能形成其内容而拒不采之。 因此第二草案第752条曾规定,对侵权行为造成损害,不是故意或者过失的,法官可以考虑具体情况,责令赔偿一定的数额。该条文受到了广泛的批评,主要是因为该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度。1900年《德国民法典》的起草人认为,如果仅仅基于公平考虑而要求行为无过失的侵权行为人作出赔偿是极不明确的,最终没有采纳该一般性规定。
《德国民法典》第827条“责任的免除和减轻”规定:“在丧失知觉的状况下或者在不能自由决定意思的精神错乱的状况下加损害于他人的人,不对该损害负责任。其以酒精饮料或者类似手段使自己陷于此种暂时状况的,对其在此状况下非法引起的损害,以如同其有过失一样的方式负责任;其没有过错而陷于此状况的,该责任即不发生。”第828条“未成年人”规定:“(1)未满七岁的人不对其所加给他人的损害负责任。(2)已满七岁但未满十岁的人,对其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害不负责任。已满七岁但未满十岁的人故意地引起侵害的,不适用前句的规定。(3)以未满十八岁的人的责任未被依照第1款或者第2款加以排除为限,其在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的,即不对其加给他人的损害负责任。”第829条是对“由于公平原因的赔偿义务”的规定:“以不能从负有监督义务的第三人那里获得损害赔偿为限,在第823条至第826条所称情形之一里依照第827条、第828条对其引起的损害不负责的人,再根据情况,特别是根据利害关系人的状况,赔偿损害为公平所要求的限度内,和不剥夺其为维持适当的生计以及为履行法定扶养义务所需要的金钱的限度内,仍然必须赔偿损害。”该条所称的“监督义务人的责任”规定在第832条:“(1)依照法律规定对因未成年或者因精神上或者肉体上的状况而需要监督的人负有实施监督的义务的人,对需要监督的人不法地加给第三人的损害负有赔偿义务。监督义务人已经履行其监督义务,或者在适当地实施监督的情况下损害也会发生的,赔偿义务即不发生。(2)以合同承担监督的实施的人,负同样的责任。”
可见,《德国民法典》第829条规定的公平责任并非普遍适用的类型,而只适用于第827条规定的“丧失知觉的状况下或者在不能自由决定意思的精神错乱”情形和第828条规定的“未成年人”情形,且以“以不能从负有监督义务的第三人那里获得损害赔偿为限”,具有补充性。相比于《普鲁士普通民法典》,《德国民法典》的上述规定有如下变化:第一,“直接损失”的限制被取消;第二,即使是受害人有轻微过失也剥夺其请求权的原则也被取消;第三,将痛苦和疼痛的赔偿请求纳入民法典第829条的范围,也已经成为法院的标准实践。
按照德国民法学说,公平责任法律条文的功能在于,原则上,侵权行为法中的责任,以加害人本人具有责任能力为前提。如果满足了第827条或第828条的条件,则应否定加害人的侵权行为能力。但假如规定受害人在这种情况下得不到任何赔偿,在个案中则可能会出现不公平的状态。所以,第829条的规定,是意图在严格的前提条件下,并且在损失无法归责于另外的人时,使得加害人承担起赔偿义务。 德国民法上公平责任的适用条件包括:
第一,满足一个侵权行为的客观要件。尽管条文中仅仅提到了第823-826条,但通过其他条款对这些条款的援引适用,实际上也包含了这些基本情况的其他表现形式(第831条、第833条第2句、第830条第1款第2句、第834条、第836-838条)。 可见,德国民法上的公平责任适用具有一定的扩张性。
第二,行为人不具备侵权行为能力。当具备第827条、第828条的前提条件时,则应当考虑适用第829条的公平责任。
第三,无法从有监护责任的第三人处得到赔偿。对于第832条中的请求权来说,第829条中的责任是后援性的。 在此出现的情况,可能是不存在具有监护责任的第三人,或者是有监护责任的第三人可依据第832条第1款第2句被免除责任,或者是针对他的请求权无法实现。
第四,存在公平性的各种要素。只有当损害赔偿为公平性所要求时,才适用公平责任。 当事人之间的对比关系,必须考虑未成年人原因责任的程度 ,特别是指当事人的经济状况和必要的需求。除此之外,还应当考虑整个的案情,特别是导致损害赔偿的行为的特殊性。 对加害人提出源于危险责任的请求权,例如依据《道路交通法》第7条 ,并不影响第829条中的公平责任。
法院通常还要考虑双方的保险情况、受害人是否有社会保险或者是否有包括未成年人的第三者责任险。 尽管学说上有不同看法,但德国联邦最高普通法院区别了自愿的和强制的赔偿义务保险,对于自愿保险一般不予考虑,对于强制责任保险则可以根据案情考虑。 衡平原则必须要求保持无损害状态。作为衡平评价的要素,《德国民法典》第829条提及了“当事人的情况”。特别是,致害人为保证自己适当的扶养以及为保证履行自己的法定扶养义务所需要的资金,不允许予以剥夺。
学说上认为,在另外两种情况下,可以类推适用第829条:第一,加害人在无意识状态下的动作因不属于(法律意义上的)行为,所以在客观要件上就不构成侵权行为,这时则应当考虑适用第829条。因为,根据第829条的含义和目的,它包含暂时丧失意识的情况,而不论这种情况只是排除加害人的责任能力,还是也排除其行为的故意或过失,或者排除任何意志力对身体动作的控制。第二,未成年人具备第828条第2款意义上的判断能力,但根据第276条应当否定其具有与其年龄相适应的过错。
联邦最高普通法院民事判例集刊载了如下案例:在游戏时,12岁的被告将一把木头刀扔向8岁的原告,并击中其左眼,导致该眼失明(BGHZ 39,281)。对于一名少年来说,他的侵权行为法律责任被排除,是因为他尽管具有这种判断能力,但根据他这一年龄段的未成年人的一般发育状况,他还不具备使人足以认定其过错的成熟程度(BGHZ 39,286)。
另外,公平责任还可以类推适用于与有过失。当一名在侵权行为法上无须承担责任的人向加害人行使损害赔偿请求权时,如果前者对损失的产生起到了共同作用,则应当在第254条的范围内,适用第829条。
梅迪库斯教授还提到了另一种准用第829条的情形,即责任非是因为第827条、第828条而告以失败,而是因为行为人年龄较小而仅应当对其提出减低的注意要求。例如,儿童玩“骑士游戏”,一方应当摧毁另外一方防守的城堡。属于防守方的原告在另一方实施的一次突袭之后,调转脸跑开。被告(攻击者)向原告投掷树枝。在树枝于空中飞行期间,原告因突然转身而被树枝击中眼睛。在这里,根据法院的认定,12岁的原告虽然依第828条第2款一般性地负责任,因为约定的游戏规则表明,投掷的危险性是被认识到的。但被告系属于没有过失的行为,理由是因其具有较低的年龄而可以认为,遵守规则即可以避免危险(没有人会朝着脸部投掷)。