第一分编
通则

《民法典》“第二编 物权”，即“物权编”，共辖“第一分编 通则”、“第二分编 所有权”、“第三分编 用益物权”、“第四分编 担保物权”和“第五分编占有”。其中，“第一分编 通则”下设“第一章 一般规定”、“第二章 物权的设立、变更、转让和消灭”和“第三章 物权的保护”共三章。

“第一分编 通则”系关于物权编总则的规范总汇，界定物权编的调整对象，重申《宪法》固定的中国特色社会主义经济制度和社会主义市场经济原则，确立各种所有制形式的市场主体的发展权，确立平等保护国家、集体和私人的物权的原则，宣示物权变动应予公示，概要不动产物权变动的公示方法为登记、登记机构及其职责，以及动产物权变动的公示方法为交付（占有），奉行物权的公示原则和公信原则及其适用领域，区分不动产物权变动与其原因行为，明确不动产登记簿的记载与不动产权属证书之间的关系，查询不动产登记资料的主体及其权利与义务，设置若干重要的登记类型及其法律效果，规范登记错误及登记机构的赔偿责任，明确动产交付的类型和法律效能，创设非基于法律行为的物权变动规则，依次规定物权确认请求权、物权请求权以及物权的债法保护方式。

在《民法典》的框架内，对应总则编、合同编、人格权编等名称时，物权编的称谓十分确切。但这不妨碍把调整物的归属和利用的法律规范的总和依然叫作物权法，或曰物权制度。《物权法》单独立法时这顺理成章，变《物权法》为物权编后这也毫无问题。这确有其利，《德国民法典》下辖不当得利制度，可不少学者经常称呼其为不当得利法。

本分编的重要内容之一是明确物权编/物权法/物权制度的基本原则，如社会政治原则（第206条）、平等保护原则（第207条）、公示原则（第208、209条等）、公信原则（第216条第1款）等。同时应当注意，服从潘德克顿模式的要求，位于《民法典》“第一编 总则”中的物权法定原则/主义（第116条）也是并且当仁不让地是物权编/物权法/物权制度的基本原则，还特别重要。虽然《民法典》未设具体条文来表达物权优先于债权、一物一权主义，但统观整部《民法典》，应当说它们确是物权编/物权法/物权制度的基本原则，当然，均有例外，且须依发展的眼光来认识之。

本分编第205条关于物权编/物权法/物权制度的基本原则调整范围的规定，逻辑的结论是，《民法典》“第二编 物权”中的条文基本上为物权规范，其他编中关于物的归属或利用的规范也是物权规范，《民法典》之外的单行法有关物的归属或利用的规范同样属于物权规范。例如，《土地管理法》第9条规定的“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”，第63条规定的“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务”（第1款）；“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外”（第3款）；“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行”（第4款前段）。

第一章　一般规定

本章承继了《物权法》“第一章 基本原则”的主要内容，但因《民法典》“第一编 总则”已经明示了立法依据（第1条），且涵盖“第二编 物权”，所以，“第二编 物权”无须赘言立法依据，于是删除了《物权法》第1条关于“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法”的规定；因《民法典》“第一编 总则”已经界定了物权（第114条），规定了不动产（土地及其附着物、矿产资源、水资源、海域）、动产（不动产以外的有体物）和权利可以依法作为物权的客体（第115条），奉行物权法定主义（第116条），包括物权的取得和行使在内的民事活动不得违法（第8条），其他法律对包括物权关系在内的民事关系有特别规定的，依照其规定（第11条），所以，本章不再重复这些内容，未再抄袭《物权法》“第一章 基本原则”中的这些规则。

遵从《民法典》体系的要求，本章变《物权法》“基本原则”中关于物权法调整对象的规定为物权编调整对象的表述。

《民法典》“第二编 物权”重申《宪法》固定的中国特色的社会主义经济制度和社会主义市场经济原则，保障在社会主义市场经济中一切市场主体的平等法律地位和发展权利，确立平等保护国家、集体和私人的物权的原则，宣示物权变动应予公示。这些内容与《物权法》“第一章 基本原则”中的相一致。

所谓物权，按照《民法典》的规定，是指物权人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权（第114条第2款）。其中的所有权，包括国家所有权（第246条以下）、集体所有权（第260条以下）和私人所有权（第266条以下）。其中的用益物权，不但包括土地承包经营权（第330条以下）及土地经营权（第339条以下）、建设用地使用权（第344条以下）、宅基地使用权（第362条以下）、居住权（第366条以下）和地役权（第372条以下），而且含有海域使用权（第328条）、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权（第329条）。其中的担保物权，包括抵押权（第394条以下）、质权（第425条以下）和留置权（第447条以下）。

上述所有权、土地承包经营权、土地经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权、不动产抵押权、动产抵押权、动产质权、留置权等，都是以特定的物为客体的物权，具有优先效力甚至追及效力等，其设立无须行政许可，因此被称为典型物权。而探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等，与典型物权相比具有许多特殊性，如大多在设立上须经行政许可或特许，有些在客体方面具有不特定性，有的在追及效力方面具有特殊性，等等，且由特别法予以特殊调整。在德国、日本和中国台湾地区，民法典不规定它们，民法理论称之为准物权，而不径称为物权。

至于权利抵押权、权利质权，虽有学说认为它们属于准物权，但它们只在其客体是权利这点上具有特殊性，其他各方面都与典型物权相同，以至于许多人都把它们作为物权，忽略其准物权的属性。本释评书亦然。

在这种背景下，我们描述物权，要么沿袭德国民法的传统表达，同时指出准物权作为例外；要么推翻传统学说，重新抽象、概括物权的特征及效力。采取后一种思路，难免工程浩大，短期内难以完成。有鉴于此，笔者仍然选择经济的路径，将所论物权基本上限于典型物权，若论述到准物权，则会特别说明。

法国法规定了一组优先权，日本民法称之为先取特权。中国法也承认了若干种优先权。 有些优先权的效力及于债务人的全部财产，这也与所有权、用益物权等物权的效力仅仅及于特定物的属性不同。应当说，某些优先权在属性上模糊了物权和债权之间的界限。如果对优先权和典型物权作统一说明，一是困难较大，颇费笔墨，二是意义如何，值得怀疑。正因如此，本释评书所论物权，除非特别说明，不包括优先权的类型。

[引申]

在广阔的视野下，物权的概念具有三个层次的意义。第一个层次，在民法内部，就物权自身而言，强调物权是物权人支配物的现象，表现为人与物的关系。 上文所述的物权属于该层次的物权。揭示该层次物权的含义，能使我们易于识别出物权和债权的不同，归纳出物权的特征，找到发现物权内容的路径。第二个层次，从物权人对抗非物权人的角度看，物权是物权人与义务人之间的关系。其积极意义在于，设计及划分出物权的效力。第三个层次，在法理学、政治学等领域，强调物权意味着人与人之间的关系，从而为诸如物权具有阶级性等结论服务。

物权，尤其是同债权相比，具有如下法律性质。

（一）物权是主体可直接支配标的物的权利

物权的本质在于，法律将特定物归属于某权利主体 ，由其直接支配，享受其利益，并排除他人对此支配领域的侵害或干预。所谓直接支配，是指物权人可以按照自己的意思享受物的利益，无须他人的介入。例如，汽车的所有权人可依自己的意思驾驶、出租或设立抵押权，不需要他人的同意。与此不同，债权的实现则往往需要债务人的积极行为予以协助。

[评论]

人对于特定物所享有的权利，若被称为物权，需要具备人直接支配该物的事实。不过，这种事实关系是否上升为物权关系取决于立法政策。法律对于诸如借用、租赁等人直接支配特定物的事实并未按照物权关系设计，而是将借用人的使用权、承租人的租赁权规定为债权。其深层原因在于债权能够满足承租人、使用人的需要，为防止出租人出卖住房等可能损害承租人的生存权，特设买卖不破租赁的原则也已足够；若为物权，则意味着借用人、承租人获取了超出甚至远远地超出了所付代价的利益，会阻碍出借人、出租人处分标的物，尤其在借用人、承租人利用借用权、租赁权融资的情况下，极有可能使出借人、出租人遭受重大的不利。

法律将物归属于某人支配，在于使其享受物的利益。物的利益可分为使用价值和交换价值。所有权的效力所及，系物的全部利益，包括占有、使用、收益和处分。所有权人不需要依赖他人的行为就能享受这些利益。用益物权的效力所及，系物的使用价值。用益物权人可以不经他人的同意就可以使用物并获得收益。严格地说，处分是对物的所有权的处分，而不是对这个物的处分 ，用益物权人显然无权处分标的物，仅仅可以处分用益物权自身，因而，用益物权所具有的被抵押、转让的效力，不是处分标的物（所有权）的表现，即用益物权无处分标的物（所有权）的效力。担保物权的效力所及，系物的交换价值，在债务人不履行其债务时，债权人可依法将担保物变价，就该价金满足其债权。

（二）物权原则上是排他性的权利

同一标的物上存在着某一物权时，便不允许互不两立的物权与其并存。同一不动产上若有两个以上的抵押权存在，则其顺位不同。而债权却可以在同一个标的物上成立数个。

[提示]

法律也例外地承认了无排他性的物权，此类物权和债权几乎相同。 基于河岸权原则而设立的取水权，相互间没有排他性。入渔同一渔场的捕捞权，相互间亦无排他性。

由于物权的排他性对第三人的影响很大，出于保护善意第三人的需要，物权的存在乃至变动必须具有众人知晓的外部表征，即公示。《民法典》规定，动产物权的公示方法为占有，动产物权变动的公示方法为交付，不动产物权及其变动的公示方法为登记（第224条）。由于债权主要反映着相对人之间的关系，一般无必要公示，大多也无法公示。已经公示的物权具有对世性。未公示的物权，如船舶、航空器和机动车辆等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人（《民法典》第225条）。

[探讨]

未经登记的物权虽然不得对抗善意第三人，但仍然不同于债权，兹举例说明如下：（1）在甲将A物的所有权移转给乙，但乙对A物的所有权尚未公示的情况下，甲又将A物出卖于知情的丙，丙不能取得A物的所有权。不过，在甲虽将A物出卖给乙，但尚未移转所有权的情况下，甲又将A物出卖于知情的丙，则丙可以取得A物的所有权，尽管丙为恶意，乙也无权抗辩。当然，在日本民 法上，善意取得要求占有标的物之人没有过失。 其原因就在于，前者场合，甲系出卖他人之物，丙是否取得A物的所有权必须按照善意取得规则予以确定；后者场合，甲系出卖自己之物，属于有权处分，丙取得A物的所有权与否，由甲和丙之间的买卖合同的效力和履行状况决定，不适用善意取得规则。（2）在甲将A物的所有权移转给乙的情况下，尽管尚未公示，在甲进入破产程序时，A物不属于破产财产。与此不同，如果A物只是甲所享有债权的标的物，则A物属于破产财产。再如，土地承包经营权、宅基地使用权、地役权不需要公示，如果因此把它们当成债权，在设立人破产或因其他原因而消灭的情况下，就会出现极为不公正的后果。因为，设立这些权利的主体破产，也就是债务人破产，于此场合，债权只能按比例获得清偿，甚至得不到清偿，最后归于消灭。设定这些权利的主体因其他原因而消灭，也就是债务人消灭，债权要随之消灭，于是，土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等便化为乌有。可是，土地承包经营权、宅基地使用权、地役权若作为他物权，一经设立就具有独立性，只要其母权（如土地所有权）没有绝对消灭，只要这些他物权的存续期间没有届满，即使设立人破产或因其他原因而消灭，它们也照样存在。（3）甲对于乙占有的A车享有请求转移占有和所有权的债权，丙作为乙的债权人，申请人民法院强制执行A车，甲对抗丙的强制执行，可否？通说认为，甲若对A车享有物权，则可以对抗丙的执行申请，但仅仅享有债权则对抗不了丙的执行申请。可见，物权和债权在执行程序中所处的地位不同。 （4）乙若对A物享有所有权，在第三人不法侵害该物的情况下，乙可以请求该第三人承担侵权责任；若仅仅享有债权，因中国现行法尚未承认债权为侵权行为的标的，所以，乙无权请求该第三人承担侵权责任。

（三）物权的客体具有特定性

基于物权直接支配其标的物的需要，物权的客体必须是特定的（《民法典》第115条），通常表现为特定物。对于仅仅确定种类和数量的物，债权虽然可以成立于其上，物权却不能。

权利抵押权、权利质权以权利为客体，这是由担保物权系价值权、不注重对标的物的物理形态的支配的性质所决定的，况且这没有破坏客体特定性的要求，只是标的物的形态是权利而非有体物。

取水权固然以不特定的水资源为客体，但它系一种准物权，不属于典型物权，所以，这不影响上述针对典型物权所抽象出来的性质。

（四）物权人是特定的，义务人不特定

因债权以请求权为主要内容，属于相对权，故其当事人各方均为特定之人。因物权为直接支配权，不需要他人以积极行为予以协助，属于对世权，故物权人系特定之人，义务人则为不特定的人。

上述物权依一定的标准划分，形成以下分类。

（一）所有权与定限物权

1.区分标准

以对标的物的支配范围为划分标准，物权可分为所有权和定限物权。

2.界定

所有权，是指所有人依法对于标的物为全面支配的物权。所谓全面支配，是指支配标的物的使用价值和交换价值。所有权因此而被称为完全物权。不过，由于实务中所有权时常被定限物权所限制，所有权社会化强调对利用权的保护，利用权已经逐渐独立为永久的一面支配权，在这些情况下，所有权的弹力性难以恢复，所谓全面支配权，有些名实不符。

定限物权，又称为限制物权或他物权，则仅为特定目的，对标的物为一定支配的物权。 所谓定限，一是指它的效力仅仅及于标的物的部分价值，二是指它系分享所有权中的部分权能而形成的物权，反过来对所有权呈现出限制。此类物权，除如所有人抵押权等特殊情况以外，通常都成立在他人的财产上，于是也叫作他物权。宅基地使用权、质权等属于此类。

3.分类的法律意义

区分所有权和定限物权的法律意义在于：（1）权利行使的范围不同。所有权对标的物为全面的支配，定限物权仅支配标的物的特定范围。（2）所有权是定限物权产生的母权，系定限物权产生的根据或根据之一。（3）定限物权天生地具有限制所有权的作用，其效力优先于所有权的效力。

（二）用益物权与担保物权

1.区分标准

定限物权，以其所支配的内容为标准，可分为用益物权和担保物权。

2.界定

所谓用益物权，是指以支配标的物的使用价值为内容的物权，或者说是权利人对他人所有的物依法享有占有、使用和收益的物权（《物权法》第117条）。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、养殖权、捕捞权等属于此类。所谓担保物权，则系以支配标的物的交换价值为内容的物权。抵押权、质权、留置权，为其典型。

3.分类的法律意义

区分用益物权和担保物权的法律意义在于：（1）在用益物权的情况下，权利人可以按照标的物的性质使用标的物，并取得收益。在担保物权的情况下，物权人原则上不得使用标的物，仅就标的物的折价或变价使其债权优先获得清偿。（2）除地役权、捕捞权、（许多）取水权等用益物权以外，一个标的物上存在了一个用益物权，即不得再于其上设立其他的用益物权。与此不同，同一个标的物上可以并存数个担保物权。（3）同一个标的物上可以并存担保物权和用益物权。

（三）动产物权、不动产物权与权利物权

1.区分标准

以标的物的种类为划分标准，物权可有动产物权、不动产物权和权利物权的分类。

2.界定

所谓动产物权，是指以动产为标的物的物权。动产所有权、动产质权、动产抵押权和留置权属于此类。所谓不动产物权，是指以不动产为标的物的物权。不动产所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等为其代表。所谓权利物权，是指以权利为标的物的物权，如权利抵押权、权利质权。

3.分类的法律意义

按照《民法典》的规定，区分动产物权、不动产物权和权利物权的法律意义在于：（1）物权变动的要件不同。动产物权基于法律行为的变动，多数以交付为生效要件（第208条后段、第224条等）；不动产物权基于法律行为的变动以登记为生效要件（第208条前段、第209条第1款、第214条等）；权利抵押权以登记为生效要件（第402条）；权利质权比较复杂，股权质权、基金份额质权、知识产权质权等以登记为生效要件（第443条第1款、第444条第1款），以汇票、支票、本票、债券、存款单、提单、仓单等为标的物的质权则以交付权利凭证为生效要件；没有权利凭证的，以办理出质登记为生效要件（第442条后段）。法释〔2000〕44号则规定，以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持（第98条）。以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持（第99条）。（2）权利的公示方式有所不同。不动产物权以登记为公示方式，除以船舶、航空航天器、机动车辆为标的物的动产物权（第225条）外，动产物权以占有或交付为公示方式（第208条后段等）。以船舶、航空航天器、机动车辆为标的物的动产物权，其变动以交付为生效要件（第224条），表明占有或交付为公示方式；同时，登记为对抗善意第三人的要件（第225条），这意味着登记也是公示方式。权利物权及其变动的公示方式，有的是登记，有的是交付权利凭证，有的是背书。

（四）登记物权与不登记物权

1.区分标准

以物权的变动是否须经登记为标准，存在登记物权和不登记物权的分类。

2.界定

物权的变动无须登记即生效力的物权，叫作不登记物权。反之，则为登记物权。按照《民法典》的规定，登记物权的变动必须以登记为生效要件（第209条等）。不动产物权一般属于此类。

应当注意，按照《民法典》的规定，法定抵押权无须登记。因人民法院、仲裁委员会的法律文件或人民政府的征收决定等导致的不动产物权变动，自法律文书或人民政府的征收决定等生效时发生效力（第229条），因继承取得不动产物权的，自继承开始时发生效力（第230条），因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭不动产物权的，自事实行为成就时发生效力（第231条）。但是，处分这些不动产物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权变动的效力（第232条）。

3.分类的法律意义

这种分类的法律意义在于，登记在两种物权的变动中所起的作用不同。

（五）意定物权与法定物权

1.区分标准

以物权的发生是否基于当事人的意思为标准，存在着意定物权和法定物权的分类。

2.界定

在物权法定主义的架构下，意定物权，是指基于当事人的意思而成立的物权。除法定抵押权、留置权以外，民法上规定的物权都可以基于当事人的意思而发生。在法定物权的情况下，物权，不问当事人的意思如何，径由法律规定而发生。

3.分类的法律意义

这种分类的法律意义在于，物权成立的要件和适用的法律不同。

（六）有期限物权与无期限物权

1.区分标准

以物权的存续有无期限限制为标准，存在着有期限物权和无期限物权的分类。

2.界定

有存续期限的物权，叫作有期限物权。存续期限无限制，且能永久存续的物权，称为无期限物权。定限物权大多为有期限物权，所有权为无期限物权。但是，在中国法上，一方面，存在于以出让方式取得的建设用地之上的房屋所有权，则是“有期限物权”。另一方面，宅基地使用权虽为定限物权，却是无期限物权；行政划拨的建设用地使用权没有明确的终期，只要法定终止事由未出现，就持续存在。

3.分类的法律意义

这种分类的法律意义在于，有期限物权的存续期限届满时，即当然归于消灭；而无期限物权则除抛弃、标的物灭失或其他原因外，永存不灭。

（七）主物权与从物权

1.区分标准

以物权是否具有独立性为标准，存在着主物权和从物权的分类。

2.界定

主物权，是指可以独立存在，无须从属于其他权利的物权。从物权，是指不具有独立性，必须从属于其他权利的物权。属于前者的，如所有权、建设用地使用权、宅基地使用权等。属于后者的，如担保物权、地役权。

3.分类的法律意义

这种分类的法律意义在于，主物权可以独立存在，而从物权的命运原则上随从主权利的命运。

（八）既得权与期待权

1.区分标准

以物权是否已经取得为标准，存在着既得权和期待权的分类。

2.界定

既得权，在物权法领域，是指权利主体已经取得了并且能够实现的物权。所有权、建设用地使用权等均属此类。期待权包括物权性的期待权和债权性的期待权。前者是指取得物权的某些要件已经实现，而剩下的条件若实现即可取得物权的期待状态。就其消极方面而言，取得物权的过程尚未完成，所期待的物权尚未取得；自其积极方面来说，物权的取得已经进入完成的过程，当事人已经有所期待。其中所谓“某些要件已经实现”，是指权利主体已经确定，取得物权的部分要件已经具备，所期待的特定利益的内容或范围亦已确定。所说的“期待状态”，是指权利主体的法律地位，且含有特定的利益，在机能上独立，受法律保护。 属于此类情况的，例如，在所有权保留买卖关系中，买受人的地位；建设用地使用权出让场合，受让人已经提出过户登记申请但尚未登入不动产登记簿时所处的地位；在房屋买卖关系中，买受人已经提出过户登记申请但尚未登入不动产登记簿时所处的地位。

3.分类的法律意义

这种分类的法律意义在于，有助于人们认识并区分物权的生成过程，丰富物权的类型和体系及其理论，使立法者对每个阶段的法律状态配备相应的法律制度，运用不同的法律保护方法。

（九）完全物权与不完全物权

1.区分标准

以物权的效力是否完全为标准，存在着完全物权和不完全物权的分类。

2.界定

完全物权，是指法律效力齐备的物权。不完全物权，是指欠缺某些法律效力的物权。对此，可以建筑物的所有权为例加以说明。合法新建的建筑物，一经封顶，建设用地使用权人即取得其所有权。不过，在办理首次登记之前，该所有权欠缺处分的效力。只有办理完首次登记手续，该所有权才具有全部效力。登记之前的建筑物所有权属于不完全物权，登记完毕的建筑物所有权则为完全物权。

3.分类的法律意义

这种分类不同于既得权与期待权的分类，因为期待权不是物权，只是物权的期待，而完全物权和不完全物权都是物权。

这种分类的法律意义在于，物权的效力不同，物权人能够实现的利益有别，法律对物权转让设置的限定条件也有差异。例如，因人民法院的判决书、仲裁机构的裁决书而取得的不动产物权，因继承而取得的不动产物权，因合法建造房屋而取得的所有权，在物权人尚未将此类不动产登记在自己名下时，均属不完全物权。物权人若将此类不动产出卖、赠与或互易，不发生物权移转的效力，只有先行把此类物权登记在自己名下，再协助受让人办理过户登记手续，才会发生不动产物权变动的效果（《民法典》第232条）。

（十）本权与占有

1.区分标准

以有无物权的实质内容为标准，存在着本权和占有。

2.界定

占有，是对标的物有一定支配力的一种事实。对占有而言，所有权、定限物权，甚至租赁权，都是本权。

3.分类的法律意义

这种分类的法律意义在于，确定有无本权的存在，以确定其保护方法。

（十一）其他分类

需要指出，有学说还把物权区分为民法上的物权和特别法上的物权，民法物权和特许物权，典型物权和准物权，私法物权和公法物权等。

第二百零五条

本编调整因物的归属和利用产生的民事关系。

本条主旨

本条是关于物权编调整对象的规定。

相关条文

本条系变通《物权法》第2条第1款关于“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”的规定而来。

与之相关的规定，如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）第1条规定：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”

理解与适用

本条所谓“物的归属”，望文生义，就是物归属于谁。出于物权法的目的及功能，以及物权法与其他法律部门的分工，“物的归属”层面的“物”，限于有体物，如一个苹果、一台电脑、一宗土地、一栋大楼，均属此类。如此，所谓“物的归属”，描述的是有体物归属于谁的关系，或曰有体物这个所有物与其主人之间的关系，所有物归属于所有权人之间的关系。

在民法上，物分为有体物和无体物。所谓无体物，如股票、债券、仓单、提单、债权、建设用地使用权、土地经营权、著作权、专利权、商标权等。无体物也有“归属”的问题，特别是人们的日常用语中有A专利属于张三，B股权归李四所有，等等。不过，用确切的法律用语来表达其法律意思，所谓A专利属于张三，是指A专利由张三享有专利权，而不是张三享有A专利的所有权；B股权归李四所有，是指B股权的股权人为李四，而不是李四享有B股权的所有权。抽象地说，有体物的归属，由所有权关系来表达；至于无体物的“归属”，不用所有权关系来描述，而是形成相应法律上的相应关系，如张三是A专利的专利权人，李四是B股权的股权人，王五是C著作的著作权人，等等。如果采用类比的方法，不用所有权来表述B股权、A专利权、C著作权，而是径直称作股权、专利权、著作权，不但股权、专利权、著作权等概念能够起到有体物所有权概念那样的作用，而且还发挥着所有权不具备的功能。这样设计、分工所有权与知识产权、股权等民事权利，最大的优点是法律适用具有层次性，效果理想。例如，遇到A专利的问题，首先适用专利法，其次是知识产权法的总则，最后是民法的相应规定。不得颠倒适用法律的顺序，以免酿成不当后果。

所谓“物的利用”，可有两个视角的观察和描述，一个视角是物的所有权人利用该物，另一个视角是他物权人利用其物。

按照前一个视角，所有权人按照该物的性能和用途使用该物，属之，这是狭义的利用，系物权关系中的使用权能；所有权人把该物消耗掉，也属于《民法典》第205条所谓的利用，这是广义的利用，系物权关系中的（事实上的）处分权能；所有权人以该物设立抵押权或质权，还同样属于《民法典》第205条所谓的利用，也是广义的利用，系物权关系中的（法律上的）处分权能；甚至于所有权人把其物抛弃，同样属于《民法典》第205条所谓的利用，也是广义的利用。

依据后一个视角，即他物权人利用物的视角。此处之“物”，有体物固然属之，就是有关的权利等无体物也在其列。例如，A宗地的所有权人（国家）授权甲国有土地资源管理局，将A宗地上的B国有建设用地使用权出让给乙。这是前一个视角下的利用。乙利用B国有建设用地使用权建造C大楼，这是后一个视角下的利用，是他物权人在利用物。不仅如此，乙把B国有建设用地使用权抵押给丙银行，或是同意丁就B国有建设用地享有地役权等，也都是在利用“物”，甚至于乙抛弃B国有建设用地使用权，还是在利用该“物”，只不过，于此场合的利用之“物”，不再是有体物，而是无体物。

总而言之，某特定物归属于某特定的所有权人，且必定是某特定的有体物归属于某特定的所有权人，属于《民法典》第205条所谓“物的归属”，由物权编调整；所有权人利用其物，包括自己使用、处分甚至抛弃，也包括以其物创设他物权，属于《民法典》第205条所谓“物的利用”，也由物权编调整；他物权人使用他物权的标的物，属于《民法典》第205条所谓“物的利用”，由物权编调整；他物权人以其他物权设立地役权、抵押权或质权甚至抛弃他物权，同样属于《民法典》第205条所谓“物的利用”，还由物权编调整。

第二百零六条

国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。

国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

本条主旨

本条是关于中国特色社会主义的基本经济制度和社会主义市场经济中市场主体的法律地位平等及发展权的规定。

相关条文

《宪法》第6条 中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。

国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。

第7条 国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。

第8条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。

城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。

国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。

第11条 在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。

国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

第15条 国家实行社会主义市场经济。

国家加强经济立法，完善宏观调控。

国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。

《物权法》第3条 国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

《土地管理法》第13条 农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。家庭承包的耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年，林地的承包期为三十年至七十年；耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依法相应延长。国家所有依法用于农业的土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。

发包方和承包方应当依法订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。

《农村土地承包法》第3条 国家实行农村土地承包经营制度。

农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。

第5条第1款 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。

第9条 承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。

第10条 国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。

第13条 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。

国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。

第14条 发包方享有下列权利：

（一）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；

（二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；

（三）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；

（四）法律、行政法规规定的其他权利。

第16条 家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。

农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。

第17条 承包方享有下列权利：

（一）依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；

（二）依法互换、转让土地承包经营权；

（三）依法流转土地经营权；

（四）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；

（五）法律、行政法规规定的其他权利。

《农业法》第5条 国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，振兴农村经济。

国家长期稳定农村以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，发展社会化服务体系，壮大集体经济实力，引导农民走共同富裕的道路。

国家在农村坚持和完善以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。

《民族区域自治法》第26条 民族自治地方的自治机关在坚持社会主义原则的前提下，根据法律规定和本地方经济发展的特点，合理调整生产关系和经济结构，努力发展社会主义市场经济。

民族自治地方的自治机关坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，鼓励发展非公有制经济。

《外商投资法》第17条 外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。

第21条 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。

第22条第2款 国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

《台湾同胞投资保护法》第5条 台湾同胞投资者投资的财产、工业产权、投资收益和其他合法权益，可以依法转让和继承。

第6条 台湾同胞投资者可以用可自由兑换货币、机器设备或者其他实物、工业产权、非专利技术等作为投资。

台湾同胞投资者可以用投资获得的收益进行再投资。

理解与适用

一、中国特色社会主义的基本经济制度决定《宪法》及《民法典》设计中国特色的物权制度

马克思主义的基本原理之一是，经济基础决定上层建筑。《民法典》及其物权制度作为中国社会的上层建筑的重要组成部分，当然由中国的经济基础决定，反映其本质要求。

中国是社会主义国家，处于社会主义初级阶段，实行以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。2013年颁布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》再次强调：“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是中国特色社会主义制度的重要支柱，也是社会主义市场经济体制的根基。公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础。必须毫不动摇巩固和发展公有制经济，坚持公有制主体地位，发挥国有经济主导作用，不断增强国有经济活力、控制力、影响力。必须毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，激发非公有制经济活力和创造力。”《中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议公报》继续强调：“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展和按劳分配为主体、多种分配方式并存，把社会主义制度和市场经济有机结合起来，不断解放和发展社会生产力的显著优势。”

中国特色社会主义的公有制包括全民所有制和劳动群众集体所有制。这两种公有制形式，没有高下之分，无贵贱之别，对它们须平等保护。就此，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确：“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。”

强调中国特色社会主义公有制，不意味着否定或歧视非公有制经济。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》宣明平等保护原则：“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。”“国家保护各种所有制经济产权和合法利益，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护，依法监管各种所有制经济。”“非公有制经济在支撑增长、促进创新、扩大就业、增加税收等方面具有重要作用。坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法。”

对于上述政策，2016年出台的《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》重申：“健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。”“坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护、共同履行社会责任。”

《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》还特别明确：“加快推进民法典编纂工作，完善物权、合同、知识产权相关法律制度，清理有违公平的法律法规条款，将平等保护作为规范财产关系的基本原则。健全以企业组织形式和出资人承担责任方式为主的市场主体法律制度，统筹研究清理、废止按照所有制不同类型制定的市场主体法律和行政法规，开展部门规章和规范性文件专项清理，平等保护各类市场主体。加大对非公有财产的刑法保护力度。”

上述中国特色的社会主义基本经济制度，既要固定化，又要动态化，才会迸发出活力，产生出人们所需要的物质财富甚至精神财富。其动态化的法律表现，首先由《宪法》予以固定（第6条以下），在其内部就完成了从所有制到所有权的转换，确立了国家所有权、集体所有权和私人所有权以及相关的物权制度。

诚然，《宪法》的赋权毕竟抽象，旨在指明方向，确定领域，设置边界，并不，也不必要和可能包揽一切，具体化到技术细节。这是因为，《宪法》上的各种所有权虽为财产的保护提供了纲领性规定和制度性保障，但财产效用的最大发挥需要将宪法上的所有权转化为民法上的所有权，将宪法规范转化为民法规范。法律调整财产的最终目的在于确保物权人对财产持续有效地利用。这也是由现代法的立法技术决定的：不由宪法一部法调整社会生活的全部，而是实行“大权独揽，小权分散”的法制体例，刑事的关系由刑法管辖，民事的关系由民商法调整，等等。内化于宪法规范之中的法律价值需要付诸具体部门法践行。民法规范的作用在于规范所有权的具体行使，促进财产效用的最大发挥。如此，有关所有权的可操作性的规范便交由《民法典》“第二编 物权”负责。

这首先体现在中国特色的社会主义基本经济制度成为《民法典》设计物权制度的灵魂和基本原则，其精神实质贯穿、体现在整个物权制度的始终，表现为物权制度的社会政治原则，市场主体的法律地位平等，保障其（平等的）发展权，以及对国家、集体、私人以及其他类型的主体所享有物权的平等保护原则。《物权法》如此（第1条、第3条、第4条、第45条以下），《民法典》亦然（第206条、第207条、第246条以下）。其次，彰显国家所有权（《民法典》第246条以下）、集体所有权（《民法典》第260条以下）更凸显其制度特色。再次，拾得遗失物、拾得漂流物、发现埋藏物或隐藏物的规则已经向国家倾斜（《民法典》第314条以下），最后，国有建设用地使用权与集体建设用地使用权同权同价（《民法典》第361条）。

二、市场主体的法律地位平等并受法律保障

（一）法律出处

《宪法》规定：“国家实行社会主义市场经济”（第15条第1款）。市场经济天然地使其主体在同一起跑线上赛跑，遵循机会平等，规则相同，等价交换，公平竞争，抽象地说，就是各个市场主体的法律地位平等。为反映和满足这种内在要求，《物权法》第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”《民法典》对此一字不差地予以承继（第206条第3款）。

（二）法律地位平等的终极根源

社会主义市场经济在基础部分是市场经济，在所有制和上层建筑方面采取社会主义的，它是商品经济的高级发展阶段的形态。它不遏制、不排斥商品经济平等、等价交换、有效率的本性和效能，相反，是充分利用和任其发挥；但商品经济依其自身规律运行带来的负面结果由社会主义机制来遏制、矫正，使其尽可能地朝向公平正义。

“一切商品，对于它的所有者，皆为非使用价值（Nicht-Gebrauchswert），但对于非所有者（Nicht-Bssitzer），则为使用价值。所以，任何一种商品，都有换一下手的必要。但这样换一下手，便是交换（Austausch），使商品以价值的资格互相对待，并实现为价值的，也就是交换。” “他和货币所有者相遇在市场上，必须彼此以平等的商品所有者的资格，发生关系，不过一个当作买者，一个当作卖者。所以，他们在法律上必须是互相平等的人格。” “平等！因为他们彼此皆以商品所有者资格发生关系，以等价物交换等价物。” “商品是天生的平等主义者。”

商品经济在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都是在统一的市场上运作并发生相互关系的，都要遵守统一的市场“游戏规则”，只有地位平等、权利平等，才有公平竞争，才能形成良好的市场秩序。若不如此，就违背了市场经济原则，反过来又会损害社会主义基本经济制度。

（三）法律地位平等的意义

民事权利能力，罗马法叫作人格（persona） ，《拿破仑法典》亦然，用于某个人或某团体是民法上的“人”或曰民事主体的场合。凡不具有民事权利能力者均非民法上的“人”，不是民事主体。与此不同，法律地位一词可在若干场合使用，例如，农村集体经济组织的法律地位，自然人的法律地位，法人的法律地位，建筑公司的分公司的法律地位，清华大学法学院的法律地位，业主派驻工地代表的法律地位，等等。前三种场合的法律地位与民事权利能力可作相同意义的理解，后三种场合的法律地位则不具有民事权利能力的意义。之所以如此，一个重要的原因是，法律地位，望文生义，就是一个被界定对象在法律上的位置，相对确切地说，是法律认可或赋权一个被界定对象的地位。在法律的世界里，任何一个被界定的对象均有其位置，如张三是户主，李四是教师，王五是货摊主。不但之于客体的主体是这样，就连客体也有其法律上的位置，如流通物、主物、抵押物等。从中不难看出，法律地位未必与民法认可或确立的“人”直接关联。但民事权利能力则不然，只在民法认可或确立的“人”这个层面上使用，凡是拥有民事权利能力者才是民事主体。至于建筑公司的分公司、大学的法学院、户主、教师等虽然在不同的法律部门中有其法律地位，但不具有民事权利能力，不是民法上的“人”；更遑论流通物、主物、抵押物之类虽有法律地位，但绝对不可享有民事权利能力，不是民事主体了。

《民法典》第206条第3款所谓法律地位，一方面限于社会主义市场经济中的地位，虽属民事权利能力的范畴，但其外延窄于自然人的民事权利能力的外延，生命、健康、肖像、继承等能力均不在其内。另一方面，由市场主体的本性决定，市场主体的法律地位和发展权利，虽然离不开物权，但肯定不会局限于此，市场主体的名称、字号、商誉、信息、商标甚至专利的权益和相应的义务，都是商家不可或缺的；市场运行更离不开债权。就此说来，《民法典》第206条第3款所谓法律地位，其含义远远超过市场主体享有物权和负担相应义务的范围。

转换视角，结论有所不同。《民法典》第206条第3款处于物权规范群之中，立法者的本意重在宣示市场主体享有物权和负担相应义务的法律地位 ，即资格，或曰民事权利能力。从物权制度与人格权制度、知识产权制度、债权制度等有关法律制度的分工看，也可得出该项结论。只不过《民法典》第206条第3款是“超载”表达而已，从立法技术的角度看，《民法典》“第一编 总则”第4条已经规定“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”，它覆盖物权关系的领域，《民法典》再设第206条第3款，明显重复，似无必要。不过，若采取历史的观点，须大力纠正中央高度集权的计划经济体制下的不平等，以及个别地区在个别期间不区分情形地一律把民营企业排除于采矿的领域，则该条款也有“警钟长鸣”之用。此其一。观察这两个条款的文义，挖掘其规范意旨，可以说《民法典》第4条重在认可在中国境内从事民事活动者均为民法上的“人”，即民事主体，且其法律地位一律平等；而第206条第3款是在第4条确立的前提下，保障作为民事主体的市场主体已有的平等法律地位，换言之，第206条第3款为第4条“保驾护航”，成为它的“战略纵深”。就此说来，两个条款各有侧重，功用有别。此其二。当然，无论怎么说，《民法典》第206条第3款着重保障市场主体享有物权和负担相应义务的平等法律地位。有鉴于此，下文主要在这种意义上发表意见。

《民法典》第206条第3款所谓法律地位，是在非常抽象的意义上使用的，不关注一房、一地能否取得或保有。所谓抽象意义上的法律地位，是指国家、集体和私人等任何市场主体均有享有物权的资格，也就是民事权利能力。至于长江、黄河不得由你、我、他取得所有权，只可归属于国家，那首先是《宪法》把此种发展权赋予谁的问题，《民法典》予以贯彻、落实；接下来是具体的长江所有权、黄河所有权由国家独享的问题。《宪法》及《民法典》等部门法没有把此类发展权开放给国家以外的市场主体，普通的市场主体也就不会实际取得长江、黄河的所有权。由此可见，抽象意义上的法律地位不同于发展权以及具体的民事权利。

所谓市场主体享有物权的资格，虽然不排斥其含有取得物权的资格这层意思，但其更关注保有物权的资格这层含义，即法律承认市场主体拥有物权是合法的，是受法律保障的，并且任何市场主体都有资格享有物权。所以，民营企业占有、使用的生产资料，私人拥有的财产，都不被非法没收，不被国有化；除非他们拥有这些财产构成犯罪或用于犯罪，依照刑法的规定应被没收。

在取得物权的资格方面，也是重在抽象的意义，关注国家、集体和私人等市场主体都具有取得物权的资格。你可以享有物权，我可以享有物权，他也可以享有物权，由此体现出平等性。虽然《宪法》及《民法典》等部门法不赋权普通的市场主体可以取得任何一种物权的资格，如不赋权集体组织、自然人取得泰山、黄河的所有权的资格，但这属于不赋予其发展权，绝不可因此说集体组织、自然人丧失取得物权的资格，或曰丧失法律地位。只要他们具备享有包括物权在内的民事权利的资格，就是具有法律地位。

国家、集体和私人等市场主体具有享有物权的法律地位，这不同于享有的物权多寡，因为一俟某物的物权到手，就不再属于法律地位的范畴，而是具体的物权及其行使的问题。

所谓“保障一切市场主体的平等法律地位”，已经限定此处所谓法律地位是市场主体的法律地位，而非其他主体的法律地位。国家、集体、私人，若不是以市场主体的身份出现，则法律不一定保障其法律地位平等。换个角度表述，在民商法的领域，法律“保障一切市场主体的平等法律地位”；在其他领域，法律未必保障其法律地位平等，甚至强调法律地位不平等。例如征收，它不在民商事领域，而受行政法的规制，它不遵循平等性，而是国家动用权力硬性地消灭某民事主体的特定物权。在征收关系中，两方的法律地位绝非平等。更不要说在革命斗争中，推翻蒋家王朝时国家没收蒋宋孔陈四大家族的资产了。

所谓“保障一切市场主体的平等法律地位”，在一定意义上，也潜在地含有这样的意思，尽管如此解读可能有些狭窄了：在交易过程中，在物权的享有和行使方面，国家、集体、私人等市场主体的法律地位是平等的，法律对此予以保障。如果这是正确的，则《宪法》规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”（第9条第1款前段），“城市的土地属于国家所有”（第10条第1款），就容易理解了，原因就在于此类物权的取得不发生在市场经济运行层面的，不发生在交易领域。

以上所述表明，国家、集体、私人等市场主体的法律地位平等，不是绝对的，而是相对的。所谓不是绝对的，表现在它不像自然人之间的法律地位平等那样彻底：无论性别、民族、种族、出身、职业、职务、文化程度、宗教信仰、政治面貌、财产状况等如何，其法律地位都是平等的，都可以享有民事权利和承担民事义务。在中国民法中，既没有享有更为优越的民事权利能力的自然人，也没有不享有或不能享有民事权利能力的自然人。这很自然，认识不到这一点，就是幼稚的、天真的。“平等保护不是说不同所有制经济在国民经济中的地位和作用是相同的，依据宪法规定，公有制经济是主体，国有经济是主导力量，非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，它们在国民经济中的地位和作用是不同的。这主要体现在国家宏观调控、公共资源分配、市场准入等方面，在关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，必须确保国有经济的控制力。” 所谓是相对的，有几个方面的表现。其一，现在相对于过去，国家、集体、私人等市场主体的法律地位要平等得多。在高度集权的计划经济时代，民营企业无法律地位，自然人只有享有生活资料的法律地位。如今，这已成历史，《民法典》确立的国家、集体、私人等市场主体的法律地位，达到了空前的平等。其意义非凡，贡献至巨！其原因之一在于，本来，现代民法特别是近代民法，持抽象人格观，赋予市场主体平等的法律地位，物权制度作为民法的重要组成部分，承认各种市场主体具有平等地享有物权的资格，乃逻辑的必然。《物权法》和《民法典》却特设专文宣示国家、集体、私人等市场主体具有平等的法律地位，正说明有段历史时期我们没有做到这一点，需要改正，恢复社会主义市场经济本质要求的原则。其二，国家相对于集体和私人，如果我们不是空洞地议论民事权利能力，而是着眼于民事权利能力的落实，即结合实际享有的物权观察，就不难发现国家处于绝对的优势地位，如河流、矿产资源、海域的物权只能归国家享有，集体组织及私人不得染指，只可取得自然资源的“使用权”。其三，未来相对于现在，解读《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》《中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议公报》，不难发现，随着改革开放的深化，社会经济的发展，集体组织及私人等市场主体的法律地位会越来越高。总之，国家、集体、私人等市场主体的法律地位平等，属于历史的范畴，是个发展的概念，它与差异性不是相互排斥的概念。

三、保障一切市场主体的发展权利

《物权法》第3条第3款、《民法典》第206条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的……发展权利。”这是法律保障国家、集体、私人等市场主体具有平等的法律地位的应然结果。假如不保障甚至不允许集体、私人等市场主体在社会主义市场经济中依法、依自身规律向前发展，则所谓法律地位平等也就成了一句空话。仅仅有法律地位平等，没有发展权利来给市场主体带来实实在在的权益，如没有一个一个的具体的物权，没有具体的物权运动带来利益，法律地位平等就没有具体的内容和体现，久而久之，市场主体也就对其厌烦，至少是对之熟视无睹，法律地位平等也就难以为继。可见，市场主体的法律地位平等和发展权利两者相辅相成。

发展权利，简称为发展权，是人权的重要组成，也是人权发展到一定阶段的产物，是第三代人权。它在物权领域也具有不可替代的作用。《民法典》明确规定保障一切市场主体的发展权，很有境界，特别及时，非常必要。发展，有多种表现形式，适合于许多领域，为市场主体所必需。当今世界，即使专注于市场经济及其运行，也不局限于商品生产和交换，市场主体乃至市场经济的文化品位的，历史观的，理念更新的，形象的，人类命运共同体要求的素质和“硬件”，也是发展权不可或缺的构成要素。对于自然人而言尤其如此。

保障一切市场主体的发展权利，首先是准予市场主体进入市场，许其活跃在物权领域。如果把市场主体排斥于市场之外，那么，他们就没有机会从事生产、交换、物流、资金流等活动，“终日游手好闲”“坐吃山空”，只有等死一条路。如果吸取历史上不允许自然人及其家庭保有生产资料，不准进入机动车、设备等生产的领域，一律把民营企业排除于采矿的行业，未核准民营企业设立之类的教训，那么，《民法典》第206条第3款宣明“保障一切市场主体的……发展权利”，其意义就更加不可估量。应该准入的，法律不再禁止，任市场主体驰骋，其实乃法律地位平等的题中应有之义，因为给予市场主体在同一起跑线上的资格，机会均等，一视同仁，系法律地位平等的重要内容。发展权有“责任”落实之。

《民法典》第206条第3款处于物权制度领域，且受市场经济的“笼罩”，所以，市场主体的发展权必然包含取得和保有生产资料和生活资料的所有权，以便进行生产、经营以及获取利益之权。

市场主体生产的产品需要流通，服务贸易也占据不可小觑的比重，资金的流向之于企业犹如血液之于人体；再有证券化的运作，都需要债权的配置。债权使包括市场主体在内的人类生活更加丰富。在仅有物权关系的时代，可以说只能生活在过去和现在。但债权制度则可以使将来的给付预约变为现在的给付对价，除了过去和现在的财产外，还可以增加将来的财产。债权已不是取得物权和对物的利用的手段，它本身就是法律生活的目的。 这显示债权是市场主体所需发展权的重要一环。

资金对于企业的重要性越来越凸显，市场主体利用财产融资已是常态，就是说融资权也是发展权的组成部分。

市场主体对于发展权的享有和运用，是因人而异，还是“各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任” ？答案必须是遵守相同规则，不然，“就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度” 。看来，发展权要以各个市场主体遵守相同规则为基础。在这方面，有经验和教训可供总结。

有必要说明，此处所谓享有相同权利、承担相同责任，是用于民事权利能力的层面上的，绝非用在具体的市场主体对A房享有所有权、对甲承担100万元人民币的赔偿责任之类的具体的权利、义务及责任的。道理很浅显，甲公司系小额贷款公司，乙公司为汽车的生产企业，甲公司不享有也不愿意享有1 000辆汽车的所有权，乙公司也难有1亿元人民币的自由资金。在经营活动中，甲公司鲜有向其他人承担侵权损害赔偿的案例，乙公司对其上家或下手承担逾期履行的违约责任，应不奇怪。就是说，各种市场主体在具体的民事法律关系中不易“享有相同权利，承担相同责任”。

在相当长的历史时期，商业开发建设需要农村集体所有的土地，必须先将集体所有的土地征收为国有，然后从国家土地所有权中“分离”出占有、使用、收益乃至处分权利自身的权能，由国土资源主管机关出让国有建设用地使用权给用地者，用地者才可在该国有建设用地上从事工业、商业的开发建设（2004年《土地管理法》第43条第1款前段、第44条以下），这就是“先征收、再出让”模式。它在客观上使国家获取了“剪刀差”，“没收”了集体所有权人乃至有关的土地承包经营权人、集体建设用地使用权人的部分收益。这是因为集体所有权人径直与用地者签订集体建设用地使用权出让合同，直接收取用地者支付的土地使用权出让金，该出让金的数额原则上就是集体建设用地使用权的“价值”本身，而通过征收制度补偿给集体土地所有权人的款额却低于甚至明显低于该数额；国家从出让国有建设用地使用权自用地者处收取的土地使用权出让金又明显高于该数额。简单地说就是，征收补偿款的数额低，土地使用权出让金的数额高。面对此情此景，人们不禁要问：同一宗土地的所有权怎么不如使用权的价值高？在此领域，有学者力主征收补偿一定要实行“同地同价”，即“同样位置的土地无论做公益用途或者是商业用途，应在市场价指导下，给予相同标准的费用” 。

有鉴于此，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》宣布：“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。完善土地租赁、转让、抵押二级市场”（第11条）。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》重申“深化农村土地制度改革，坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、粮食生产能力不减弱、农民利益不受损的底线，从实际出发，因地制宜，落实承包地、宅基地、集体经营性建设用地的用益物权，赋予农民更多财产权利，增加农民财产收益”。如今，这些政策已经变成了法律。《土地管理法》经修订于2019年出台，其第63条规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务”（第1款）。“前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”（第2款）。“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定”（第4款）。《民法典》对此予以肯定（第361条）。

所谓保障一切市场主体的发展权，就是凡是除国家战略安全、国家经济命脉、制约社会、国家长远发展所需的关键资源及尖端科技等不得不划为“禁区”的领域、行业，都依法允许市场主体进入，从事生产经营。这不但要除去不应设置的显性“壁垒”，而且必须清理不该有的隐形“路障”，如不必要的审批程序，真正使市场主体在法律允许的领域、行业顺畅地进行生产、经营活动。

四、法律地位——发展权——具体的民事权利（含物权）之间的关系

法律地位，最为抽象，其目的及功能在于解决国家、集体、私人或其他市场主体是否被民法承认为民事主体的问题，即能否享有民事权利（含物权）和负担相应义务的问题。具有法律地位者，就是民事主体，即可享有民事权利（含物权）和负担相应义务。反之，不具有法律地位者，就不是民事主体，就不得享有民事权利（含物权）和负担相应义务，金山、银山送到你的怀里也不归你拥有。例如，在罗马法上，家父、妻子、儿女，奴隶，都是自然法则上的人，他们之于动物，均为同类，可在市民法上，奴隶、妻子均无人格，不是主体。即使家父高兴，把住宅赏赐给奴隶，该奴隶也“无福消受”，不会成为该房的主人。 依现代伦理，按照《宪法》及《民法典》的认可，在中国境内从事民事活动的“人”，你，我，他，都是民事主体，在市场经济中均为市场主体，并且都具有平等的法律地位。

具体的民事权利，包括物权，系具有法律地位之人借助法律事实而实际取得、享有的法律上之力。例如，张三自李四处购买A房，李四把A房的钥匙交付给张三，也协助办理完毕A房所有权的转移登记，张三取得A房的所有权。该所有权即为此处所谓具体的民事权利。张三具有法律地位，又有A房买卖合同这个法律事实，张三最终取得具体的民事权利。

发展权介于法律地位和具体的民事权利之间，有“桥梁”的意味。相对而言，法律地位有点“玄”，有些“虚”，有点“唱高调”：人人都有法律地位，且一律平等！至于张三、李四是否有吃有穿，王五有别墅，那六只好租用他人之屋，这不属于法律地位所管之事。发展权较为“实在”，它之于权益，市场主体不但能看到，而且可以进入相应的生产、经营的领域，从事相应的行业，只要他实际“动作”，如承包土地、取得采矿许可、获准金融业务，等等，就能切实地得到粮食、棉花、矿石、机床等，但是，距离实际得到粮食、棉花等物的所有权还隔着一层，需要法律事实的来临。只有法律事实出现了，在法律事实表现为法律行为时尚需适当履行，才会实际取得粮食、棉花等物的所有权。看来，发展权仍属资格、能力的范畴，而不与A房所有权、B车所有权等具体的民事权利同类。不过，发展权这种资格、能力要比法律地位这类资格、民事权利能力“接地气”，距离实际取得A房所有权仅一步之遥。具体的民事权利，才落在实处，“实实在在”。如果把全世界的人都可以取得向日葵画比作法律地位/民事权利能力，那么，甲、乙、丙、丁、戊、己、庚取得竞买人的资格就相当于取得了发展权，甲报价后拍卖师敲锤是法律事实，拍卖行把向日葵之画交给甲，甲才取得该画的所有权。再如，上个自然段所举之例，张三具有法律地位，抽象地享有取得A房所有权的资格。但是，他若欠缺发展权，就无法实际取得A房所有权。如果A房位于北京市，张三无北京市的户籍，从未在北京市纳税过，那么，即使张三有万贯家财，也无权与李四签订受法律保护的A房买卖合同，即便签订了，在法律上也不能履行，总之，张三不能取得A房所有权。因为他不享有在北京市买房的发展权。如果他已经取得了北京市的户籍，或者在北京市纳税满5年，即他有了在北京市买房的发展权，那么，他与李四签订A房买卖合同就受法律保护，履行完毕该合同，他便实际取得A房所有权。

发展权，对于众多的公司来讲至为重要，说对其性命攸关，也不夸张。发展，有正常发展、茁壮成长、在“夹缝里求生存”等不同形态，市场主体取得物权的状况会呈现出差异，这与特定社会、特定国家的基本制度直接相关。在典型的市场经济条件下，任何一个商品的生产者、交换者都有发展权，且呈现出平等性。在封建社会，如果用发展权的概念和分析工具解剖的话，只有地主阶级享有发展权，农民最多享有生存权，侈谈发展权。在“四人帮”横行的年头，高喊“割资本主义的尾巴”，农民不得拥有生产资料，没有发展权。在社会主义市场经济中，《宪法》及《民法典》赋予各种市场主体发展权，但出于国家战略利益、国家经济命脉、制约社会及经济发展所需的关键资源和尖端科技等方面的考量，赋予不同类型的市场主体的发展权是有差别的。不这样，就是幼稚的，会吃大亏的。

虽然法人都有法律地位，也假设都资金充足，可是若无相应的发展权，就无权经营证券业务、贷款业务，取得不了“堆积如山”的人民币这种具体的民事权利；就无权开采矿藏，不能取得矿石的所有权这种具体的民事权利；就无权制造导弹、隐形飞机，无法取得它们的所有权这种具体的民事权利；等等。

总而言之，法律地位/民事权利能力最为抽象，只管自然人或团体是否为民法上的主体这一点，当然也是最为“要害”的一点。正因其只管这关键之点，其平等性也较为彻底。发展权次之，但也属于资格的范畴，而非具体的民事权利。它的差异性十分明显，某类市场主体仅可从事这样的业务，另类市场主体只能从事那样的活动，不得超越边界。《民法典》第246条第1款、第247条、第248条、第249条前段、第250条正文、第252条、第254条第1款关于国家发展权的规定，最能表明这层意思。至于具体的民事权利，其与特定的民事主体相结合时，千差万别，有人万贯家产，有人身无分文；有人执掌公司，有人把守厂门；等等。对此，不宜从平等不平等的层面认识和解读，除非你持极端的平均主义。因为这不属于地位的范畴，不涉及相同的事物相同处理、相似的事物相同处理的问题，而是一片土地上之百花开放的问题。

打个可能不太恰当的比喻，法律地位类似于张三具有A国的国籍，他是A国之人；发展权决定着张三可以从事农林牧渔的生产、经营，但不得从事战斗机的制造；具体的民事权利，诸如张三已经拥有甲屋、乙车和对李四的100万元人民币的债权。

第二百零七条

国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。

本条主旨

本条是关于国家、集体、私人等主体的物权受法律平等保护之原则的规定。

相关条文

《宪法》第8条第3款 国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。

第11条第2款 国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

第12条 社会主义的公共财产神圣不可侵犯。

国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

第13条 公民的合法的私有财产不受侵犯。

国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

《民法通则》第5条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

第73条第2款 国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

第74条第3款 集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

第75条第2款 公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

第77条 社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。

第80条 国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。

公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。

土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

第81条 国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。

国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。

公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。

国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

第82条 全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。

《民法总则》第3条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

第113条 民事主体的财产权利受法律平等保护。

第130条 民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。

《物权法》第4条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

《土地管理法》第12条第2款 依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

《农村土地承包法》第5条第2款 任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。

第6条 农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。

第7条 农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。

第8条 国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。

《城市房地产管理法》第5条后段 房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

《海域使用管理法》第6条第1款 国家建立海域使用权登记制度，依法登记的海域使用权受法律保护。

《农业法》第7条第1款 国家保护农民和农业生产经营组织的财产及其他合法权益不受侵犯。

第10条第1款 国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权。

《草原法》第9条 草原属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的草原，由国务院代表国家行使所有权。

任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让草原。

第11条 依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记，核发使用权证，确认草原使用权。

未确定使用权的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记造册，并负责保护管理。

集体所有的草原，由县级人民政府登记，核发所有权证，确认草原所有权。

依法改变草原权属的，应当办理草原权属变更登记手续。

第12条 依法登记的草原所有权和使用权受法律保护，任何单位或者个人不得侵犯。

第15条 草原承包经营权受法律保护，可以按照自愿、有偿的原则依法转让。

草原承包经营权转让的受让方必须具有从事畜牧业生产的能力，并应当履行保护、建设和按照承包合同约定的用途合理利用草原的义务。

草原承包经营权转让应当经发包方同意。承包方与受让方在转让合同中约定的转让期限，不得超过原承包合同剩余的期限。

《森林法》第3条 森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。

国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。

森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

《矿产资源法》第3条第1款 矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。

第3条第2款 国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。

第3条第3款 勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。

第4条前段 国家保障依法设立的矿山企业开采矿产资源的合法权益。

《水法》第3条 水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。

第6条 国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。开发、利用水资源的单位和个人有依法保护水资源的义务。

第9条 国家保护水资源，采取有效措施，保护植被，植树种草，涵养水源，防治水土流失和水体污染，改善生态环境。

《野生动物保护法》第3条 野生动物资源属于国家所有。

国家保障依法从事野生动物科学研究、人工繁育等保护及相关活动的组织和个人的合法权益。

第5条第1款 国家保护野生动物及其栖息地。县级以上人民政府应当制定野生动物及其栖息地相关保护规划和措施，并将野生动物保护经费纳入预算。

《文物保护法》第5条 中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。

古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。

国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。

下列可移动文物，属于国家所有：

（一）中国境内出土的文物，国家另有规定的除外；

（二）国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物；

（三）国家征集、购买的文物；

（四）公民、法人和其他组织捐赠给国家的文物；

（五）法律规定属于国家所有的其他文物。

属于国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。

国有文物所有权受法律保护，不容侵犯。

第6条 属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。

《外商投资法》第5条 国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。

第20条第1款 国家对外国投资者的投资不实行征收。

第22条 国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。

国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

《归侨侨眷权益保护法》第3条 归侨、侨眷享有宪法和法律规定的公民的权利，并履行宪法和法律规定的公民的义务，任何组织或者个人不得歧视。国家根据实际情况和归侨、侨眷的特点，给予适当照顾，具体办法由国务院或者国务院有关主管部门规定。

第7条 归侨、侨眷有权依法申请成立社会团体，进行适合归侨、侨眷需要的合法的社会活动。归侨、侨眷依法成立的社会团体的财产受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

第9条 国家对安置归侨的农场、林场等企业给予扶持，任何组织或者个人不得侵占其合法使用的土地，不得侵犯其合法权益。在安置归侨的农场、林场等企业所在的地方，可以根据需要合理设置学校和医疗保健机构，国家在人员、设备、经费等方面给予扶助。

第11条 国家鼓励和引导归侨、侨眷依法投资兴办产业，特别是兴办高新技术企业，各级人民政府应当给予支持，其合法权益受法律保护。

第12条第1款 归侨、侨眷在国内兴办公益事业，各级人民政府应当给予支持，其合法权益受法律保护。

第13条第1款 国家依法保护归侨、侨眷在国内私有房屋的所有权。

第15条 国家保护归侨、侨眷的侨汇收入。

第16条 归侨、侨眷有权接受境外亲友的遗赠或者赠与。

《台湾同胞投资保护法》第3条第1款 国家依法保护台湾同胞投资者的投资、投资收益和其他合法权益。

第4条前段 国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收。

《工会法》第4条第3款 国家保护工会的合法权益不受侵犯。

第46条 工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产，任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。

《公益事业捐赠法》第7条 公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。

理解与适用

一、法律平等保护的法律出处

《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”《民法典》在承继的基础上又向前发展了，于第207条明确：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。”其中更加突出了“法律平等保护”。这符合《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》强调的“坚持平等保护。健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”。

二、法律平等保护的内涵与外延

《民法典》第207条所谓法律平等保护的对象不是市场主体的法律地位及其平等性，因为市场主体的法律地位及其平等性已由第206条第3款赋权，从立法技术的层面着眼，同一事项不应由两个法律条文重复规定。特别是，第206条第3款已经明确“保障……平等法律地位”，自己担负起保护平等法律地位的重任，就法律地位及其平等性而言，无须第207条来保护，何况第207条仅仅言明保护“物权”，而非“法律地位”。换个表述方式，由《民法典》第207条的文义和规范意旨决定，该条保护的对象是物权，而且是已经存在的物权。没有物权的存在，就没有法律保护对象，没有保护的目标，就没有保护的价值。学说也认为：“对物权之保护，自然以证明物权之存在为前提条件。” 此其一。从逻辑的角度考虑，一个市场主体，应该先有承认和确定的法律地位，而后有发展权，再有具体的物权等民事权利，此时此刻法律平等保护物权原则方有用武之地。此其二。

其实，《民法典》第206条第3款所谓法律地位，仅仅是享有物权等明示权利的资格，是特定民事主体取得物权等民事权利的前提和基础，并非民事权利本身。至少在有些情况下，某特定民事主体具有法律地位却无具体的民事权利。《民法典》第206条第3款所谓发展权利，也是法律地位之下的一种资格，是法律赋权市场主体进入市场的某个或某几个特定的领域，是从事市场活动的边界，取得和享有物权等民事权利的前提，也不是具体的物权等民事权利。就是说，《民法典》第206条规定的法律地位及其平等性，是《民法典》第207条规定的法律平等保护物权的前提和基础，后者是前者的落实和结果表现之一。没有法律地位平等，难有法律平等保护物权。

事实是，法律地位处于高位，其下为发展权，再其下是民事权利，有了民事权利才有保护的问题，保护分为平等保护和差别对待。可见，法律平等保护与法律地位中间隔着几道环节，且处于下下位阶。可见，把法律地位平等纳入法律平等保护原则之内，作为法律平等保护的一种表现形式 ，是将法律地位与法律保护之间的关系本末倒置了，与《民法典》分设第206条第3款与第207条两个条款，先后规定法律地位和法律平等保护的文义和规范意旨不相一致。绝非法律平等保护包容法律地位平等，而是法律平等保护根源于法律地位平等。再者，《民法典》第207条所列主体不限于市场主体，如公益性基金会 、工会、妇联、共青团、法学会等也是该条所说的主体，而《民法典》第206条第3款所谓主体特指市场主体，这也表明硬把两个条款规定的内容“拉郎配”在一起，在逻辑上存在障碍。

法律平等保护物权，依其文义和逻辑推演，应当是法律对业已存在的物权予以认可、尊重和维护，而非轻视，更非否定，因为轻视、否定均非否定。并且这种认可、尊重和维护只认物权，不考虑物权人。物权人是国家时，法律如此对待；物权人是集体时，法律也是如此对待；物权人是私人或公益性基金会、工会、妇联、共青团、法学会等团体时，法律还是如此对待。所谓认“物”不认“人”是也，从而体现出法律保护的平等性。

所谓对业已存在的物权予以认可、尊重和维护，不仅仅对处于静态中的物权应持如此态度，而且对物权的行使甚至交换也应持这样的立场，采取这样的方法。例如，所有权人自己依法使用、收益和处分其物，法律对此予以认可、尊重和维护，且对任何人都是如此；所有权人为其他人创设他物权，法律对此也认可、尊重和维护，且对任何人都同样对待；所有权人把其所有权转让给他人，法律对此照样认可、尊重和维护，且对任何人都一视同仁，从而彰显法律平等保护。

所谓对业已存在的物权予以认可、尊重和维护，应当从宽理解，包括对占有动产之人首先推动占有人享有该动产的所有权，除非有相反的证据推翻该项推定；对不动产登记簿的记载首先推定为正确，登记名义人为物权人，除非有相反的证据推翻该项推定（《民法典》第216条第1款）。 这种物权推定对于任何种类的权利人都是一样的，从而体现出法律平等保护。

各种市场主体的物权受法律平等保护，还含有法律对同一种类的物权课以相同或类似的负担/义务之意，不宜因物权的主体不同而加以的负担/义务不同。例如，所有的社会化，对任何所有权人都应该一样。毗邻的不动产物权之间都遵循相同的相邻关系规则。至于相同类型的物权交易是否施以相同的税率，取决于税法的规定，按照民法的思维应当是尽可能同一。

因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利（《民法典》第234条）。解决这种争议应当适用平等的规则，即使是国家与其他主体之间发生争议，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决（参见《民法典》第233条），“平等地享有确认请求权。在这方面任何一方都不应具有优越于他方的权利。根据过去有关规定，在国有资产与其他财产发生争议时，应由国有资产监督管理部门处理，此种做法显然是不妥当的，因为国有资产监督管理部门代表国家行使国有产权，其本身就是争议的一方当事人，在国有财产之上，发生产权纠纷时，其无法承担裁判的角色，而必须由争议的当事人平等地向有关司法机关请求确认” 。

法律保护物权，常在狭义上使用，即在物权受到侵害、妨害、有受到侵害的危险的情况下，法律赋权物权人可视情形而主张物的返还请求权、排除妨害请求权、恢复原状请求权或消除危险请求权（《民法典》第235-236条）。此类物权请求权的成立和行使不因物权人的种类不同而有差异，体现出法律保护的平等性。

物权的标的物被他人无权占有，物权人也可以借助占有返还请求权要求无权占有人返还该标的物（《民法典》第462条第1款）。该占有返还请求权的成立和行使不因物权人的种类不同而有差异，体现出法律保护的平等性。

物权受到侵害，物权人还享有债权的保护方法，如不当得利返还请求权（《民法典》第985条正文）、侵权损害赔偿请求权（《民法典》第237条、第238条、第1165条、第1166条、第1184条）。这些请求权的成立和行使不因物权人的种类不同而有差异，体现出法律保护的平等性。

三、法律平等保护的经济制度根据

市场经济的本性决定了市场主体之间所为商品交换遵循等价原则，它被法律反映便是市场主体之间的权利义务对等，关系遭到破坏时，法律对各方予以平等保护。

四、法律平等保护的法律根据

法律地位平等影响甚至决定着若干规则：其一，它决定着市场主体平等地参与民事活动。其二，它是意思自治的前提和基础。如果法律关系不是法律地位平等的各方当事人形成的，而是以隶属、服从为特征的，那么，至少有些当事人只得唯唯诺诺，唯命是从，难以自主决定、自我发动地成立法律关系。其三，法律关系的内容，即一方的权利与另一方的权利，立于对价关系，以等值为原则。其四，法律关系遭到破坏时，施以救济的关系，或是原法律关系的替代，或是原法律关系的局部修复。前后关系具有质的同一性，原法律关系以平等为特色，救济关系亦然。

五、法律平等保护的法律制度建设

《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求：“完善物权、合同、知识产权相关法律制度，清理有违公平的法律法规条款，将平等保护作为规范财产关系的基本原则。健全以企业组织形式和出资人承担责任方式为主的市场主体法律制度，统筹研究清理、废止按照所有制不同类型制定的市场主体法律和行政法规，开展部门规章和规范性文件专项清理，平等保护各类市场主体。加大对非公有财产的刑法保护力度。”

六、法律平等保护的意义

在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同的权利，遵守相同的规则，承担相同的责任。如果对各种市场主体不给予平等保护，解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样，就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度。 《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》重申：“坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护、共同履行社会责任。”

第二百零八条

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

本条主旨

本条是关于物权变动以公示为原则的规定。

相关条文

《物权法》第6条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

理解与适用

一、术语解释

本条所谓不动产物权的设立，又叫不动产物权的设定，是指不动产物权因一定的法律事实从无到有，与特定主体相结合的现象。例如，开发商甲和国土资源管理部门乙签订了建设用地使用权出让合同，办理了登记，建设用地使用权即告设立（《民法典》第209条第1款、第349条）。

不动产物权的设立，有些属于原始取得。所谓不动产物权的原始取得，又称不动产物权的固有取得，或不动产物权的绝对发生，是指不依赖他人既存的权利而独立地取得不动产物权。

本条所谓不动产物权的变更，包括不动产物权的客体变更和不动产物权的内容变更。其中，不动产物权的客体变更，是指标的物在量上有所增减，如不动产抵押权的客体因部分毁损而减少。不动产物权的内容变更，是指不动产物权的内容有所改变，如建设用地使用权存续期限的延长或缩短，土地承包费的调整。

本条所谓不动产物权的转让，是指不动产物权从权利人之手转移给他人的现象。不动产物权转让属于不动产物权的继受取得。所谓不动产物权的继受取得，又称为传来取得，或不动产物权的相对发生，是指基于他人既存的权利而取得不动产物权。它包括移转继受取得和创设继受取得。所谓移转继受取得，是就原物权人既有的不动产物权，不变更其性质而予以取得的现象。基于买卖、赠与而受让不动产的所有权，或基于继承而取得被继承人的房屋所有权，均属此类。于此场合，取得人的不动产物权与前主的不动产物权，在分量上多为相同，也可能有所缩减（如前主转让其物权的一部），但两权的性质并无不同。所谓创设继受取得，是就他人的权利创设新的不动产物权而予以取得的现象。在他人的不动产所有权上设立定限物权为其例证。于此场合，取得人所取得的定限物权和前主的权利相比较，性质各异，如建设用地使用权不同于国家土地所有权、土地承包经营权不同于集体土地所有权，等等，但因取得人的不动产物权乃系基于前主的权利而取得的，故亦不失为继受取得。

本条所谓不动产物权的消灭，是指不动产物权与其主体相分离的现象。这是就不动产物权本身所做的界定，若就物权主体而言，即不动产物权的丧失。不动产物权的消灭分为绝对消灭和相对消灭。不动产物权的绝对消灭，是指不动产物权本身不复存在的事实，不动产物权脱离于任何人，对于任何人来说都不存在的现象。例如，甲对A地享有的土地承包经营权因A地塌陷变成一片汪洋归于消灭。

严格地说，不动产物权的相对消灭只是物权主体的变更，不动产物权仍然存续，所以它并非不动产物权的真正消灭。在中国，在相当长的历史时期，曾忽视甚至否认物权概念和体系，基本上不存在物权变动理论，主要关注所有权及其变动。理论上区分所有权的相对消灭和绝对消灭。所有权的相对消灭，是指所有权转让的情形，当所有权由甲转让给乙时，该所有权相对于甲而言就是消灭。所有权的绝对消灭，是指所有权本身不复存在的事实，所有权脱离于任何人，对于任何人来说都不存在，就是所有权的绝对消灭。 另一种观点不承认物权的相对消灭，在物权的绝对消灭的意义上使用物权消灭的概念，认为物权的消灭就是物权本身失去其存在。物权人将物权让与他人时，物权虽有移动，但并非物权的消灭。 对第一种观点，不能认其为错误，特别是在忽视甚至否认物权概念和体系、基本上不存在物权变动理论、主要关注所有权及其变动的背景下，把所有权的消灭区分为相对消灭和绝对消灭，相对消灭也在描述着所有权的变动，有其价值。但时至今日，中国民法学说已经比较深入地讨论了物权变动制度及其理论，《民法典》设有物权变动的规定，而物权的变动系物权的设立、物权的变更、物权的移转和物权的消灭的总称，其中物权的相对消灭，就属于物权的移转。为了不使物权的移转、物权的消灭及物权的相对消灭几个概念发生混淆，采用物权移转这个概念描述物权由甲转让给乙的现象，更清晰、醒目、传神，所以，笔者赞同不再把物权的移转（过去所谓物权的相对消灭）划归物权的消灭体系之中，而赞成上述第二种观点，即将物权消灭概念限定于物权本身失去其存在（绝对消灭）这个含义。实际上也是如此，若无特别指明，人们通常所说的物权消灭指的是物权的绝对消灭。不动产物权为物权的重要一类，也自然如此。

本条所谓不动产物权的设立、变更、转让和消灭，简称为不动产物权的变动。

本条所谓动产物权的设立，又称动产物权的设定，是指动产物权因一定的法律事实从无到有，与特定主体相结合的现象。例如，甲以其古画向乙银行设立抵押权，融资500万元人民币。

本条所谓动产物权的转让，是指动产物权从权利人之手转移给他人的现象。它也包括移转继受取得和创设继受取得。

本条所谓动产物权的设立和转让，简称为动产物权的变动；所谓登记，系不动产物权变动的公示方法；所谓交付，为动产物权变动的公示方法；所谓应当按照法律规定，结合物权的绝对性和物权法定主义的要求，可有三层意思：一是表明物权变动要求公示乃强制性规定，当事人不得置之不理；二是公示与否以及公示的法律效果以法律的规定为准，当事人在这方面的约定不发生物权法上的效力，不具有对抗第三人的效力；三是对于有些物权变动，法律未要求必须公示。

二、公示原则及其依据

一般来说，物权具有绝对排他的效力，其变动必须具有足以由外部可以辨认的表征，才可能透明其法律关系，减少交易成本，避免第三人遭受侵害，保护交易安全。这种可由外部辨认的表征，就是物权变动的公示方法。 法律要求物权的存在及变动必须伴有这种表征的原则，即公示原则。《民法典》第208条的规定即为其体现。

其实，《民法典》第208条的规定，主要是针对基于法律行为的物权变动而言的，即基于法律行为的动产物权变动，以交付为生效要件，但是法律另有规定的除外（第224条等）。基于法律行为的不动产物权变动，以登记为生效要件，但是法律另有规定的除外（第209条等）。

《民法典》第208条所谓“应当依照法律规定”，其对面的意思就是法律未规定物权变动必须公示，这主要有两大方面的体现：其一，非基于法律行为的物权变动，不以公示为生效要件。如《民法典》第229-231条的规定。其二，基于法律行为的物权变动，本来以公示为生效要件，但有例外，如《民法典》第335条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第341条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第374条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第365条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”其反面推论是，没有办理登记的宅基地使用权转让或消灭的，不以登记为生效要件。

三、公示原则的适用范围

1.公示原则固然重要，但也并非“法力”无边，不得将之绝对化，例如，公示所示物权人不得以公示为由对抗举证充分、确凿的真实的物权人；在某些领域，非公示的真实物权人也能对抗某些人，表现形式之一发生在强制执行领域，即非公示的真实物权人能够对抗第三人申请强制执行公示的财产，只要真实物权人举证充分、确凿，强制执行的标的物归属于他，而非被执行人，即使该财产未登记在其名下（不动产场合）或未被其占有（动产场合），也能阻止住对该财产的强制执行。其道理如下：强制执行，是执行被执行人的财产，而不是执行被执行人以外的第三人的财产，因为第三人的财产不是执行申请人的债权所指向的债务人（被执行人）的责任财产。既然是只能执行被执行人的责任财产，那么，问题成为确定出被执行人的责任财产。已经公示（登记、占有）的被执行人的责任财产固然是被执行人的责任财产，也随之是被执行的对象范围；未经公示的被执行人的责任财产同样是被执行人的责任财产，同样随之属于被执行的对象范围。当然，将未经公示的被执行人的责任财产确定为被强制执行的对象，需要执行申请人举出充分、确凿的证据予以证明，只要有充分、确凿的证据证明是被执行人的责任财产，就是强制执行的对象。同理，只要未经公示的真实物权人有充分、确凿的证据证明登记在被执行人名下的或由被执行人占有的某特定财产是被执行人以外的第三人的财产，就不应作为强制执行的对象。

上述原理适合于代持股权、隐名合伙、借名登记的场合，真实的股权人、隐名合伙人、真实物权人可以对抗强制执行公示的股权、物权。

2.此外，侵权行为的对象其实不属于公示的物权人的物权，真实物权人有权请求侵权行为人向自己承担侵权责任，侵权行为人不得以公示的财产非属该真实物权人为由拒绝承担侵权责任。其道理不深奥，遭受侵害的物权人并非公示的物权人，而是未经公示的真实物权人。假如公示的物权人、非公示的真实物权人都请求侵权行为人向自己承担侵权责任，只要该真实物权人举证充分、确凿，侵权行为人就不得向公示的物权人承担侵权责任，只得满足真实物权人的请求。

四、《民法典》第208条的独立价值

本条确立物权变动的公示原则，这为物权制度所必需。但《民法典》第209条、第224条等条文含有物权变动的公示原则，显示出第208条单设似无必要。

第二章　物权的设立、变更、转让和消灭

本章规定了物权变动的规则以及不动产物权的登记原则、登记的主要种类、登记申请及相应的义务、登记机构及其职责、登记的查询、登记的效力、登记错误场合的赔偿责任等内容。

本章规定的物权变动规则，包括不动产物权变动的规则和动产物权变动的规则，同时包括基于法律行为而发生的物权变动的模式和非基于法律行为而发生的物权变动的模式。基于法律行为而发生的不动产物权变动以登记为生效要件，但法律另有规定的除外；非基于法律行为而发生的不动产物权变动，不以登记为生效要件。基于法律行为而发生的动产物权变动以交付为生效要件，但法律另有规定的除外；非基于法律行为而发生的动产物权的变动，不以交付为生效要件。

物权变动，作为法律关系变更的一种，必然由一定的法律事实引起。此种法律事实即为物权变动的原因，包括法律行为、事实行为和法律的直接规定。实务中多见的是法律行为引发物权变动，如电脑买卖合同及其履行引发电脑所有权的转移。诸如电脑买卖合同之类的法律行为，又叫物权变动的原因行为。中国法在一段历史时期对物权变动与其原因行为有所混淆，结果负面，自《物权法》开始明确区分物权变动与其原因行为（第15条），效果良好，《民法典》承继了这种区分原则（第215条），这有助于矫正较长时期混淆二者的不当。

基于物权与债权的二分，法律赋予物权以绝对性以及随之而来的排他效力、优先效力、追及效力，再加上物权请求权，这使得物权的存在与变动对第三人/交易安全影响很大。出于保护物权人以外的民事主体的合法权益的需要，法律必然确认物权存续和变动的一定的外在标识，以达人们知晓物权及其变动的情形，从而趋利避害地抉择为一定行为或不为一定行为。这种外在标识的方法就是物权及其变动的公示。法律可以就此止步，由认知物权及其变动之人自己去解决这种公示是否真实地反映着客观存在的物权关系，也可以尽力减轻人们尽职调查的负担，往前进一步，赋予物权的公示以公信的效力，即只要交易相对人信赖了法律认可的物权公示，法律就全力保护善意的交易相对人，使其取得交易标的物的物权（当然，法律大多再增加一些要件，设置善意取得制度）。这就是物权的公信原则。《民法典》确立不动产物权登记的公信力（第216条第1款），意义重大。

第一节　不动产登记

本节规定了基于法律行为而发生的不动产物权的变动以登记为生效要件；国家对于自然资源享有所有权直接源自法律的规定，而非基于法律行为，可以不予登记；国家对不动产登记实行统一的登记制度；当事人申请登记须提交必要的材料；登记机构享有不动产物权登记的权限，同时负有登记的职责；不动产物权变动依法应当登记的，变动生效的时间点为登记事项被记载于不动产登记簿之时；区分不动产物权变动与其原因行为；确立不动产物权登记的公信力；不动产物权登记的查询以及相应的义务；若干重要的登记类型及其法律效力；登记错误场合的赔偿责任；不动产物权登记的收费标准。

观察《民法典》第209条以下的规定，登记的是不动产物权及其变动信息，其中包括不动产的情形；考察不动产物权登记的实务，不动产登记簿记载的事项包括不动产本身、不动产物权及其主体以及变动信息。看来，《民法典》“第二编 物权”中“第二章 物权的设立、变更、转让和消灭”下设第一节的标题为“第一节 不动产登记”，名实不符，改称“第一节 不动产物权登记”为好。

第二百零九条

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

本条主旨

本条是关于不动产物权的变动以登记为生效要件以及国有自然资源的所有权可以不予登记的规定。

相关条文

《物权法》第9条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

《土地管理法》第12条 土地的所有权和使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。

依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

《城市房地产管理法》第36条 房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。

第60条 国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。

第61条 以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。

在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。

房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。

第62条 房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。

因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当依照本章规定办理过户登记。

《草原法》第11条 依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记，核发使用权证，确认草原使用权。

未确定使用权的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记造册，并负责保护管理。

集体所有的草原，由县级人民政府登记，核发所有权证，确认草原所有权。

依法改变草原权属的，应当办理草原权属变更登记手续。

《森林法》第3条第2款 国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。

《渔业法》第11条第1款 国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第7条第1款 土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关的地上建筑物、其他附着物的登记，由政府土地管理部门、房产管理部门依照法律和国务院的有关规定办理。

第16条 土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。

第18条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。

第25条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。

土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。

第35条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登记。

第36条 抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产。

因处分抵押财产而取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的，应当依照规定办理过户登记。

第38条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当依照规定办理注销抵押登记。

第40条 土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。

第41条 土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。

《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第5 条 出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。

第6条 国有土地使用权的转让合同，转让的土地使用权未依法办理出让审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于转让集体土地使用权，经有关主管部门批准补办了征用手续转为国有土地，并依法办理了出让手续的，或者转让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。

第7条 转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。

第8条 以出让方式取得土地使用权的土地使用者虽已取得土地使用证，但未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用，与他人签订土地使用权转让合同的，一般应当认定合同无效；如土地使用者已投入一定资金，但尚未达到出让合同约定的期限和条件，与他人签订土地使用权转让合同，没有其他违法行为的，经有关主管部门认可，同意其转让的，可认定合同有效，责令当事人向有关主管部门补办土地使用权转让登记手续。

第9条 享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让手续，转让建设项目的，一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效；如符合土地使用权转让条件的，可认定项目转让合同有效，责令当事人补办土地使用权转让登记手续。

第12条 转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。

第13条 土地使用者与他人签订土地使用权转让合同后，未办理土地使用权变更登记手续之前，又另与他人就同一土地使用权签订转让合同，并依法办理了土地使用权变更登记手续的，土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续的受让方取得。转让方给前一合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。

第14条 土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效；如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地，并对土地投资开发利用的，经有关主管部门同意，补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。转让方给其他合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。

第15条 土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续，将土地使用权进行抵押的，应当认定抵押合同无效。

第16条 土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续将土地使用权抵押后，又与他人就同一土地使用权签订抵押合同，并办理了抵押登记手续的，应当认定后一个抵押合同有效。

第17条 以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。

第18条 享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。

第19条 当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。

《不动产登记暂行条例》第2条第1款 本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。

理解与适用

一、基本含义

本条与《民法典》第208条不同，一是后者仅仅确立物权变动的公示原则，而前者不但含有公示原则，更进一步明确基于法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件，这更为重要；二是本条只规定不动产物权变动与公示之间的关系，不含有动产物权变动与公示之间的关系，而第208条含有这两方面的内容。

本条第1款正文规定了不动产物权的变动以登记为生效要件，但书显示，法律另有规定不以登记为生效的，依其规定。

此处所谓登记，即关于不动产物权变动的登记，且为不动产物权变动的生效要件，属于设权登记，而非确权登记，亦非宣示登记。

法律规定不动产物权变动不以登记为生效要件的，第一种情形是本条第2款规定的“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”；第二种情形是非基于法律行为而发生的不动产物权变动不以登记为生效要件，如《民法典》第229-231条规定的情形，以及第322条规定的不动产与动产的附合；第三种情形是当事人双方约定以A楼设立抵押权，抵押登记也是如此记载的，但A楼所在地的B国有建设用地使用权也是该抵押权的标的物（《民法典》第397条），尽管抵押登记无此记载；第四种情形是，虽然不动产物权的变动基于法律行为，但基于立法政策，法律例外地规定不以登记为生效要件，如《民法典》第335条、第341条、第374条规定的情形。

本条第2款规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，情有可原。其一，矿藏、水流、海域等自然资源，《宪法》及有关法律早已宣明属于国家所有，法律规定本身即为公示，基本上起到与登记近似的法律效果。其二，国家取得这些自然资源的所有权不遵循民事程序，不是基于民事法律行为，似可归入非基于法律行为而发生的不动产物权变动之列，不以登记为生效要件，不违反逻辑。

尽管如此，相比较而言，这些自然资源所有权适时登记利大于弊。其一，时至今日，遥感测绘十分普遍，全国已经地质普查，对自然资源的权属予以登记不再是难事。其二，虽然长江、黄河、泰山归属于国家妇孺皆知，但某些自然资源是归属于国家还是归属于集体，界限并不清晰。例如，根据《民法典》第250条的但书，有些森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源归属于集体。究竟哪些归属于国家，哪些归属于集体？并不清楚，若有登记，则一目了然。发生权属争议时，解决起来也有根据。其三，长江、黄河等河流的入海口存在着涨滩，土地面积在增加，土地所有权相应在扩张；有些矿区以及有关区域，地面塌陷，土地所有权在减缩；海域的变化直接决定着国土与专属经济区的界限，升为国家主权的高度；森林面积也有增有减；等等。通过登记，摸清家底，胸中有数，益处不言自明。其四，国家享有自然资源的所有权，并予以登记，就会形成以国家所有权为基准的、顺序科学的不动产登记簿页，其他人分享国家所有权中的部分权能，形成探矿权、采矿权、海域使用权、捕捞权、养殖权、国有建设用地使用权等他物权，进行登记时便方便得多，准确得多。国有自然资源所有权不予登记，其实只是暂时的，待以国有自然资源所有权为母权，创设他物权时，恐怕还得登记。

二、影响本条确立不动产物权变动的模式的因素

（一）百姓大众的信赖

“私凭文书，官凭印”，这是中国历史的写照。不动产物权登记，登记机构向物权人颁发盖有鲜红国徽的不动产权属证书，这是百姓大众的期盼。他们信赖盖有国徽的不动产权属证书。办理不动产登记，才会有这样的证书。奉行基于法律行为而发生的不动产物权变动以登记为生效要件，与之契合。

（二）不动产物权变动时予以登记，已经形成传统。

1951年11月28日交海（51）字第360号命令公布的、1953年4月29日交参（53）字第247号命令修正的《船舶登记暂行章程》规定，船舶所有权全部或一部移转，或设定抵押权、租赁权或租赁权、抵押权移转时，均应订立书面契约（第4条前段）。船舶所有权、抵押权、租赁权之取得、设定、移转、变更或消灭，均应登记。非经登记，不生效力（第5条）。

1983年12月17日国务院发布的《城市私有房屋管理条例》规定，房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续（第6条第1款后段）。购买的私有房屋，须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证，办理城市私有房屋所有权转移登记手续（第7条第1款第2项）；受赠的私有房屋，须提交原房屋所有权证、赠与书和契证，办理城市私有房屋所有权转移登记手续（第7条第1款第3项）；交换的私有房屋，须提交双方的房屋所有权证、双方签订的协议书和契证，办理城市私有房屋所有权转移登记手续（第7条第1款第4项）。

最高人民法院于1982年8月19日作出的《关于华侨买卖国内房屋问题的批复》中指出，华侨买卖国内房屋，必须向国内当地房管部门申请登记，经审查批准后，方可成交。

《关于民法通则的意见》规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续（第128条）。

国务院于1990年出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》多处规定都体现了登记为国有土地使用权出让、转让、抵押的生效要件，如第7条第1款、第16条、第18条、第25条、第35条、第36条、第38条、第40条和第41条等。

《城市房地产管理法》同样有一系列规定奉行登记为房地产权属变动的生效要件，如第36条、第60条、第61条和第62条。

《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第5-9条、第12-19条规定了以登记为房地产权属变动的生效要件。

这显现出以登记为不动产物权变动的生效要件已经形成传统。尊重传统，一脉相承，而非断崖式的突兀规定，便于百姓大众接受，有利于贯彻实施。《物权法》选取了这种模式（第9条第1款等），《民法典》予以承继（第209条第1款等）。

（三）比较法上的利弊分析

1.概说

中国民法作为后发的法律部门，立法时学习、借鉴境外的立法例及其学说，吸收其经过实践证明是成功的经验，避免其教训，应为明智之举。《物权法》草拟和研讨阶段正是如此行事的。

专家、学者们发现，基于法律行为的不动产物权变动的模式大致有债权意思主义、债权形式主义、物权形式主义和多元混合模式。不同的模式直接影响着物权法的结构及物权法理论的态样，必须引起注意。

2.债权意思主义

所谓债权意思主义，是指仅凭依当事人的意思而成立的买卖、赠与、互易、抵押等合同或单独行为生效，即发生不动产物权变动的效力，无须另外作成物权行为。其主要的规范模式有二：（1）买卖合同等生效时，买卖物（如甲屋）的所有权即行移转。英国法采纳了这种模式。（2）买卖合同等生效时，买卖物（如甲屋）的所有权即行移转，但非经登记不得对抗善意第三人。法国民法和日本民法奉行的是这种模式。

3.物权形式主义

所谓物权形式主义，是指不动产物权变动效力的发生，需要物权意思表示甚至物权合意，并践行法定方式。就买卖标的物所有权的移转而言，除登记外，尚需当事人就此标的物所有权的移转作成一个独立于买卖合同的意思合致，即物权行为。德国民法、中国台湾地区“民法”采纳了这种模式。标的物所有权的移转，除买卖等合同外，尚需有一个独立的物权行为，学说上称为分离原则（Trennungsprinzip），或曰物权行为的独立性。买卖等合同不成立、无效或被撤销时，物权行为的效力是否受其原因行为（买卖合同等）的影响，为物权行为有因、无因的问题。其受影响的，为物权行为有因性；其不受影响的，为物权行为无因性。德国民法、中国台湾地区“民法”奉行的是后者。

4.债权形式主义

所谓债权形式主义，是指不动产物权变动效力的发生，不仅需要依当事人的意思而成立的买卖、赠与、互易、抵押等合同或单独行为生效，而且需要登记，但无须另外作成物权行为。

三、《民法典》的选择

债权意思主义最大的优点是有利于交易的便捷、迅速；最要害的问题是，登记对抗第三人的范围如何确定，才最为合理。见仁见智，莫衷一是。物权形式主义最大的优点是有利于交易安全，物权变动的节点和效力清晰；但缺点也不少，例如，（1）有时是非不分；（2）忽视了无过错的出卖人/转让方的正当权益；（3）对恶意的买受人给予优惠保护；（4）不存在标的物的买卖等合同照样有效，虚假债权的转让合同的效力不受影响，这会助推美国“次贷危机”，也会误导宏观经济决策；（5）需要借助不当得利制度医治物权行为无因性带来的“创伤”，可是不当得利规则及理论在中国很不发达。

权衡利弊，考虑到登记普遍化在操作上有一定难度，据说应照顾到农民不愿办理登记手续的习惯，《物权法》在物权变动上采取了多元混合模式，即区分不同情况而分别采取相应的物权变动模式，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，同时设有若干例外（第9条第1款正文）；物权变动的效力发生的时间为记载于不动产登记簿之时（第14条）。这种多元混合模式被《民法典》完全承继（第209条第1款正文、第209条第2款、第214条、第229-231条、第322条、第397条等）。

但是，多元混合模式有将规则复杂化的不足，且与如今的中国社会现实有些脱节。其实，自1987年开始，全国全面开展了土地登记发证工作，对属于国家所有、集体所有的土地、森林、山岭、草原、滩涂、矿藏等自然资源等以及国家所有但法律规定由集体使用的不动产，进行了登记发证。 登记普遍化已无技术困难，自2018年3月起，我国正式开展农村房屋不动产登记发证试点工作，广大农民基本上接受了登记的实务。

四、《民法典》第209条第1款正文适用时的刚性与柔化

基于法律行为的不动产物权变动，未予登记，不发生不动产物权变动的法律效力，受让人未取得不动产物权。这是本条款刚性的表现。

因此，受让人虽然有权基于不动产物权变动的原因行为请求转让人协助办理登记，但无权擅自占有标的物，也无权妨害转让人依标的物的性能和用途利用该物。

尽管如此，转让人负有将该不动产物权转移给受让人的债务，故受让人请求转让人协助办理登记手续时，转让人不得以自己系该标的物的物权人，未予办理不动产物权变动的登记手续为由，拒绝受让人的给付请求。

在转让人一物多卖的情况下，受让人只可以其债权人或利害关系人的身份向其他受让同一标的物之人主张权益，不得以物权人的地位向其他受让同一标的物之人主张权益。在有的受让人已经付清价款的情况下，应当适用或类推适用法释〔2005〕5号第10条第1款第3项、法释〔2012〕8号第9条第2项的规定，由付款的受让人取得标的物的物权，即转让人有义务协助办理登记手续，把标的物转移登记在该受让人的名下。在受让人均未付款的情况下，虽然法释〔2005〕5号第10条第1款第4项规定“合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持”；法释〔2012〕8号第10条第3项规定“均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持”，但笔者对此不予赞同，因为这破坏了债权平等原则。而破坏的唯一根据就是合同成立在先，其正当性显然严重不足。因为债权平等原则是由债权的本质属性所决定的，是立法者权衡方方面面的利益关系，基于民事权利体系的合理设置（尤其是物权与债权的区分）而确立的，轻易不许破坏。此其一。这些规定有损交易安全，因为第一份转让合同不具有公示性，第二受让人、第三受让人等不知标的物已经成为他人债权的对象，且无重大过失，时常是根本没有过失。在这种情况下，剥夺第二受让人、第三人受让人取得标的物所有权的机会，不符合交易安全原则。此其二。为了避免出现无法取得标的物所有权的现象，第二受让人、第三受让人等需要花费人力、物力调查标的物是否亦为他人债权的对象，增加交易成本，也迟滞了交易的进程。此其三。在只有第二受让人或第三受让人提起诉讼的情况下，裁判机构误将第二受让人作为第一受让人，从而确定第二受让人将取得标的物的占有和所有权。但于该裁判文书生效后，实际上的第一受让人起诉到该裁判机构，并且援用法释〔2012〕8号第9条第3项的规定，主张取得标的物的占有和所有权，该裁判机构该如何处理？此其四。有鉴于此，笔者采取刘凯湘教授、李凡法官的意见，这些司法解释只在审判程序中适用，非诉情况不予适用。

在受让人已经付清价款的情况下，如果转让人的债权人申请强制执行该标的物，只要该标的物不是转让人与其债权人之间债之关系的标的物，那么，受让人有权对抗该强制执行的申请。

第二百一十条

不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

本条主旨

本条是关于不动产登记机构和国家实行不动产统一登记制度的规定。

相关条文

《物权法》第10条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

《土地管理法》第12条 土地的所有权和使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。

依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

《城市房地产管理法》第61条 以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。

在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。

房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。

第62条 房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。

因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当依照本章规定办理过户登记。

第63条 经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十一条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。

《担保法》第42条 办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

第43条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

《海域使用管理法》第32条第2款 海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内，凭海域使用权证书，向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权。

《草原法》第11条 依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记，核发使用权证，确认草原使用权。

未确定使用权的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记造册，并负责保护管理。

集体所有的草原，由县级人民政府登记，核发所有权证，确认草原所有权。

依法改变草原权属的，应当办理草原权属变更登记手续。

《森林法》第3条第2款 国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。

《不动产登记暂行条例》第4条第1款 国家实行不动产统一登记制度。

第6条 国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。

县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。

第7条 不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。

跨县级行政区域的不动产登记，由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理；协商不成的，由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理。

国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地，国务院批准项目用海、用岛，中央国家机关使用的国有土地等不动产登记，由国务院国土资源主管部门会同有关部门规定。

第8条第2款 不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。

理解与适用

一、基本含义

本条第1款规定不动产所在地的登记机构负责本地区的不动产物权的登记。本条第2款明确国家对不动产实行统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律、法规另行规定。

本条所谓不动产登记，周延的表述应是不动产物权及其变动的登记，可简称为不动产物权登记。这是因为不动产登记簿记载的事项既有不动产本身的信息，也有不动产物权及其主体的内容，再就是有关不动产物权变动的事项。我们可将不动产物权登记界定为：经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的行为，是一种事实，也是一项法律制度。

不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码（《不动产登记暂行条例》第8条第1款）。

关于不动产物权登记的法律性质，大致有行政行为说、组合行为说、证明行为说和司法行为说。其中的行政行为说认为，在中国，不动产物权登记由行政部门或由其授权的事业单位实施，故不动产物权登记系行政行为。 依据该说，此类案件由行政审判庭管辖，符合逻辑。当然，如此确定管辖，有其弱点，那就是从概率的角度看，行政审判庭的法官一般而言不如民事审判庭的法官熟悉民法及不动产物权变动制度及其理论。

组合行为说主张，登记行为不是一个一次性行为，而是一系列行为的组合。……一个完整的登记行为由两部分组成，其一为当事人独立完成的部分；其二为由登记机构完成的部分。前者是前提和基础，后者是一定的国家机关所进行的审查和批准行为。在这个意义上，笼统地说登记行为就是一个公法行为，显然是不妥当的。严格说来，登记行为作为一个整体，是当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机构所实施的登记许可的公法行为的结合。其中成为构成物权行为要件障碍的，仅是登记机构所实施的登记许可的公法行为。……我们完全可以将登记行为认定为物权行为分而治之，即将其中当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件；而将登记机构所实施的登记许可的公法行为与其他主管机关的审查和批准行为同等看待，认定为物权行为的生效要件。 据此学说，不动产物权变动以及出现于登记申请环节的争议由民事审判庭审理，顺理成章。至于出现于登记许可领域的纠纷，是由行政审判庭管辖还是由民事审判庭处理，取决于“拍板者”的理念及其所遵循的逻辑。如果孤立地看待登记许可与不动产物权变动，机械地适用法律，就很可能遵循登记许可为行政行为→适用行政法→由行政审判庭管辖的结论。反之，如果侧重点和视角转换，看重登记机构所实施的登记许可的公法行为系不动产物权变动的生效要件这个性质和功能，坚持它应被纳入不动产物权变动制度之中、不可将之与不动产物权变动制度割裂开来的观点，那么，不动产登记错误由民事审判庭于审理不动产物权变动的纠纷时一并处理，这在逻辑上也是顺畅的。

司法行为说认为，不动产登记并非登记机构的行政管理行为，其本质应为产生司法效果的事实行为。

所谓统一登记，是指登记机构是统一的，是一个登记系统，而非分散为自然资源部系统、住房和城乡建设部系统。《不动产登记暂行条例》规定：国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作（第6条第1款）。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督（第6条第2款）。不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记（第7条第1款）。跨县级行政区域的不动产登记，由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理；协商不成的，由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理（第7条第2款）。

此外，国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地，国务院批准项目用海、用岛，中央国家机关使用的国有土地等不动产登记，由国务院国土资源主管部门会同有关部门规定（第7条第3款）。国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地，由国土资源部受理并会同有关部门办理，依法向权利人核发不动产权属证书（《不动产登记暂行条例实施细则》第4条第1款）。国务院批准项目用海、用岛的登记，由国土资源部受理，依法向权利人核发不动产权属证书（《不动产登记暂行条例实施细则》第4条第2款）。

所谓统一登记的范围，包括集体土地所有权；房屋等建筑物、构筑物所有权；森林、林木所有权；耕地、林地、草地等土地承包经营权；建设用地使用权；宅基地使用权；海域使用权；地役权；不动产抵押权；法律规定需要登记的其他不动产权利。

二、不动产统一登记制度的建立和运行

从中国不动产物权登记制度的形成与发展过程来说，中国在民国时期继受西方法制，已经正式建立了不动产物权登记制度，然而该制度却主要是为土地私有制服务的。中华人民共和国成立初期，我们也曾建立起了不动产物权的登记制度，但随着社会主义改造的完成，中国在经济体制方面实行全面的公有制，登记制度失去了存在的基础，该制度在中国一度中断了三十多年。改革开放以后，特别是《土地管理法》颁布以后，不动产物权登记制度才逐渐恢复和发展。

不动产物权登记制度在中国虽然历史悠久，但真正意义上的作为不动产物权的公示手段和变动的生效要件之一的不动产登记（制度）却起步较晚，且一开始就服务于不动产行政管理的目的，带有浓厚的行政色彩，使该制度未能在维护交易便捷与安全方面发挥其应有的作用。

在较长的历史时期，登记机构因被登记的标的不同而有所差别。虽然《物权法》规定，不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定（第10条）。但在若干年内，缺乏与之配套的制度设计和实务落实。土地登记机构是土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门（《土地登记办法》第3条第1款），房屋登记机构是直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或其设置的负责房屋登记工作的机构（《房屋登记办法》第4条）。

在大部制改革中，《第十二届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革和职能转变方案的决定》于2013年3月14日通过。《国务院机构改革和职能转变方案》规定：“最大限度地整合分散在国务院不同部门相同或相似的职责，理顺部门职责关系。房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记的职责，城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险、新型农村合作医疗的职责等，分别整合由一个部门承担。”据此方案，国务院第31次常务会议等有关要求，首先落实好统一登记机构和统一登记依据，尽快协调有关部门，建立部际联席会议制度，加快组建不动产登记局，机构人员要到位，加强工作支撑。2014年11月24日，国务院公布《不动产登记暂行条例》，自2015年3月1日起施行。2015年6月29日国土资源部第3次部务会议审议通过《不动产登记暂行条例实施细则》，自公布之日即2016年1月1日起实施。在实际操作层面，从2014年开始，通过基础制度建设、逐步衔接过渡、统一规范实施，用3年左右时间能够全面实施不动产统一登记制度，用4年左右时间能够运行统一的不动产登记信息管理基础平台，实现不动产审批、交易和登记信息实时互通共享以及依法查询，形成不动产统一登记体系。2014年建立统一登记的基础性制度，2015年推进统一登记制度的实施过渡，2016年全面实施统一登记制度，2018年前，不动产登记信息管理基础平台投入运行，不动产统一登记体系基本形成。

2018年3月5日，国土资源部办公厅印发通知要求，在全国不动产登记机构和登记窗口启用统一的不动产登记标识。不动产登记标识整体采用圆形设计，主色调为红、蓝两色。外圆为“不动产登记”中英文。内圆设计内容包含土地、房屋、林地、草原、海域等不动产要素，顶部和线条结合代表房屋、林地，蓝色代表海洋，底端图形和线条结合代表土地、草原，同时也构成了不动产登记簿造型，中间线条底端构成了笔尖效果，寓意不动产统一登记于不动产登记簿上。

2018年3月17日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过《国务院机构改革方案》，决定将国土资源部的职责，国家发展和改革委员会的组织编制主体功能区规划职责，住房和城乡建设部的城乡规划管理职责，水利部的水资源调查和确权登记管理职责，农业部的草原资源调查和确权登记管理职责，国家林业局的森林、湿地等资源调查和确权登记管理职责，国家海洋局的职责，国家测绘地理信息局的职责整合，组建自然资源部，作为国务院组成部门。这在组织上保障了不动产统一登记持续、扎实地进行。

三、不动产物权统一登记制度及其实务运行的优点

统一登记的优点较多，举其要者：（1）将分散在多个部门的不动产登记职责整合由一个部门承担，理顺部门职责关系，减少办证环节，减轻群众负担。（2）建立不动产物权登记信息管理基础平台，实现不动产审批、交易和登记信息在有关部门间依法依规互通共享。（3）推动建立不动产物权登记信息依法公开查询系统，保证不动产交易的安全，可将不动产物权的公信原则落到实处。

第二百一十一条

当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

本条主旨

本条是关于当事人申请不动产物权登记应当提供必要材料的规定。

相关条文

《物权法》第11条 当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

《担保法》第44条 办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：

（一）主合同和抵押合同；

（二）抵押物的所有权或者使用权证书。

《海域使用管理法》第16条 单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。

申请使用海域的，申请人应当提交下列书面材料：

（一）海域使用申请书；

（二）海域使用论证材料；

（三）相关的资信证明材料；

（四）法律、法规规定的其他书面材料。

《不动产登记暂行条例》第16条第1款 申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：

（一）登记申请书；

（二）申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；

（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；

（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；

（五）与他人利害关系的说明材料；

（六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。

《不动产登记暂行条例实施细则》第9条 申请不动产登记的，申请人应当填写登记申请书，并提交身份证明以及相关申请材料。

申请材料应当提供原件。因特殊情况不能提供原件的，可以提供复印件，复印件应当与原件保持一致。

第11条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请。

监护人代为申请登记的，应当提供监护人与被监护人的身份证或者户口簿、有关监护关系等材料；因处分不动产而申请登记的，还应当提供为被监护人利益的书面保证。

父母之外的监护人处分未成年人不动产的，有关监护关系材料可以是人民法院指定监护的法律文书、经过公证的对被监护人享有监护权的材料或者其他材料。

第12条 当事人可以委托他人代为申请不动产登记。

代理申请不动产登记的，代理人应当向不动产登记机构提供被代理人签字或者盖章的授权委托书。

自然人处分不动产，委托代理人申请登记的，应当与代理人共同到不动产登记机构现场签订授权委托书，但授权委托书经公证的除外。

境外申请人委托他人办理处分不动产登记的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理认证或者公证。

理解与适用

一、当事人申请登记、有关机关请求登记与登记机构依职权登记

（一）当事人申请登记

本条所谓当事人申请登记，包括当事人共同申请和当事人单方申请。关于当事人共同申请的，例如《不动产登记暂行条例》第14条第1款规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。”这是关于当事人双方共同申请的规定。此外，当事人多方共同申请不动产登记的，应当遵循《不动产登记暂行条例实施细则》第10条的如下规定：“处分共有不动产申请登记的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人共同申请，但共有人另有约定的除外”（第1款）。“按份共有人转让其享有的不动产份额，应当与受让人共同申请转移登记”（第2款）。“建筑区划内依法属于全体业主共有的不动产申请登记，依照本实施细则第三十六条的规定办理”（第3款）。

关于当事人单方申请的，例如，《不动产登记暂行条例》第14条第2款规定：“属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的；（二）继承、接受遗赠取得不动产权利的；（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的；（四）权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的；（五）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；（六）申请更正登记或者异议登记的；（七）法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。”再如，《不动产登记暂行条例实施细则》第33条第1款规定：“依法取得国有建设用地使用权，可以单独申请国有建设用地使用权登记。”第40条第1款规定：“依法取得宅基地使用权，可以单独申请宅基地使用权登记。”第44条第1款规定：“依法取得集体建设用地使用权，可以单独申请集体建设用地使用权登记。”

申请不动产物权的登记，权利人不一定亲自到场，可由代理人代为进行。对此，《不动产登记暂行条例》第15条第1款规定：“当事人或者其代理人应当到不动产登记机构办公场所申请不动产登记。”

值得注意的是，在不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请（《不动产登记暂行条例》第15条第2款）。

（二）有关机关请求登记

除了当事人申请不动产物权的登记外，在有些情况下，现行法允许有关机关请求登记机构进行不动产物权登记。例如，《不动产登记暂行条例实施细则》第2条第1款关于“不动产登记应当依照当事人的申请进行，但法律、行政法规以及本实施细则另有规定的除外”的但书给出了这样的通道。其第4条规定：“国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地，由国土资源部受理并会同有关部门办理，依法向权利人核发不动产权属证书”（第1款）。“国务院批准的项目用海、用岛的登记，由国土资源部受理，依法向权利人核发不动产权属证书”（第2款）。“中央国家机关使用的国有土地等不动产登记，依照国土资源部《在京中央国家机关用地土地登记办法》等规定办理”（第3款）。第19条第2款规定：“有下列情形之一的，不动产登记机构直接办理不动产登记：（一）人民法院持生效法律文书和协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记的；（二）人民检察院、公安机关依据法律规定持协助查封通知书要求办理查封登记的；（三）人民政府依法做出征收或者收回不动产权利决定生效后，要求不动产登记机构办理注销登记的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”第90条规定：“人民法院要求不动产登记机构办理查封登记的，应当提交下列材料：（一）人民法院工作人员的工作证；（二）协助执行通知书；（三）其他必要材料。”第91条规定：“两个以上人民法院查封同一不动产的，不动产登记机构应当为先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记，对后送达协助执行通知书的人民法院办理轮候查封登记”（第1款）。“轮候查封登记的顺序按照人民法院协助执行通知书送达不动产登记机构的时间先后进行排列”（第2款）。第92条第1款规定：“查封期间，人民法院解除查封的，不动产登记机构应当及时根据人民法院协助执行通知书注销查封登记。”第93条规定：“人民检察院等其他国家有权机关依法要求不动产登记机构办理查封登记的，参照本节规定办理。”

（三）登记机构依职权登记

当事人申请不动产物权的登记最为正常，有关机关在必要和必需的情况下请求若干种不动产物权变动的登记也符合实际需求，当事人不予申请、有关机关不予或怠于请求，但物权秩序内在地要求适时地办理不动产物权变动的登记时，登记机构依职权办理特殊情形的不动产物权变动的登记，同样正当。对于后者，《不动产登记暂行条例实施细则》已有反映，如其第17条规定，登记事项不涉及国家机密时，不动产登记机构拟依职权更正登记、依职权注销登记的，应当在登记事项记载于登记簿前进行公告。公告应当在不动产登记机构门户网站以及不动产所在地等指定场所进行，公告期不少于15个工作日。公告所需时间不计算在登记办理期限内。公告期满无异议或者异议不成立的，应当及时记载于不动产登记簿。再如其第81条规定：“不动产登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误，应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。当事人逾期不办理的，不动产登记机构应当在公告15个工作日后，依法予以更正；但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外。”

二、申请登记应当提供的必要材料

对于《民法典》第211条要求当事人应当根据不同登记事项提供必要材料，《不动产登记暂行条例》划定了大致的范围：（1）登记申请书；（2）申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；（3）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；（4）不动产界址、空间界限、面积等材料；（5）与他人利害关系的说明材料；（6）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料（第16条第1款）。

对于《民法典》第211条所谓根据不同登记事项提供必要材料，《不动产登记暂行条例实施细则》一一列举，兹汇总如下。

因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书（第14条）。

申请集体土地所有权首次登记的，应当提交下列材料：（1）土地权属来源材料；（2）权籍调查表、宗地图以及宗地界址点坐标；（3）其他必要材料（第30条）。

农民集体因互换、土地调整等原因导致集体土地所有权转移，申请集体土地所有权转移登记的，应当提交下列材料：（1）不动产权属证书；（2）互换、调整协议等集体土地所有权转移的材料；（3）本集体经济组织三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意的材料；（4）其他必要材料（第31条）。

申请集体土地所有权变更、注销登记的，应当提交下列材料：（1）不动产权属证书；（2）集体土地所有权变更、消灭的材料；（3）其他必要材料（第32条）。

申请国有建设用地使用权首次登记，应当提交下列材料：（1）土地权属来源材料；（2）权籍调查表、宗地图以及宗地界址点坐标；（3）土地出让价款、土地租金、相关税费等缴纳凭证；（4）其他必要材料（第34条第1款）。前款规定的土地权属来源材料，根据权利取得方式的不同，包括国有建设用地划拨决定书、国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地使用权租赁合同以及国有建设用地使用权作价出资（入股）、授权经营批准文件（第34条第2款）。申请在地上或者地下单独设立国有建设用地使用权登记的，按照本条规定办理（第34条第3款）。

申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：（1）不动产权属证书或者土地权属来源材料；（2）建设工程符合规划的材料；（3）房屋已经竣工的材料；（4）房地产调查或者测绘报告；（5）相关税费缴纳凭证；（6）其他必要材料（第35条）。

申请国有建设用地使用权及房屋所有权变更登记的，应当根据不同情况，提交下列材料：（1）不动产权属证书；（2）发生变更的材料；（3）有批准权的人民政府或者主管部门的批准文件；（4）国有建设用地使用权出让合同或者补充协议；（5）国有建设用地使用权出让价款、税费等缴纳凭证；（6）其他必要材料（第37条）。

申请国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记的，应当根据不同情况，提交下列材料：（1）不动产权属证书；（2）买卖、互换、赠与合同；（3）继承或者受遗赠的材料；（4）分割、合并协议；（5）人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书；（6）有批准权的人民政府或者主管部门的批准文件；（7）相关税费缴纳凭证；（8）其他必要材料（第38条第1款）。不动产买卖合同依法应当备案的，申请人申请登记时须提交经备案的买卖合同（第38条第2款）。

具有独立利用价值的特定空间以及码头、油库等其他建筑物、构筑物所有权的登记，按照本实施细则中房屋所有权登记有关规定办理（第39条）。

申请宅基地使用权及房屋所有权首次登记的，应当根据不同情况，提交下列材料：（1）申请人身份证和户口簿；（2）不动产权属证书或者有批准权的人民政府批准用地的文件等权属来源材料；（3）房屋符合规划或者建设的相关材料；（4）权籍调查表、宗地图、房屋平面图以及宗地界址点坐标等有关不动产界址、面积等材料；（5）其他必要材料（第41条）。

因依法继承、分家析产、集体经济组织内部互换房屋等导致宅基地使用权及房屋所有权发生转移申请登记的，申请人应当根据不同情况，提交下列材料：（1）不动产权属证书或者其他权属来源材料；（2）依法继承的材料；（3）分家析产的协议或者材料：（4）集体经济组织内部互换房屋的协议；（5）其他必要材料（第42条）。

申请宅基地等集体土地上的建筑物区分所有权登记的，参照国有建设用地使用权及建筑物区分所有权的规定办理登记（第43条）。

申请集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权首次登记的，申请人应当根据不同情况，提交下列材料：（1）有批准权的人民政府批准用地的文件等土地权属来源材料；（2）建设工程符合规划的材料；（3）权籍调查表、宗地图、房屋平面图以及宗地界址点坐标等有关不动产界址、面积等材料；（4）建设工程已竣工的材料；（5）其他必要材料（第45条第1款）。集体建设用地使用权首次登记完成后，申请人申请建筑物、构筑物所有权首次登记的，应当提交享有集体建设用地使用权的不动产权属证书（第45条第2款）。

申请集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权变更登记、转移登记、注销登记的，申请人应当根据不同情况，提交下列材料：（1）不动产权属证书；（2）集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权变更、转移、消灭的材料；（3）其他必要材料（第46条第1款）。因企业兼并、破产等原因致使集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权发生转移的，申请人应当持相关协议及有关部门的批准文件等相关材料，申请不动产转移登记（第46条第2款）。

已经登记的土地承包经营权有下列情形之一的，承包方应当持原不动产权属证书以及其他证实发生变更事实的材料，申请土地承包经营权变更登记：（1）权利人的姓名或者名称等事项发生变化的；（2）承包土地的坐落、名称、面积发生变化的；（3）承包期限依法变更的；（4）承包期限届满，土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包的；（5）退耕还林、退耕还湖、退耕还草导致土地用途改变的；（6）森林、林木的种类等发生变化的；（7）法律、行政法规规定的其他情形（第49条）。

已经登记的土地承包经营权发生下列情形之一的，当事人双方应当持互换协议、转让合同等材料，申请土地承包经营权的转移登记：（1）互换；（2）转让；（3）因家庭关系、婚姻关系变化等原因导致土地承包经营权分割或者合并的；（4）依法导致土地承包经营权转移的其他情形（第50条第1款）。以家庭承包方式取得的土地承包经营权，采取转让方式流转的，还应当提供发包方同意的材料（第50条第2款）。

已经登记的土地承包经营权发生下列情形之一的，承包方应当持不动产权属证书、证实灭失的材料等，申请注销登记：（1）承包经营的土地灭失的；（2）承包经营的土地被依法转为建设用地的；（3）承包经营权人丧失承包经营资格或者放弃承包经营权的；（4）法律、行政法规规定的其他情形（第51条）。

申请海域使用权首次登记的，应当提交下列材料：（1）项目用海批准文件或者海域使用权出让合同；（2）宗海图以及界址点坐标；（3）海域使用金缴纳或者减免凭证；（4）其他必要材料（第55条）。

有下列情形之一的，申请人应当持不动产权属证书、海域使用权变更的文件等材料，申请海域使用权变更登记：（1）海域使用权人姓名或者名称改变的；（2）海域坐落、名称发生变化的；（3）改变海域使用位置、面积或者期限的；（4）海域使用权续期的；（5）共有性质变更的；（6）法律、行政法规规定的其他情形（第56条）。

申请海域使用权转移登记的，申请人应当提交下列材料：（1）不动产权属证书；（2）海域使用权转让合同、继承材料、生效法律文书等材料；（3）转让批准取得的海域使用权，应当提交原批准用海的海洋行政主管部门批准转让的文件；（4）依法需要补交海域使用金的，应当提交海域使用金缴纳的凭证；（5）其他必要材料（第58条）。

申请海域使用权注销登记的，申请人应当提交下列材料：（1）原不动产权属证书；（2）海域使用权消灭的材料；（3）其他必要材料（第59条第1款）。

经依法登记的地役权发生下列情形之一的，当事人应当持地役权合同、不动产登记证明和证实变更的材料等必要材料，申请地役权变更登记：（1）地役权当事人的姓名或者名称等发生变化；（2）共有性质变更的；（3）需役地或者供役地自然状况发生变化；（4）地役权内容变更的；（5）法律、行政法规规定的其他情形（第61条第1款）。

已经登记的地役权因土地承包经营权、建设用地使用权转让发生转移的，当事人应当持不动产登记证明、地役权转移合同等必要材料，申请地役权转移登记（第62条第1款）。申请需役地转移登记的，或者需役地分割转让，转让部分涉及已登记的地役权的，当事人应当一并申请地役权转移登记，但当事人另有约定的除外。当事人拒绝一并申请地役权转移登记的，应当出具书面材料。不动产登记机构办理转移登记时，应当同时办理地役权注销登记（第62条第2款）。

已经登记的地役权，有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、证实地役权发生消灭的材料等必要材料，申请地役权注销登记：（1）地役权期限届满；（2）供役地、需役地归于同一人；（3）供役地或者需役地灭失；（4）人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致地役权消灭；（5）依法解除地役权合同；（6）其他导致地役权消灭的事由（第63条）。

自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记（第66条第1款）。抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权合同中的抵押条款（第66条第2款）。

有下列情形之一的，当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料，申请抵押权变更登记：（1）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的；（2）被担保的主债权数额变更的；（3）债务履行期限变更的；（4）抵押权顺位变更的；（5）法律、行政法规规定的其他情形（第68条第1款）。因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位发生变更申请抵押权变更登记时，如果该抵押权的变更将对其他抵押权人产生不利影响的，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料（第68条第2款）。

因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记（第69条）。

有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、抵押权消灭的材料等必要材料，申请抵押权注销登记：（1）主债权消灭；（2）抵押权已经实现；（3）抵押权人放弃抵押权；（4）法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形（第70条）。

设立最高额抵押权的，当事人应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料，申请最高额抵押权首次登记（第71条第1款）。当事人申请最高额抵押权首次登记时，同意将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的，还应当提交已存在债权的合同以及当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料（第71条第2款）。

有下列情形之一的，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权发生变更的材料等必要材料，申请最高额抵押权变更登记：（1）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的；（2）债权范围变更的；（3）最高债权额变更的；（4）债权确定的期间变更的；（5）抵押权顺位变更的；（6）法律、行政法规规定的其他情形（第72条第1款）。因最高债权额、债权范围、债务履行期限、债权确定的期间发生变更申请最高额抵押权变更登记时，如果该变更将对其他抵押权人产生不利影响的，当事人还应当提交其他抵押权人的书面同意文件与身份证或者户口簿等（第72条第2款）。

当发生导致最高额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权担保的债权已确定的材料等必要材料，申请办理确定最高额抵押权的登记（第73条）。

最高额抵押权发生转移的，应当持不动产登记证明、部分债权转移的材料、当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的材料等必要材料，申请办理最高额抵押权转移登记（第74条第1款）。

申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交下列材料：（1）抵押合同与主债权合同；（2）享有建设用地使用权的不动产权属证书；（3）建设工程规划许可证；（4）其他必要材料（第76条）。

在建建筑物抵押权变更、转移或者消灭的，当事人应当提交下列材料，申请变更登记、转移登记、注销登记：（1）不动产登记证明；（2）在建建筑物抵押权发生变更、转移或者消灭的材料；（3）其他必要材料（第77条第1款）。

申请预购商品房抵押登记，应当提交下列材料：（1）抵押合同与主债权合同；（2）预购商品房预告登记材料；（3）其他必要材料（第78条第1款）。

预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。

权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误，可以申请更正登记（第79条第1款）。权利人申请更正登记的，应当提交下列材料：（1）不动产权属证书；（2）证实登记确有错误的材料；（3）其他必要材料（第79条第2款）。利害关系人申请更正登记的，应当提交利害关系材料、证实不动产登记簿记载错误的材料以及其他必要材料（第79条第3款）。

利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误，权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记（第82条第1款）。利害关系人申请异议登记的，应当提交下列材料：（1）证实对登记的不动产权利有利害关系的材料；（2）证实不动产登记簿记载的事项错误的材料；（3）其他必要材料（第82条第2款）。

申请预购商品房的预告登记，应当提交下列材料：（1）已备案的商品房预售合同；（2）当事人关于预告登记的约定；（3）其他必要材料（第86条第1款）。预购人单方申请预购商品房预告登记，预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的，预购人应当提交相应材料（第86条第3款）。申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记（第86条第4款）。

申请不动产转移预告登记的，当事人应当提交下列材料：（1）不动产转让合同；（2）转让方的不动产权属证书；（3）当事人关于预告登记的约定；（4）其他必要材料（第87条）。

抵押不动产，申请预告登记的，当事人应当提交下列材料：（1）抵押合同与主债权合同；（2）不动产权属证书；（3）当事人关于预告登记的约定；（4）其他必要材料（第88条）。

预告登记未到期，有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、债权消灭或者权利人放弃预告登记的材料，以及法律、行政法规规定的其他必要材料申请注销预告登记：（1）预告登记的权利人放弃预告登记的；（2）债权消灭的；（3）法律、行政法规规定的其他情形（第89条）。

人民法院要求不动产登记机构办理查封登记的，应当提交下列材料：（1）人民法院工作人员的工作证；（2）协助执行通知书；（3）其他必要材料（第90条）。

第二百一十二条

登记机构应当履行下列职责：

（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料 ；

（二）就有关登记事项询问申请人；

（三）如实、及时登记有关事项 ；

（四）法律、行政法规规定的其他职责。

申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。

本条主旨

本条是关于登记机构应当履行的职责的规定。

相关条文

《物权法》第12条 登记机构应当履行下列职责：

（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；

（二）就有关登记事项询问申请人；

（三）如实、及时登记有关事项；

（四）法律、行政法规规定的其他职责。

申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。

《不动产登记暂行条例》第10条 不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项。

第11条 不动产登记工作人员应当具备与不动产登记工作相适应的专业知识和业务能力。

不动产登记机构应当加强对不动产登记工作人员的管理和专业技术培训。

第12条 不动产登记机构应当指定专人负责不动产登记簿的保管，并建立健全相应的安全责任制度。

采用纸质介质不动产登记簿的，应当配备必要的防盗、防火、防渍、防有害生物等安全保护设施。

采用电子介质不动产登记簿的，应当配备专门的存储设施，并采取信息网络安全防护措施。

第13条 不动产登记簿由不动产登记机构永久保存。不动产登记簿损毁、灭失的，不动产登记机构应当依据原有登记资料予以重建。

行政区域变更或者不动产登记机构职能调整的，应当及时将不动产登记簿移交相应的不动产登记机构。

《不动产登记暂行条例实施细则》第7条 不动产登记机构应当配备专门的不动产登记电子存储设施，采取信息网络安全防护措施，保证电子数据安全。

任何单位和个人不得擅自复制或者篡改不动产登记簿信息。

第8条 承担不动产登记审核、登记簿的不动产登记工作人员应当熟悉相关法律法规，具备与其岗位相适应的不动产登记等方面的专业知识。

国土资源部会同有关部门组织开展对承担不动产登记审核、登记簿的不动产登记工作人员的考核培训。

第15条 不动产登记机构受理不动产登记申请后，还应当对下列内容进行查验：

（一）申请人、委托代理人身份证明材料以及授权委托书与申请主体是否一致；

（二）权属来源材料或者登记原因文件与申请登记的内容是否一致；

（三）不动产界址、空间界限、面积等权籍调查成果是否完备，权属是否清楚、界址是否清晰、面积是否准确；

（四）法律、行政法规规定的完税或者缴费凭证是否齐全。

第16条 不动产登记机构进行实地查看，重点查看下列情况：

（一）房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记，查看房屋坐落及其建造完成等情况；

（二）在建建筑物抵押权登记，查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况；

（三）因不动产灭失导致的注销登记，查看不动产灭失等情况。

第17条 有下列情形之一的，不动产登记机构应当在登记事项记载于登记簿前进行公告，但涉及国家秘密的除外：

（一）政府组织的集体土地所有权登记；

（二）宅基地使用权及房屋所有权，集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权，土地承包经营权等不动产权利的首次登记；

（三）依职权更正登记；

（四）依职权注销登记；

（五）法律、行政法规规定的其他情形。

公告应当在不动产登记机构门户网站以及不动产所在地等指定场所进行，公告期不少于15个工作日。公告所需时间不计算在登记办理期限内。公告期满无异议或者异议不成立的，应当及时记载于不动产登记簿。

第20条 不动产登记机构应当根据不动产登记簿，填写并核发不动产权属证书或者不动产登记证明。

除办理抵押权登记、地役权登记和预告登记、异议登记，向申请人核发不动产登记证明外，不动产登记机构应当依法向权利人核发不动产权属证书。

不动产权属证书和不动产登记证明，应当加盖不动产登记机构登记专用章。

不动产权属证书和不动产登记证明样式，由国土资源部统一规定。

第21条 申请共有不动产登记的，不动产登记机构向全体共有人合并发放一本不动产权属证书；共有人申请分别持证的，可以为共有人分别发放不动产权属证书。

共有不动产权属证书应当注明共有情况，并列明全体共有人。

第23条 因不动产权利灭失等情形，不动产登记机构需要收回不动产权属证书或者不动产登记证明的，应当在不动产登记簿上将收回不动产权属证书或者不动产登记证明的事项予以注明；确实无法收回的，应当在不动产登记机构门户网站或者当地公开发行的报刊上公告作废。

……

理解与适用

一、文义解释、目的解释

本条是对《物权法》第12条的复制。

本条第1款第1项关于“查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”的规定中，所谓权属证明，即证明真实物权关系的文件或事实，诸如不动产权证、项目用海批准文件、行政主管机关的行政划拨的决定、异地安排建设用地的决定、宅基地使用权审批文件、乡镇企业的设立及有关批件等。 究竟是哪种？不应一概而论，而应根据登记事项的本质要求加以确定。例如，申请集体土地所有权首次登记的，登记机构查验的权属证明为土地权属来源材料（《不动产登记暂行条例实施细则》第30条第1项），而申请海域使用权首次登记的，登记机构查验的权属证明则系项目用海批准文件（《不动产登记暂行条例实施细则》第55条第1项）。

本条第1款第1项规定“查验申请人提供的……其他必要材料”，此处“必要材料”包括哪些？确定和判断的实质标准，应是最能使登记机构查清真实的物权关系，从而保障登记事项符合真实物权关系所需要的材料。此类材料的必要性因登记事项的不同而不同。例如，申请集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权首次登记的，除去有批准权的人民政府批准用地的文件等土地权属来源材料，“必要材料”至少包括建设工程符合规划的材料，权籍调查表、宗地图、房屋平面图以及宗地界址点坐标等有关不动产界址、面积等材料，建设工程已竣工的材料（《不动产登记暂行条例实施细则》第45条第1款）。而申请海域使用权首次登记的，“必要材料”则应有海域使用权出让合同、宗海图以及界址点坐标、海域使用金缴纳或者减免凭证等（《不动产登记暂行条例实施细则》第55条第1-4项）。

本条第1款第2项所谓“就有关登记事项询问申请人”中的“有关登记事项”，应是不动产登记簿必须记载事项中的全部或一部，究竟是哪些？应是登记机构认为不完整、不清楚、有疑问之类的事项。登记机构在办理不动产物权变动的登记时，不宜仅仅阅读申请人提供的材料，而应就这些事项进一步问询申请人。

本条第1款第3项规定登记机构要“如实、及时登记有关事项”，这是实事求是原则、效率原则和公信原则所要求的。既然善意的交易相对人基于信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人交易，法律就保护该相对人，那么，不动产登记簿的记载真实、可靠就十分必要。不然，不动产登记簿的记载错误百出，对此家喻户晓，法律还保护应知不动产登记簿的记载可能有误之人，就明显没有原则了。此其一。此处所谓“有关事项”，应视何种不动产物权的登记而定。例如，在异议登记中，登记机构应将异议事项记载于不动产登记簿，并向申请人出具异议登记证明（《不动产登记暂行条例实施细则》第83条第1款）。与此有别，同一不动产上设立多个抵押权的，不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记，并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的，从其规定办理登记（《不动产登记暂行条例实施细则》第67条）。此其二。

本条第1款第4项所谓“法律、行政法规规定的其他职责”，例如，在监护人代无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，登记机构应当查验监护人与被监护人的身份证或者户口簿、有关监护关系等材料；因处分不动产而申请登记的，还应当提供为被监护人利益的书面保证（《不动产登记暂行条例实施细则》第11条第1款）。父母之外的监护人处分未成年人不动产的，登记机构有义务查验人民法院指定监护的法律文书、经过公证的对被监护人享有监护权的材料或者其他材料（《不动产登记暂行条例实施细则》第11条第2款）。不动产登记机构进行实地查看，重点查看下列情况：（1）房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记，查看房屋坐落及其建造完成等情况；（2）在建建筑物抵押权登记，查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况；（3）因不动产灭失导致的注销登记，查看不动产灭失等情况（《不动产登记暂行条例实施细则》第16条）。

本条第2款规定：“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”这是应予坚持的经验之谈。登记机构的工作人员实地查看申请登记的不动产，具有不少优点。例如，这可有效防止本无不动产但有关人员为达不法目的（如骗取补偿款）而捏造某不动产如愿；避免或减少某特定房屋已经出卖、出租，但该房屋所有权人却将该房屋出卖、出租另外之人的案件；不动产量少、价值低却申请登记为量大、价值高的不动产；等等。在这方面，《不动产登记暂行条例实施细则》提出更加具体的要求，其第16条规定：“不动产登记机构进行实地查看，重点查看下列情况：（一）房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记，查看房屋坐落及其建造完成等情况；（二）在建建筑物抵押权登记，查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况；（三）因不动产灭失导致的注销登记，查看不动产灭失等情况。”

二、形式审查抑或实质审查

制定《物权法》时，有关专家、学者就争论：登记机构办理不动产物权登记时仅仅审查登记申请在登记手续、提供材料在形式上是否合法、齐备、无瑕疵即足矣，还是必须实质性地审查申请登记的不动产物权以及为此提供的材料是否符合真实的物权关系？前者是形式审查，后者为实质审查。另有专家、学者从另外的视角界定实质审查：登记机构接受登记申请之后，应当对登记内容进行问询和调查，以确保登记内容的真实性。还有专家、学者认为，登记机构的审查权限及于不动产物权变动的原因关系的，就是实质审查；反之，就是形式审查。 此外，针对有的专家、学者认为登记机构的工作人员到不动产所在地实地查看的，就是实质审查的观点，时任全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会副主任王胜明先生对此发表否定意见，理由是现场勘察只能保障部分场合的登记的物权关系与真实的物权关系相一致。

的确，实质审查，保障登记的不动产物权关系与真实的不动产物权关系相一致，仅仅到不动产所在地实地查看，审查这一手交易的原因关系，是难以确保登记的不动产物权关系与真实的不动产物权关系相一致的，原因简单：前一手交易、前前一手交易，前溯及数手交易，其中任何一手交易有瑕疵，都有可能导致登记的不动产物权关系不同于真实的不动产物权关系。实地查看也难免被骗。这告诉我们，真正的实质审查，时常甚至全部都得追溯到不动产总登记、不动产初始（首次）登记。以中国目前的登记队伍恐怕无力胜任实质审查，只好选择形式审查，同时尽可能地多做一些尽职调查，如《不动产登记暂行条例实施细则》第16条等条文要求的那样。

在不动产登记的审查方面，《民法典》没有改变《物权法》的立场及态度，应该采取形式审查说为妥。

第二百一十三条

登记机构不得有下列行为：

（一）要求对不动产进行评估；

（二）以年检等名义进行重复登记；

（三）超出登记职责范围的其他行为。

本条主旨

本条是关于禁止登记机构实施有关行为的规定。

相关条文

《物权法》第13条 登记机构不得有下列行为：

（一）要求对不动产进行评估；

（二）以年检等名义进行重复登记；

（三）超出登记职责范围的其他行为。

《不动产登记暂行条例》第30条 不动产登记机构工作人员进行虚假登记，损毁、伪造不动产登记簿，擅自修改登记事项，或者有其他滥用职权、玩忽职守行为的，依法给予处分；给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第32条 不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员，查询不动产登记资料的单位或者个人违反国家规定，泄露不动产登记资料、登记信息，或者利用不动产登记资料、登记信息进行不正当活动，给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；对有关责任人员依法给予处分；有关责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《不动产登记暂行条例实施细则》第103条 不动产登记机构工作人员违反本实施细则规定，有下列行为之一，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）对符合登记条件的登记申请不予登记，对不符合登记条件的登记申请予以登记；

（二）擅自复制、篡改、毁损、伪造不动产登记簿；

（三）泄露不动产登记资料、登记信息；

（四）无正当理由拒绝申请人查询、复制登记资料；

（五）强制要求权利人更换新的权属证书。

理解与适用

本条系禁止性规定、强制性规定。登记机构实施其中任何一种被禁止的行为的，都要依法承担法律责任，包括赔偿责任、行政责任直至刑事责任（《不动产登记暂行条例》第30条、第32条）。

本条规定有的放矢，针对实务中确实出现的如下现象而特意表明态度：一些地方的一些不动产登记机构，履行职责的态度不端正，管理不严格，不考虑如何准确、及时地登记申请的事项，如何为当事人提供便利，而是挖空心思，利用手中职权给当事人设置重重障碍，在为单位和个人谋取私利上做足工夫，炮制出评估、年检等诸多名目，收取高额费用。这些现象在抵押登记领域尤为突出，群众意见很大。为杜绝、减少此类现象再次发生，本条作出上述禁止规定，不但明确列举“要求对不动产进行评估”和“以年检等名义进行重复登记”这两项反映强烈的问题；同时，又规定了“超出登记职责范围的其他行为”该项兜底内容，以防止这些低级机构改头换面，钻法律的空子；此外，也为当事人在权益受损时提供法律武器。

之所以要禁止“要求对不动产进行评估”，这是因为作为标的物的不动产的价值高低，应属交易的对价合理与否的问题，基本上关涉交易双方的利益分配关系，而不属于社会公共利益的范畴。在作为标的物的不动产价值几何的判断采取主观等值原则的背景下，结论尤应如此。

所谓主观等值原则，是指以当事人的主观意愿来判断，纵使以市场标准或自理性之人的角度衡量并非等值，但只要当事人具有真实的合意，在主观上愿意以自己的给付换取对方的给付，那么对双方而言就是公正的 ，也可以说对价合理。由于两种给付之间在客观上是否相当，例如对特定服务究竟应支付多少报酬，对特定商品究竟应支付多少价款，方为公平合理，涉及因素甚多，欠缺明确的判断标准，故在合同领域应采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。 采取主观等值原则的深层原因在于合同自由。合同成立过程若健全而无意思瑕疵，且其意思形成在私法自治容许的范围内，法律秩序原则上应尊重当事人所拟合同条款所彰显的合同正义，给付和对待给付之间存在的主观的等值性，不应被恣意否定，否则，当事人对将来合同的履行已无预测的可能性，法律安定性、交易安全受到严重破坏，私法自治原则不啻镜花水月。 康德说得直截了当：“当某人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时，则绝不可能存在任何不公正。” 这些观点虽然过于极端，但却表明了个人意志在合同的成立以及合同权利义务之确定上的重要性。

既然“对不动产进行评估”非为社会公共利益的问题，登记机构要求“对不动产进行评估”就缺乏正当性，被法律禁止理所应当。

之所以要禁止“以年检等名义进行重复登记”，是因为抵押权一经登记设立便一直从属于被担保债权，且具有持续性，该持续性不依赖于抵押登记的不断进行，除非抵押权的使命完成或被当事人双方免去或被其他法律手段取代，抵押权的效力不会夭亡。就是说，依抵押权的本性，不需要年检，不需要重复登记。既然如此，“以年检等名义进行重复登记”便缺乏正当性，被法律禁止理所应当。

不仅抵押权如此，诸如不动产所有权、土地承包经营权、土地经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权一旦设立，便依法或依约定存续下去，直至终了。不动产物权登记据此记载，即可了事，完全不需要年年检查、重复登记。

本条第3项所谓“超出登记职责范围的其他行为”，例如，《不动产登记暂行条例》第30条列举的不动产登记机构工作人员进行虚假登记、擅自修改登记事项；第32条列举的不动产登记机构泄露不动产登记资料、登记信息，或者利用不动产登记资料、登记信息进行不正当活动；《不动产登记暂行条例实施细则》第103条列举的对符合登记条件的登记申请不予登记，对不符合登记条件的登记申请予以登记；擅自复制、篡改、毁损、伪造不动产登记簿；泄露不动产登记资料、登记信息；无正当理由拒绝申请人查询、复制登记资料；强制要求权利人更换新的权属证书。

第二百一十四条

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

本条主旨

本条是关于不动产物权变动依法应当登记的，自变动事项记载于不动产登记簿时发生法律效力。

相关条文

《物权法》第14条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

《不动产登记暂行条例》第21条 登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。

不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。

理解与适用

一、基本含义

观察本条的文义，依据《民法典》关于不动产物权变动的系列规定的体系解释，可以说本条是关于基于法律行为而发生的不动产物权变动生效的时间点的规定。

至于非基于法律行为而发生的不动产物权变动，因《民法典》未规定以登记作为生效要件，未强行要求及时办理登记（第209条第2款、第229-231条），故此类不动产物权变动的生效时间点不以登记事项记载于不动产登记簿时为准。土地承包经营权的设立、互换、转让，土地经营权的设立，虽属基于法律行为而发生的不动产物权变动，但《民法典》明文规定以合同生效时发生效力（第333条第1款、第335条、第341条），也不以登记事项记载于不动产登记簿时为准。地役权的设立，尽管属于基于法律行为而发生的不动产物权变动，但《民法典》仍例外地规定以地役权合同生效为要件（第374条），还不以地役权设立的事项记载于不动产登记簿时发生效力。

本条所谓不动产登记簿，是指采取物的编成主义，由不动产登记机构依法制作的，对其辖区内某一特定区域的不动产物权及其变动的状况予以记载的官方记录汇集。对于这种记载，《民法典》赋予其公示不动产物权及其变动的效力（第209条、第214条等），《民法典》进一步赋予此种公示具有公信力（第216条第1款）。

围绕不动产登记簿的法律问题，《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》予以进一步细化，增强明确性和可操作性。《不动产登记暂行条例》第8条第1款规定：“不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码。”此处所谓不动产单元，是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。没有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的，以土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元。有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的，以该房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物与土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元。以上所述房屋，包括独立成幢、权属界线封闭的空间，以及区分套、层、间等可以独立使用、权属界线封闭的空间（《不动产登记暂行条例实施细则》第5条）。不动产登记簿以宗地或者宗海为单位编成，一宗地或者一宗海范围内的全部不动产单元编入一个不动产登记簿（《不动产登记暂行条例实施细则》第6条）。《不动产登记暂行条例》第8条规定：“不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿”（第2款）。“不动产登记簿应当记载以下事项：（一）不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；（二）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；（三）涉及不动产权利限制、提示的事项；（四）其他相关事项”（第3款）。第9条规定：“不动产登记簿应当采用电子介质，暂不具备条件的，可以采用纸质介质。不动产登记机构应当明确不动产登记簿唯一、合法的介质形式”（第1款）。“不动产登记簿采用电子介质的，应当定期进行异地备份，并具有唯一、确定的纸质转化形式”（第2款）。《不动产登记暂行条例实施细则》第7条第1款规定：“不动产登记机构应当配备专门的不动产登记电子存储设施，采取信息网络安全防护措施，保证电子数据安全。”《不动产登记暂行条例》第10条规定：“不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项。”《不动产登记暂行条例实施细则》第7条第2款强调：“任何单位和个人不得擅自复制或者篡改不动产登记簿信息。”

二、不动产物权变动发生效力的时间点的确定及其根据

实际上，关于《民法典》第214条所涉问题的立法模式，一直存有不同的意见。第一种意见是以当事人向登记机构递交登记申请时为发生不动产物权变动的效力之时，第二种观点是以将登记事项记载于不动产登记簿时为发生不动产物权变动的效力之时。

这两种观点各有优长，相比较而言，以将登记事项记载于不动产登记簿时为发生不动产物权变动的效力之时这种观点，有其优点：（1）这与基于法律行为而发生的不动产物权变动以登记为生效要件这个模式的文字表达相一致，而第一种意见以当事人向登记机构递交登记申请时发生不动产物权变动的效力，则不相符合。（2）公示，不是当事人的登记申请，而是不动产登记簿簿页上关于不动产物权及其变动的记载。公信力，也不是因当事人的登记申请而起，而是法律赋予公示的法律效力。就此说来，第二种观点与公示、公信力的精神实质相符，而第一种意见则否。

不过，转换视角，反倒是第一种意见更具长处，第二种观点处于下风。（1）当事人递交登记申请在先，登记机构将登记事项记载于不动产登记簿簿页之上在后，就是说，按照第二种观点，不动产物权变动发生效力的时间滞后了，遇有征收补偿、第三人侵害不动产时谁有权请求侵权行为人承担责任、一物多卖时认定是有权处分还是无权处分等问题，直接影响各方当事人的利益，多数情况下不利于买受人。依据第一种意见，在多数情况下有利于买受人。（2）在以同一个不动产为客体牵涉数个交易相对人的场合，例如甲将其A楼出卖于乙，又出卖给丙，乙先到登记机构申请转移登记，丙姗姗来迟，但登记机构的工作人员故意或过失地把A楼的所有权登记在丙的名下，这对乙非常不利，且不正当。如果按照第一种意见决定，就不会出现这种不适当的后果。

接下来，分别考察法律关系。

在不动产交易双方的关系中，按照第二种观点，买受人取得不动产物权迟延一些，但在出卖人拒不协助办理不动产物权的转移登记，甚至干脆把该不动产出卖给第三人的情况下，买受人虽无该不动产的物权，但享有债权，可以请求出卖人履行协助办理转移登记的义务，并承担支付违约金或赔偿违约损害，出卖人无利可图。根据第一种意见，买受人取得不动产物权的时间点早一些，只要买受人向登记机构递交登记申请，该不动产的物权就转移至买受人，自此，出卖人对买受人所负主给付义务已经履行完毕，只剩下附随义务，或是侵权法上的不得侵害买受人对该不动产所享有的物权以及其他权利的义务。在这个阶段、这些方面，两种观点带来的结果虽有不同，但在利益关系方面没有实质的差异。此其一。但是，登记申请递交后但尚未登记完毕之时恰遇征收，则结果差异巨大，按照第一种意见，此时被征收人是买受人而非出卖人，买受人有权获得征收补偿；但根据第二种观点，被征收人是出卖人，他有权获得征收补偿。此其二。登记申请递交后但尚未登记完毕之时恰逢不可抗力，该不动产灭失，按照第一种意见，由买受人承担风险，若已付款则不需索回，若尚未付款则有义务继续支付；根据第二种观点，若该不动产的占有尚未转移，则风险由出卖人承担，若已经收取价款则须不当得利返还，若尚未收取则无权再请求支付；不过，若该不动产的占有已经转移给买受人，则风险负担翻转过来。此其三。登记申请递交后但尚未登记完毕之时，第三人侵害该不动产，按照第一种意见，买受人是请求权人；根据第二种观点，出卖人是请求权人，至于买受人是否能以其债权受第三人不法侵害为由请求该第三人向自己承担侵权责任，《民法典》暧昧不明，学说上意见不一，笔者赞同债权也是侵权行为的对象这派观点。此其四。

在买受人与第三人的关系中，两种观点引发的后果存有明显的差异。在出卖人把同一个不动产也出卖给第三人但尚未办理转移登记的情况下，按照第一种观点，买受人只要先行递交登记申请，就取得了该不动产的物权，虽因尚未登记完毕、欠缺公示，这对抗不了第三人，但可造成出卖人与该第三人之间的关系成为无权处分关系，该第三人欲取得该不动产的物权，须适用善意取得规则。这增加了该第三人如愿以偿的难度，因其可能已经非善意。与之不同，按照第二种观点，虽然买受人递交了登记申请，但只要登记机构尚未办理转移登记，该不动产的物权就依然归属于出卖人，出卖人与该第三人之间的关系是有权处分的关系，该第三人取得该不动产物权的障碍就少得多。

最终的抉择是，《物权法》采纳了第二种观点（第14条），《民法典》完全复制（第214条）。

第二百一十五条

当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

本条主旨

本条是关于不动产物权变动与其原因行为相区分的规定。

相关条文

《物权法》第15条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

理解与适用

一、基本含义

（一）不动产物权变动与其原因行为的区分

本条把不动产物权变动与其原因行为分成两个法律现象，不动产物权变动由物权法调整，原因行为由合同法规制。例如，张三作为出卖人和李四作为买受人订立A楼买卖合同，A楼的所有权由张三转移给李四系不动产物权变动，归属于物权法，A楼买卖合同系不动产物权变动的原因行为，归属于合同法。

（二）不动产物权变动与其原因行为的相互关联

在基于法律行为而发生的不动产物权变动的模式下，没有原因行为，不会有不动产物权的变动，后者是结果，前者是原因，这是二者在因果关系中的定位。正因为二者处于此种因果关系之中，所以，不动产物权变动与否，不应影响原因行为的效力。其中一个表现是：登记是基于法律行为而发生的不动产物权变动的生效要件，不登记，不动产物权就不发生变动；但是处于结果一端的登记，这个不动产物权变动的生效要件，不是处于原因一端的原因行为的生效要件，除非法律另有规定或当事人另有约定。《民法典》无此另外的规定，当事人可能有此类约定，那属于意思自治的范畴，笔者至今未见当事人在房屋买卖合同中约定转移登记是房屋买卖合同的生效要件。关于原因行为的成立和生效，《民法典》的立场和态度是：依法成立的合同自成立时生效（第502条第1款正文），这是常见的情形；法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定（第502条第2款前段），这为个别现象。即使个别现象里的“批准等手续”，也不包括作为不动产物权变动的生效要件之一的登记。

二、不动产物权变动与物权行为之间的关系

按照德国民法理论审视前两个自然段所述现象，A楼买卖合同系债权行为，A楼的所有权由张三转移至李四，站在法律行为的层面看待，它是物权行为；立于结果的角度看待，它是不动产物权的变动。与此不同，在法国、日本（通说）、中国的民法视野里，这里只有一个法律行为，即A楼买卖合同，至于A楼所有权的转移，那是A楼买卖合同履行的结果，是个事实，也可以说是事实行为。

德国民法如此对待生活关系，利弊相伴。其弊之一是，不动产物权变动/A楼所有权的转移这同一个现象被分析为两个现象，并且分处两端：一个作为原因行为/物权行为，一个作为结果；一个作为法律事实，一个作为法律关系。一方面，物权行为这个法律事实引发物权变动这种法律关系，可另一方面，展现在人们眼前的是：该物权变动这个法律关系正好是物权行为这个法律事实本身。在普通大众眼里，疑惑不解。当然，为了维持法律事实与法律关系、原因行为与物权变动这样的理论格局，只好说：这里存在着逻辑上的一秒，即把物权行为/原因行为看成先于物权变动这个结果一秒钟出现。

个别专家、学者可能是完全沉醉于德国民法理论之中了，脑海里除了德国民法思维再无其他民法逻辑，表现在这里就是：只要一见到物权变动，就认定存在物权行为。于是，这些专家、学者把《民法典》第215条开头所谓“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”说成是物权行为，或将“设立、变更、转让和消灭不动产物权”理解为物权行为。这不能成立！首先，从《民法典》第215条的文义和规范意旨角度看，此处“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”是原因行为，可能是不动产买卖合同、互易合同、赠与合同等，绝不是物权行为。即使按照德国民法理论审视，结论也是如此。其次，此处所谓“设立、变更、转让和消灭不动产物权”，是不动产物权变动，也不是物权行为。原来，不动产物权变动在任何法制上、任何国度或地区里都存在，可是在不同的学说体系和背景下，对物权变动的认识存在着分歧。在英美法系、法国法系、苏联民法上，物权变动就是物权运动的现象，或为物权从无到有，或为物权从甲移转至乙，或为物权自身发生了变化，或为物权归于消灭，其中不含有意思表示乃至物权合意，没有所谓物权行为存在的余地。与此不同，德国法系通过人为的抽象，认为物权变动的现象含有多种因素，从结果的侧面总结是物权发生、变更、消灭，从行为的层面剖析，认为其中含有物权意思表示或物权合意，从动因的角度观察为物权行为。日本的民法学说对此看法不一，如今的通说采取法国法系的解释，少数说仍固守德国法系的理论。

中国法呢？关键是立法计划和立法目的。如果《民法典》的立法计划和立法目的是按照物权行为理论来设计物权制度，那么，《民法典》第215条就含有物权行为的内容；反之，则否。之所以如此，是因为法律行为系因法律承认意思表示于法律世界中实现行为人欲然的法律判断 ，法律概念是对生活的抽象而不是生活本身，意思表示以及法律行为制度也是法律对现实生活的一种抽象，属于规范层面。 在交易过程中所存在的围绕物权变动的意思因素，并不一定能够在民法世界中找到自己的位置。立法者的选择是多样的：可能忽视这些意思因素；可能赋予这些意思因素以法律意义；也可能在实际没有意思因素的地方拟制当事人的意思，并赋予其法律意义。 物权行为是个人造的产物，是学者认识事物所形成的学术见解，是个法律创设的制度。学术上不抽象出物权行为，法律不设置物权行为制度，就没有物权行为这个东西。正因如此，立法者可以将抛弃物权等现象抽象设计为物权行为法律制度，也可以不作如此抽象，仅仅把此类现象设计为法律行为，不再区分是“物权行为”还是“债权行为”。在采取后一种方案的情况下，就不能说“抛弃物权系物权行为，乃客观存在” 。

法国民法、苏联民法没有抽象物权行为，没有设置物权行为制度，在它们那里就没有物权行为。有专家、学者称物权行为独立性属于事实判断，物权行为无因性属于价值判断，这种断言适合于德国民法及其理论，但不适合法国的、苏联的民法及其学说。原因正在于德国民法上存在着物权行为这个事实，而法国的、苏联的民法上不存在物权行为这个事实。

笔者多次参与全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会及民法室组织的《民法总则》草案、《民法典（草案）》研讨会，从未闻知立法机关采纳物权行为理论。虽然在研讨会上曾有三两个学者力主《民法总则》《民法典》采取物权行为理论，但每次都有专家、学者予以反对，《民法总则》《民法典》没有采取物权行为理论。 在这里，可以援引长期在全国人大从事《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》草拟和研讨工作，先后担任民法室主任、法制工作委员会副主任的王胜明先生的说明：《民法通则》《物权法》《合同法》等民事法律没有采纳物权行为理论 ，只能把物权变动定性为一种物权运动的客观现象，而非物权行为。《物权法》第15条的规定，区分的是物权变动与其原因行为，而非物权行为与其原因行为。这样解释的重要根据就在于《物权法》没有采取物权行为理论。

三、不动产物权变动与其原因行为之间的关系在法律层面的演变

在比较长的历史时期，中国法未注意区分不动产物权变动与其原因行为，甚至把两者紧紧地捆绑在一起，或者混淆它们。

最高人民法院于1982年8月19日作出的《关于华侨买卖国内房屋问题的批复》中指出，华侨买卖国内房屋，必须向国内当地房管部门申请登记，经审查批准后，方可成交；并按规定在国内支付款项交纳税金；否则不予承认。再如，最高人民法院于1985年8月10日作出的《关于国营企业购买私房已使用多年经补办批准手续后可承认买卖关系有效的批复》，认定私房买卖合同关系经补办县人民政府的批准手续后有效。最高人民法院于1982年12月18日发出的《关于王正贵与林作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》指出，房屋买卖关系，既未经过国家的契税手续，也没有取得房管部门的认可，该买卖合同无效。这些批复似乎把登记作为买卖等合同的有效要件了。

模棱两可的有，《关于民法通则的意见》规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续（第128条）。其中，有的表述把过户登记作为所有权移转的生效要件，有的表述则有登记为赠与关系的有效要件之意，概念不清。

无论是20世纪50年代的民法学著作，还是20世纪80年代的民法学著述，都把登记、批准作为买卖等合同的生效要件甚至成立要件 ，而不是把它们作为物权变动的生效要件。

《担保法》第41条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，显然是把登记作为影响抵押合同效力的要件了。与此理念相仿，《担保法》第64条第2款关于“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的规定，也混淆了物权变动的生效要件与原因行为的生效要件。

《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第5条关于“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效”的规定，第6条关于“……转让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效”的规定，第7条关于“……在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效”的规定，第14条关于“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效；如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地，并对土地投资开发利用的，经有关主管部门同意，补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。转让方给其他合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任”的规定，第15条关于“土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续，将土地使用权进行抵押的，应当认定抵押合同无效”的规定，第16条关于“土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续将土地使用权抵押后，又与他人就同一土地使用权签订抵押合同，并办理了抵押登记手续的，应当认定后一个抵押合同有效”的规定，以及第18条中段关于“未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效”的规定，都是错将不动产物权变动的生效要件作为原因行为的生效要件。

《物权法》率先澄清这个问题，于第15条明确确立不动产物权变动与其原因行为相区分的原则。《民法典》完全承继之（第215条）。

四、不动产物权变动与其原因行为相区分的意义

1.这种区分符合物权与债权二分、各自依其自身规律运动的基本原理。物权依其绝对性及强大效力有必要奉行公示原则，尤其在交易领域这还是交易安全的需要。所以，不动产物权以登记作为公示方法，其变动以登记作为生效要件，具有内在合理性。不动产物权变动的原因行为，诸如买卖合同、互易合同、赠与合同、以物抵债协议、抵押合同等，遵循合同的相对性，无公示的强烈需求，并且时常也无法公示。既然如此，把登记作为此类合同的生效要件不合合同的本质要求，画蛇添足。

2.这种区分意味着买卖、抵押等合同的效力不因未办理登记手续而受影响，即使未办理登记手续，这些合同也是有效的，买受人、“抵押权”人等权利人可以基于这些有效的合同请求出卖人、抵押人等义务人继续履行合同项下协助办理登记的义务，达到不动产物权变动的结果。与此不同，把登记作为这些合同的生效要件，只要没有办理登记手续，这些合同便未生效，甚至无效，出卖人、抵押人等义务人协助办理登记手续的义务便不复存在，买受人、“抵押权”人等权利人无权请求出卖人、抵押人等义务人继续协助办理登记的义务，不动产物权变动成为泡影。这显然不利于买受人、“抵押权”人等权利人。

3.这种区分使原因行为大多处于有效的状态，出卖人、抵押人等义务人负有协助办理登记的义务。他们不履行此类义务，便构成违约，买受人、“抵押权”人等权利人可以追究其违约责任，如请求其支付违约金或赔偿履行利益（期待利益或曰预期利益）的损失。而把登记作为原因行为的生效要件，未登记则原因行为不发生效力甚至无效，买受人、“抵押权”人等权利人只可追究出卖人、抵押人等义务人的缔约过失责任。如此，违约金责任不复存在，损害赔偿，多数说认为限于直接损失（成本的支出），不得主张机会利益的损失赔偿。无机会利益的损失赔偿远远低于违约责任中的履行利益（期待利益或曰预期利益）的赔偿。这显然不利于买受人、“抵押权”人等权利人。

4.这种区分使原因行为大多处于有效的状态，买受人等债权人占有作为标的物的不动产属于有权占有，出卖人等无权请求返还该种占有。与此不同，把登记作为原因行为的生效要件，未登记，买卖等合同不生效甚至无效，买受人等权利人尚无债权，其占有作为标的物的不动产构成无权占有，出卖人等义务人有权请求返还。这也不利于买受人等权利人。

五、不可从一个极端跳到另一个极端

笔者注意到，有些专家、学者持有下述认识甚至体现在判决里：既然物权变动与其原因行为相区分，那么，物权变动一经完成，就具有独立性，登记完毕的不动产物权依《物权法》第15条亦即《民法典》第215条的规定就具有绝对的效力，即使该物权变动的原因行为没有成立、无效，也要维持不动产物权的效力。因而，在有人认为不动产登记错误、提起确认之诉，请求人民法院把登记在甲名下的某不动产变更登记在自己名下的案件中，主审法院不予审理该不动产登记的原因行为是否有效，便径直以该不动产业已登记在甲的名下为由驳回该诉讼请求。这是不正确的，因为不动产登记受法律保护是以其有法律根据作为前提的，如果某项不动产登记欠缺法律根据，就是错误登记，应予更正（《物权法》第19条第1款，《民法典》第220条第1款）；在不动产物权变动是基于法律行为而发生的情况下，只有该法律行为有效，该不动产物权的登记才受法律保护，在该法律行为不成立、无效的情况下，该登记失去继续维持的法律根据，在真正的物权人请求确认该不动产物权归其享有的诉讼中，该不动产物权登记应被注销。

假如当事人仅仅诉请人民法院确认某不动产物权归属于他，不归登记名义人，但未同时诉请确认该不动产物权登记所基于的买卖等合同不成立或无效，那么，审判庭应予释明，以便一并解决该不动产物权登记与其原因行为的问题，把该不动产物权确认给真正的物权人。

第二百一十六条

不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

不动产登记簿由登记机构管理。

本条主旨

本条是关于登记具有公信力以及不动产登记簿由登记机构管理的规定。

相关条文

《物权法》第16条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

不动产登记簿由登记机构管理。

理解与适用

一、登记具有公信力

本条第1款前段赋予不动产物权登记具有公信力，其意义在于，不动产物权变动既以登记为公示方法，即使此类表征与真实的权利不符，对于信赖物权表征而为交易之人，法律仍然承认其具有与真实物权状态相同的法律效果，以为保护。 该项原则即为公信原则，这种法律效力就是公信力。本条第1款前段即为其法律根据。

本条是对《物权法》第16条的复制。理解本条，有必要回顾专家、学者对《物权法》第16条的解读。清楚了《物权法》第16条及其解读与争论，也就明白了《民法典》第216条的意义。

《物权法》第16条第1款关于“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”的规定，承认了权利正确性推定原则，结合《物权法》第106条第1款等条款的规定解释，也可以说它承认了不动产物权登记的公信原则、公信力。

当然，存在相反的见解，理由恐怕是《物权法》没有规定权利正确性推定原则，换句话说，《物权法》第16条第1款并非权利正确性推定的规定。

诚然，依《物权法》第16条第1款的文字表述，确实难见“视为”“推定”的意思，但若僵硬地遵循汉语语文的规则解释该条款，就此得出《物权法》尚未承认公信力的结论，就使得《物权法》第106条明确规定的善意取得制度失去存在的逻辑前提、技术前提。因为按照通说，善意取得制度必须以公示具有公信力为技术前提、逻辑前提。有鉴于此，不如宽松地解释《物权法》第16条第1款的意义，即所谓“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，固然是指不动产登记簿记载的权利状态符合真实的权利义务关系的场合，该记载当然是物权归属和内容的根据，任何人都无权无视，任何人均不得否认，否则，需承担法律责任；同时也包含这样的意思：不动产登记簿记载的权利状态不符合真实的权利义务关系时，只要没有举证推翻该项记载，没有注销该项记载，没有记载正确性的异议，对于信赖该项记载的善意相对人而言，“不动产登记簿关于权利状态的记载”，同样“是物权归属和内容的根据”。换句话说，把《物权法》第16条第1款的规定，解释为包含着权利正确性推定的意思。

如此解释，固然是为了正确地适用《物权法》，以妥当地解决无权处分问题，不得已而为之，但也不像表面看来的那样“不讲理”。这从历史解释中可以看出来。

作为中国物权立法重要参考资料的物权法草案建议稿，有梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》和王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿及说明》等。梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》第28条规定：“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利。”其条名和说明中都明确承认该条是关于权利正确性推定的规定，并将该条与《德国民法典》第891条、中国台湾地区“土地法”第43条相提并论。该建议稿第29条规定：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”其条名和说明中都明确该条系关于善意保护的规定，并将该条与《德国民法典》第892条第1项前段的规定、《瑞士民法典》第973条和第974条的规定相互对照。 王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿及说明》第26条规定：“在不动产登记簿上记载的权利人，依法享有该项物权”（第1款）。“权利人处分该项物权，受法律保护。但受让人明知权利人不应当取得该项权利，而仍然与之从事交易的，不在此限”（第2款）。“信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易的人，推定其具有善意”（第3款）。其条名为登记的效力，其说明认为登记具有公信力，信赖该登记的善意受让人应当受到法律保护。用今天多数学者的语言描述就是，该第26条规定了登记的公信力和善意取得。第27条规定：“登记记载的权利人推定其为真正的权利人，其他人推定为不享有该项权利的人。”其条名为物权的推定，其说明认为该条规定了权利正确性推定。

《德国民法典》第891条就是关于权利正确性推定的规定，与《德国民法典》第892条和第893条关于善意取得效力的规定，源于同一思想，只是在构成要件上存在着差异：第891条作为举证负担规范，也就是恰在真实法律关系无法查明时，该规范才发挥作用：受土地登记簿内容的支持者，不负举证责任；第892条和第893条作为实体法上的权利表象要件，其规范出发点，为不正确的，也就是与真实法律关系不相符的土地登记簿。在土地交易中，信赖土地登记簿的内容者，其信赖受法律保护，他获得在土地登记簿状态与真实法律关系不相吻合时，应能取得的权利地位。故而也可以说：权利表象取代权利本身。 中国台湾地区“土地法”第43条就是关于公信力的规定。

上述物权法草案建议稿对中国物权法草案产生了影响，只不过考虑到人民大众的接受能力，吸取地方人大、中央有关部门、单位和专家关于应将物权法草案第9条、第23条、第27条、第111条规定的物权变动的生效或对抗效力、物权公示的权利正确性推定的效力、物权公示的善意保护效力，予以整合、修改的意见 ，后几稿物权法草案以至《物权法》在行文上有所变化。例如，2002年1月28日的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第12条规定：“不动产登记簿记载的事项，是权利人及其物权内容的根据”（第1款）。2002年12月17日的《中华人民共和国民法（草案）》第12条第1款、2004年8月3日的《中华人民共和国物权法（草案）》（修改稿）第13条第1款完全复述了上述规定。2004年10月15日的《中华人民共和国物权法（草案）》（委员长会议审议稿）第17条第1款规定：“不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的根据。”2005年7月8日的《中华人民共和国物权法（草案）》（全国人大常委会办公厅公布的社会公开征求意见稿）第16条第1款、2006年6月6日的《中华人民共和国物权法（草案）》（修改稿）第16条第1款完全复述了2004年10月15日草案第17条第1款的规定。2006年10月20日的《中华人民共和国物权法（草案）》（第六次审议稿）第16条第1款规定：“不动产登记簿，是物权归属和内容的根据。”2006 年12月15日的《中华人民共和国物权法（草案）》（第七次审议稿）第15条第1款只是去掉了逗号，内容未变：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”2007 年3月5日的《中华人民共和国物权法（草案）》（第八次审议稿）第16条第1款复述了第七次审议稿的表述。第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3 月16日通过的《中华人民共和国物权法》第16条第1款将第八次审议稿第16条第1款的规定正式法律化了。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著的《物权法及其相关规定对照手册》 ，认为《物权法》第16条第1款的规定，与《德国民法典》第891条、第892条，与《瑞士民法典》第973条第1款[对于善意的第三人]关于“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护”的规定，与中国台湾地区“土地法”第43条关于“依本法所为之登记，有绝对效力”的规定，属于相关规定。换个角度说，中国《物权法》第16条第1款的规定，是参考、借鉴了这些境外立法例的相关规定而制定的。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》也是这样认定的，并于其“说明”部分明确将《物权法》第16条第1款的规定作为权利正确性推定看待，在其“立法理由”部分认为它规定了公信力。 时任全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主任胡康生主编的《中华人民共和国物权法释义》对《物权法》第16条第1款规定的解释，与上述文献所持观点一脉相承。

考察至此，可以说《物权法》第16条第1款就是关于权利正确性推定、公信力的规定，只是法律条文的表述没有按照境外立法例的规程行文。顺理成章，《民法典》第216条也是如此。

权利正确性推定，是在推定不动产登记簿登记的不动产物权状态与真实的不动产物权关系相一致，法律对此认可和保护。它不仅就登记的不动产物权的存在及其归属具有推定的法律效力（推定不动产登记簿所登记的不动产物权属于登记名义人，或曰其享有该不动产物权），而且就该不动产物权变动的存在，也属于其推定的范围（不动产物权变动一经登记，就推定该不动产物权变动合法存在）。此其一。需要注意，具有权利正确性推定的登记，仅以关于不动产物权的登记为限，所以，关于不动产物权登记标示的记载，如土地的坐落、面积、地目、使用区分及建筑物的结构等与土地、建筑物的现状，都不为权利正确性推定的效力所及。交易相对人仅仅信赖这些内容不足以使其善意取得交易标的物。权利正确性推定的效力所及的，交易相对人应该信赖的，法律保护这种信赖的，应当是不动产登记簿所登记的不动产物权的存在及其现在的状态，诸如不动产物权的种类、内容、顺序及权利人。此其二。 这种理念及观点也适合对《物权法》第16条第1款和《民法典》第216条第1款的理解和把握。

二、确立公信原则的机理

不动产物权以登记为其公示方法，法律可以就此止步，不赋予登记以绝对的效力。至于登记是否准确地反映了真实的不动产物权关系，法律不打包票。这或暗或明地告诉人们，不动产登记簿的记载不一定正确，不得/不宜完全信赖该记载，与登记名义人发生发关系时，欲保自己不因登记错误而受损失，需要做进一步的尽职调查，只在有充分、确凿的证据证明该登记为正确时，才与登记名义人交易，方可支付对价。日本民法就奉行此道。这虽然符合实事求是的原则，注重保护真实的物权人，但是，交易相对人势必投入相当的人力、物力尽职调查登记的不动产物权关系是否就是真实的不动产物权关系，以免因登记的物权人对不动产没有处分权而使交易相对人不能取得该不动产物权，从而遭受损失。

鉴于尽职调查耗时、费力，使交易成本大为增加；特别是，有些场合无法尽职调查。其结果是大大挫伤了人们进行交易的积极性，制约了财产的流转，降低了其社会价值。为改变这种局面，包括德国民法在内的一些立法例为了交易安全，及满足效率原则的要求，赋予不动产物权的登记以绝对的效力，保护信赖此类登记的善意相对人，在此类登记所彰显的不动产物权关系与真实的不动产物权关系不一致的情况下，固定了基于此类登记所为的不动产物权变动的关系，由善意取得制度配合，使善意的交易相对人取得该不动产物权。这就是公信原则/公信力得以确立的机理。

需要注意，公信原则所具有的保护交易安全（动的安全）的长处，是以牺牲真实的不动产物权人的利益（静的安全）作为代价的。真实的不动产物权人在不少情况下会失去其不动产物权，若专就真实的不动产物权人一侧看问题，特别是所有权绝对理念根深蒂固的话，则必定牢骚满腹。这无可厚非，可以理解。没有更好的对策，只得两害相权取其轻，对个体（individual）的所有权的尊重让位于交易安全的保障。当然，一部善法应当努力使动的安全和静的安全达到最佳的调和状态。为了合理地降低公信原则的负面影响，确实需要尽力实现不动产登记簿的记载正确。否则，静的安全就会因公信原则而受到极大威胁。换言之，在不动产登记簿的记载大体上尚未正确反映出真实的权利关系的情形，若对此种不动产登记簿的记载赋予公信力，真实权利人的利益就会受到不当损害，作为法律制度总体的均衡就会被打破，形成困难的局面。正是基于此种情事，对登记赋予公信力的德国和瑞士的法制，才花费心血整备土地登记簿，对登记手续采取极其慎重的态度。 此其一。严格善意取得的构成要件，适当地减少一些善意取得的机会，也就是使真实的不动产物权人保有其不动产物权的可能增多一些。此其二。充分发挥债法的作用，不动产物权人可以请求无权处分人返还不当得利返还或承担侵权损害赔偿责任，有时甚至可以向不动产物权的买受人等第三人予以请求，填补损失。此其三。适当限缩公信原则的适用范围，只在基于法律行为而发生的不动产物权变动的领域适用该项原则，在非交易领域遵循实事求是的原则。此其四。

三、公信原则的适用范围

所谓适当限缩公信原则的适用范围，就是不按《民法典》第216条第1款关于“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”的字面意思予以理解和适用，在以下场合，有关当事人不得以不动产登记簿的记载为依据，主张对该登记的不动产享有某种权利。

（一）登记名义人与真实的不动产物权人之间的关系

公信原则不适用于登记名义人与真实的不动产物权人之间、占有人与真实的不动产物权人之间的关系，他们之间的关系仍然按照实事求是的原则处理，即对于真实的不动产物权人而言，不认为登记名义人或占有人享有不动产物权。例如，甲系乙的丈夫，二人实行夫妻共有财产制，在夫妻关系存续期间购买了A楼，但仅仅登记在甲的名下。其后，夫妻反目，妻子乙主张A楼亦属其所有，甲抗辩道：A楼登记在其名下，按照《民法典》第214条、第216条第1款的规定，A楼仅归其所有，因该楼未登记在乙的名下，故乙对A楼不享有所有权。笔者反对甲的主张，认为甲和乙之间为真实所有权人和登记名义人之间的关系，应遵循实事求是的原则，或曰贯彻实质主义，而不适用《民法典》第214条、第216条第1款的规定。如果甲能对抗乙的主张，说服裁判者支持其关于A楼仅归其所有的主张，就必须举证证明甲和乙实行夫妻分别财产制、A楼由甲自己的财产购得或换得，或者举证证明甲和乙于购得或换得A楼时已经离婚，或者举证证明离婚协议约定A楼归属于甲，……如果未能举证其中之一，就不得否认乙对A楼也享有所有权。此其一。公信原则适用于登记名义人、占有人与第三人之间的交易关系。公信原则适用于登记名义人与第三人之间的交易关系，适用于占有人与第三人之间的交易关系。 此其二。

（二）登记的公信力之于不动产物权变动的直接当事人

登记的公信力之于不动产物权变动的直接当事人，需要区分情况而下结论。（1）此处所谓不动产物权变动的直接当事人，是指该不动产物权的登记名义人和交易相对人。假如登记原因无效或可撤销，在交易相对人未取得不动产权利前，真实的不动产物权人对于登记名义人仍可主张其权利。 此时，该交易相对人不但无权以登记的公信力对抗真实的不动产物权人，也无权以登记具有公信力为由强制登记名义人必须将该不动产物权转移登记在自己名下。例如，甲将登记在其名下的A楼出卖与乙，但实际上A楼属于丙所有，只要A楼未过户登记至乙的名下，甲即可向乙说明A楼本属于丙，并出示证据，无法办理过户登记手续，乙便无权援用《民法典》第216条第1款的规定，以公信力为由，强求甲履行转移A楼所有权的义务，但可请求甲承担不能履行的违约责任。（2）登记名义人与交易相对人之间的买卖等合同有效，即使登记名义人同时是该不动产的真实物权人，也不得援用《民法典》第214条、第216条第1款的规定，不得以该不动产的物权人自居，以物权优先于债权为由，对抗该交易相对人所享有的请求转移该不动产物权的债权；恰恰相反，登记名义人必须满足交易相对人关于转移该不动产的占有和所有权转移给他的请求，将该不动产的占有转移给交易相对人，配合交易相对人到不动产登记机构办理该不动产物权的转移登记手续。同理，占有的公信力在动产物权变动的直接当事人之间也适用上述规则。（3）登记名义人与交易相对人之间的买卖等合同有效，但登记名义人不是该不动产的真实物权人，于此场合，有无登记的公信力问题？若有，登记的公信力在哪个环节发挥作用？笔者认为登记的公信力于此发挥着作用，只不过作用领域在交易相对人与真实的不动产物权人之间的关系中，若已经满足了善意取得的构成要件，则交易相对人可以对抗真实的不动产物权人关于否定交易相对人取得该不动产物权的主张；若未满足善意取得的构成要件，那么，交易相对人无权对抗真实的不动产物权人关于其为该不动产物权人的主张。至于在登记名义人和交易相对人之间，从登记名义人一侧看，他都无法借助登记的公信力获取物权法和债法上的权益，从交易相对人一侧着眼，他在善意取得该不动产的物权之后，有权以登记的公信力和善意取得来对抗登记名义人否定该不动产物权变动的主张，保有住该不动产物权；但在善意取得之前，登记名义人披露其无权处分的信息，交易相对人则无权以登记的公信力来抗辩。（4）至于处于交易关系之外的第三人，是否有权援用登记的公信力对登记名义人、占有人主张对特定不动产的权利，对抗真实的不动产物权人，十分复杂，需要根据具体情况加以确定。例如，善意的交易相对人去世，其继承人有权援用登记的公信力对抗真实的不动产物权人，当然，这以善意取得已成事实为前提。此其一。一般第三人毁损了登记在甲名下的房屋，难以对抗该房屋的真正所有权人请求其承担侵权责任的主张，即该第三人不得以我只信赖不动产物权的登记而仅仅对登记名义人承担侵权责任。此其二。

（三）被执行的财产非为交易标的物的场合

公信原则适用于强制执行的对象正好是申请人与被执行人之间所为交易的标的物的领域。例如，甲购买乙的A楼，但乙拒不履行交付A楼的义务，甲申请人民法院强制执行A楼。即使A楼本为丙所有，但登记错误于乙的名下，只要甲为善意，就有权申请人民法院强制执行A楼，丙无权对抗。除此而外，公信原则在许多情况下不适用于强制执行制度中对于被执行人财产范围的认定，就此从四个角度予以阐释。

1.拥有A楼的甲公司赊欠乙公司1亿元人民币，此债未清偿时被分立成丙公司和丁公司，依分立协议约定该1亿元人民币的债务由丁公司负担，A楼划归丙公司所有并办理了变更登记（过户登记）。乙公司申请强制执行，并意将A楼作为被执行财产，丙公司以所欠1亿元人民币的债务划归丁公司负责偿还而A楼已属自己所有为由来对抗乙公司的强制执行请求。

如果贯彻公信原则，则丙的抗辩便有依据，但却背离如下三方面的规则和原理：（1）强制执行不得破毁法人分立规则，应当遵循《民法典》第67条第2款关于“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外”的规定。在债权人乙公司和债务人丁公司未约定丙公司和丁公司就甲公司对外债务不负连带责任的情况下，丙公司和丁公司之间关于“该1亿元人民币的债务由丁公司负担，A楼划归丙公司所有”的约定，因违反《民法典》第67条第2款正文而对乙公司而言无效。（2）再者，所谓“该1亿元人民币的债务由丁公司负担，A楼划归丙公司所有”，纯属丙公司和丁公司之间的约定，按照合同的相对性，它也不具有对抗乙公司关于强制执行的请求的效力。（3）乙公司申请强制执行登记在丙公司的名下的A楼，这不属于交易，因此在乙公司和丙公司之间的强制执行关系中不得适用《民法典》第216条第1款的规定，不得适用公信原则予以处理，而应适用另外的、相应的制度及规则。于此场合，应当适用《民法典》第67条第2款正文。

2.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条限于第三人对于未办理过户登记手续没有过错、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定确定》第28条限于非因买受人自身原因未办理过户登记，有其道理：被强制执行的财产，应是被执行人的财产，而非被执行人以外的人或曰第三人的财产。界分被执行人的财产与第三人的财产，有实质上的界分与外观上的界分之别。所谓外观上的界分，在不动产的场合注重登记，简言之，某不动产登记在被执行人名下的，属于被执行人的财产，登记在第三人名下的，就不属于被执行人的财产。所谓实质上的界分，就是依据事理、社会一般观念，注重某不动产在事实层面的归属。例如，某不动产系买卖的标的物，在买受人已经付清全款时，依据商品交换规则该不动产应归买受人所有，尽管在不动产登记簿上它仍然登记在出卖人的名下，依据《民法典》第209条、第214条等规定买受人尚未取得该不动产所有权。笔者主张，在基于法律行为而生的不动产物权变动的场合，应当采取外观上的界分，尤其是在对于第三人的关系上特别应当如此；但在执行领域，在执行申请人与被执行财产之间的关系方面，不属于基于法律行为而生的物权变动，第三人可否对抗执行申请，换言之，执行申请人指认的拟执行标的是归被执行人所有还是归属于第三人，不应适用《民法典》第209条、第214条和第216条第1款的规定，即不适用公信原则，而应遵循实事求是的原则，只要有充分、确凿的证据证明拟执行的财产不属于被执行人而属于第三人，该第三人就有权对抗强制执行。此处所谓属于第三人，不但包括形式要件齐全地属于第三人，也包括前述依实质上的界分拟申请执行的标的属于第三人。此其一。在与被执行人的法律关系上，执行申请人对其享有的债权为普通债权，指向被执行人的一般责任财产；买受人对于申请执行的标的所享有的债权，系买卖合同项下的债权，指向被执行人特定的标的物，并且该债权已经带有物权期待权的属性。暂时抛开物权期待权不论，执行申请人的债权和买受人的债权至少应受法律的平等保护。此处平等保护的应有表现是买受人就该特定不动产完全实现其债权，即被执行人及时办理不动产物权的转移登记；执行申请人就被执行人的其他责任财产实现其债权，达到“双赢”。但若强制执行买受人所购买的不动产，则意味着执行申请人实现了债权，而买受人于买卖合同项下的债权却无法实现。这没有做到平等保护，在被执行人的其他责任财产完全能够满足执行申请人的债权的情况下，更是如此。如果再把买受人的物权期待权考虑进来，支持执行申请人的请求，就更有失权衡。此其二。如果支持买受人请求被执行人履行完毕转移买卖物所有权的义务，即不支持执行申请人关于执行该买卖物的请求，用被执行人的其他责任财产满足执行申请人的债权，那么，三方之间的法律关系就都正常地结束，结果是法律关系简洁明了，社会秩序稳定。相反，如果支持执行申请人关于执行买卖物的请求，势必造成买受人请求被执行人承担违反不动产买卖合同的责任，形成新的诉讼，人为地使法律关系复杂化，这非上策。我们回想法律不允许连带债权不断地连带下去，而是在适当的环节使其变成按份之债，就不难明白上述道理。此其三。

3.与前述“2”之例的运动方向相反，但在不得将强制执行的对象指向外部表征为被执行人的所谓财产这一点上则相一致。例如，甲把A楼出卖给乙，乙付清全部房款，A楼过户登记在乙的名下。此时，该A楼买卖合同被认定为无效，于是甲将所收房款全部返还给乙，但乙尚未办理A楼的复原登记。乙的债权人丙申请强制执行乙的财产，包括A楼。笔者不赞同把A楼作为强制执行的对象，理由在于：（1）按照《民法典》第155条关于“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”的规定，买卖合同无效，已经交付的买卖物，其所有权复归出卖人，对于买受人享有物权请求权，而非债权请求权；买卖物为不动产、尚未办理过户登记的场合，出卖人享有该不动产的返还请求权，买卖物为不动产且已办理完毕过户登记手续的场合，出卖人享有排除妨害请求权，即有权请求买受人注销过户登记，然后享有不动产返还请求权。具体到诉争案件，A楼买卖合同无效，意味着甲和乙的关系回复至签订该买卖合同之前的状态，A楼所有权自动复归甲，只不过在法律技术上它尚被登记在乙的名下而已，甲对于乙享有物权请求权，一方面有权请求乙注销A楼所有权的登记，一方面有权请求乙移转对A楼的占有。既然A楼的所有权已归甲享有，丙申请强制执行乙的财产，就不应包括A楼在内。（2）特别是，甲已将房款全部返还给乙了，故认定A楼归甲所有，这在甲和乙之间的利益关系方面也是衡平的。丙作为第三人，仅仅与乙存在债的关系，这种地位没有足够的理由破坏甲和乙之间的衡平关系。（3）强制执行并不处于交易领域，公信原则不适用于此，而应依据实事求是原则确定被执行的财产。如此，在丙申请强制的关系上，不宜把A楼作为乙的财产对待，而应将其作为甲的财产看待。

4.乙基于《民法典》第229-231条的规定取得A楼的所有权，但此时A楼仍然登记在甲的名下。甲欠丙借贷本息8 000万元人民币，至今未还。于是债权人丙申请强制执行A楼。由于A楼并非甲和丙之间交易的标的物，单就强制执行的标的而言，对于A楼归属于谁的认定，不得适用公信原则，而应按照实事求是的原则处理。就是说，对于丙申请的强制执行来说，A楼属于乙的财产，而不属于甲的财产，乙有权对抗丙的强制执行的申请。

总而言之，强制执行处于非基于法律行为而发生的物权变动的领域，不应适用公信原则，在确定被执行人的财产时，应依实事求是原则，确定被执行人的可被执行财产。

（四）侵权行为的场合

对于侵权行为侵害财产的认定，也不应拘泥于公示原则、公信原则。无论是公示的物权名义人还是真实的不动产物权人均有权请求侵权行为人承担侵权责任。对此，通过下面的例子予以说明。A楼实为甲的财产却登记在乙的名下，丙为报复乙而擅自炸毁A楼，构成侵权行为，为打击甲而无理霸占A楼，同样成立侵权责任。其中，丙依据A楼的登记认其为乙的财产并进而毁坏之，表面上是按照A楼所有权的外观而实施侵权行为，这似乎在外观主义的射程之内，因而作为外观主义的例证。但是，于此场合，不存在两害相权取其轻、两利相权取其重的问题，不存在基于某种理念及规定保障A楼所有权人而基于另外的理念及规定保障侵权行为人的余地，只有侵权行为人承担侵权责任、A楼的所有权人享有侵权责任的请求权这种“一面倒”的局面。

四、不动产登记簿的管理

本条第2款规定的“不动产登记簿由登记机构管理”，经由《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》的细化，更具可操作性。

《不动产登记暂行条例》第12条规定：“不动产登记机构应当指定专人负责不动产登记簿的保管，并建立健全相应的安全责任制度”（第1款）。“采用纸质介质不动产登记簿的，应当配备必要的防盗、防火、防渍、防有害生物等安全保护设施”（第2款）。“采用电子介质不动产登记簿的，应当配备专门的存储设施，并采取信息网络安全防护措施”（第3款）。第13条规定：“不动产登记簿由不动产登记机构永久保存。不动产登记簿损毁、灭失的，不动产登记机构应当依据原有登记资料予以重建”（第1款）。“行政区域变更或者不动产登记机构职能调整的，应当及时将不动产登记簿移交相应的不动产登记机构”（第3款）。《不动产登记暂行条例实施细则》第7条规定：“不动产登记机构应当配备专门的不动产登记电子存储设施，采取信息网络安全防护措施，保证电子数据安全”（第1款）。“任何单位和个人不得擅自复制或者篡改不动产登记簿信息”（第2款）。

第二百一十七条

不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

本条主旨

本条是关于不动产登记簿的记载与不动产权属证书关系的规定。

相关条文

《物权法》第17条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

理解与适用

一、本条含义概貌

本条是对《物权法》第17条的复制，前段赋权不动产权属证书具有证据效力，中段宣明此种权属证书记载的事项应当与不动产登记簿的记载相一致，后段确立不动产物权的状态以不动产登记簿的记载为准的原则，同时承认例外。

二、不动产权属证书的地位及效力

不动产登记簿的记载，系不动产物权及其变动的描述、记录。此类写照须有外在的表现形式，以便众人了解，达到公示的效果。此处所谓外在的表现形式，不动产登记的簿页为其一种，不论该簿页采用电子介质的，还是采用纸质介质的，都是如此。不过，此类外在的表现形式难被权利人自我保管，更遑论随身携带了。因此，它满足不了在若干场合的需要，如在不动产租赁、向交易相对人初现经济实力、某些公证、初步举证证明等情况下，只需要简化地显示自己为该不动产的权利人即可，却难举手之劳，必须周折、费力地前往不动产登记机构查询不动产登记信息。于是，不动产权属证书这种外在表现形式应运而生，并且百姓大众对之几乎笃信不疑。

但由于个别人蓄意伪造等原因，不动产权属证书与不动产登记簿的记载不一致也确有其例。不动产登记簿的记载与不动产权属证书所展示的不动产物权状况相一致，自然无事；但不一致时，以谁为准确定不动产物权的归属？这必须回答。本条确立的规则是“除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。

以不动产登记簿的记载为准，这与《民法典》奉行的不动产物权以登记为公示方法（第209条、第214条等）、此类登记具有公信力（第216条第1款）及善意取得的构成（第311条第1款）相互衔接、呼应，在体系方面是自洽的。换个表述方式就是，既然《民法典》确立的不动产物权及其变动的公示方法是登记，而非不动产权属证书；既然是赋予不动产物权及其变动的登记具有公信力，而非不动产权属证书，那么，在不动产登记簿的记载与不动产权属证书所展示的不动产物权状况不一致时，就必须以不动产登记簿的记载为准。至于不动产权属证书，重在举证证明等方面发挥作用。

三、举证证明责任的分配

不得不注意，本条附有“除有证据证明不动产登记簿确有错误外”这个状语，它在限定着“以不动产登记簿为准”的断语。对此，可有如下理解：其一，不动产登记簿的记载确有错误，只是不依该记载确定不动产物权的状态，也不必然以不动产权属证书展示的不动产物权状态为依据，确定不动产权属。只有在不动产权属证书所展示的不动产物权状况属实、而不动产登记簿的记载有错误的情况下，才依该权属证书所展示的不动产物权状况为准。换句话说，该状语仍未赋予不动产权属证书绝对的效力，即使不动产登记簿的记载有错误，有关当事人也必须举证证明不动产权属证书展示的不动产物权关系与真实的不动产物权关系相一致。其二，在不动产权属证书所示权利人以不动产登记簿的记载错误为由，请求登记机构予以更正的情况下，该权利人负有举证证明该不动产登记簿的记载错误，该证书不是关键的证据，必须另有关键证据，才足以认定不动产登记簿的记载错误。此处所谓关键证据，例如，该登记所依据的原因行为是伪造的，真正的原因行为是足以推翻登记的法律行为；该登记所依据的原因行为是真实的、有效的，但登记机构的工作人员未按该原因行为进行登记；该登记所依据的原因行为是真实的、有效的，登记也是据此而为，但其后被无端涂改；该登记之后，该不动产的物权发生变动，不动产登记簿的记载没有变更登记；等等。其三，交易相对人发现不动产权属证书所展示的不动产物权状况与不动产登记簿的记载不一致，要求该登记名义人澄清，于此场合的举证证明的责任在登记名义人。

第二百一十八条

权利人、利害关系人可以申请查询、复制不动产登记资料，登记机构应当提供。

本条主旨

本条是关于不动产资料查询、复制的权利义务的规定。

相关条文

《物权法》第18条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。

《担保法》第45条 登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。《海商法》第13条第3款 船舶抵押权的登记状况，允许公众查询。

《民用航空法》第12条第2款 民用航空器权利登记事项，可以供公众查询、复制或者摘录。

《土地管理法实施条例》第3条第3款 土地登记资料可以公开查询。

《不动产登记暂行条例》第27条 权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。

有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资料。

《不动产登记暂行条例实施细则》第94条以下。

理解与适用

一、基本含义与制定根据

本条复制了《物权法》第18条的规定，前段赋权权利人、利害关系人查询、复制登记资料之权，后段加以不动产登记机构满足权利人、利害关系人查询、复制登记资料请求的义务。

权利人、利害关系人可以申请查询系物权法奉行公示原则、不动产物权以登记为公示方法的逻辑结论。所谓不动产物权的公示，绝非将不动产登记簿关于不动产物权及其变动的记载信息昭然于天下，毫无私密可言，而是赋权特定范围的人通过以法律程序查询的途径及方式，知晓某特定不动产的物权及其变动的状况，因此才有本条的出现。

复制不动产资料，既是备忘的需要，又是向交易相对人等有关当事人展示不动产物权的需要，还是举证证明的需要。

不动产登记簿的记载不得大白于天下，允许哪些人查询、复制不动产资料呢？确定该范围需要兼顾不动产物权人的包括商业秘密在的隐私、交易相对人的知情权、交易发动权及交易决定权，更为概括的、高境界的表达就是交易安全。据此，本条把查询、复制不动产资料者的范围划定在权利人、利害关系人。

本条所谓不动产资料，包括不动产登记簿等不动产登记结果和不动产登记原始资料。所谓不动产登记原始资料，包括不动产登记申请书、申请人身份材料、不动产权属来源、登记原因、不动产权籍调查成果等材料以及不动产登记机构审核材料（《不动产登记暂行条例实施细则》第94条第1款）。

二、查询、复制不动产资料的具体规则

关于查询、复制不动产资料，《不动产登记暂行条例实施细则》作了较为详细的规定，兹汇总如下。

权利人、利害关系人按照《不动产登记暂行条例》第27条关于“权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供”的规定依法查询、复制不动产登记资料的，应当到具体办理不动产登记的不动产登记机构申请（第97条第2款）。因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况（第97条第4款）。人民法院、人民检察院、国家安全机关、监察机关等可以依法查询、复制与调查和处理事项有关的不动产登记资料（第97条第5款）。其他有关国家机关执行公务依法查询、复制不动产登记资料的，依照本条规定办理（第97条第6款）。涉及国家秘密的不动产登记资料的查询，按照保守国家秘密法的有关规定执行（第97条第7款）。

权利人、利害关系人申请查询、复制不动产登记资料应当提交下列材料：（1）查询申请书；（2）查询目的的说明；（3）申请人的身份材料；（4）利害关系人查询的，提交证实存在利害关系的材料（第98条第1款）。权利人、利害关系人委托他人代为查询的，还应当提交代理人的身份证明材料、授权委托书。权利人查询其不动产登记资料无需提供查询目的的说明（第98条第2款）。有关国家机关查询的，应当提供本单位出具的协助查询材料、工作人员的工作证（第98条第3款）。

有下列情形之一的，不动产登记机构不予查询，并书面告知理由：（1）申请查询的不动产不属于不动产登记机构管辖范围的；（2）查询人提交的申请材料不符合规定的；（3）申请查询的主体或者查询事项不符合规定的；（4）申请查询的目的不合法的；（5）法律、行政法规规定的其他情形（第99条）。

对符合本实施细则规定的查询申请，不动产登记机构应当当场提供查询；因情况特殊，不能当场提供查询的，应当在5个工作日内提供查询（第100条）。

查询人查询不动产登记资料，应当在不动产登记机构设定的场所进行（第101条第1款）。不动产登记原始资料不得带离设定的场所（第101条第2款）。查询人在查询时应当保持不动产登记资料的完好，严禁遗失、拆散、调换、抽取、污损登记资料，也不得损坏查询设备（第101条第3款）。

查询人可以查阅、抄录不动产登记资料。查询人要求复制不动产登记资料的，不动产登记机构应当提供复制（第102条第1款）。查询人要求出具查询结果证明的，不动产登记机构应当出具查询结果证明。查询结果证明应注明查询目的及日期，并加盖不动产登记机构查询专用章（第102条第2款）。

第二百一十九条

利害关系人不得公开、非法使用权利人的不动产登记资料。

本条主旨

本条是关于利害关系人不得公开、非法使用不动产资料的规定。

相关条文

《保密法》第48条 违反本法规定，有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

……（五）非法复制、记录、存储国家秘密的；

（六）在私人交往和通信中涉及国家秘密的；

（七）在互联网及其他公共信息网络或者未采取保密措施的有线和无线通信中传递国家秘密的；

（八）将涉密计算机、涉密存储设备接入互联网及其他公共信息网络的；

（九）在未采取防护措施的情况下，在涉密信息系统与互联网及其他公共信息网络之间进行信息交换的；

（十）使用非涉密计算机、非涉密存储设备存储、处理国家秘密信息的；

…………

《不动产登记暂行条例》第28条 查询不动产登记资料的单位、个人应当向不动产登记机构说明查询目的，不得将查询获得的不动产登记资料用于其他目的；未经权利人同意，不得泄露查询获得的不动产登记资料。

第32条 不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员，查询不动产登记资料的单位或者个人违反国家规定，泄露不动产登记资料、登记信息，或者利用不动产登记资料、登记信息进行不正当活动，给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；对有关责任人员依法给予处分；有关责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《不动产登记暂行条例实施细则》第104条 当事人违反本实施细则规定，有下列行为之一，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）采用提供虚假材料等欺骗手段申请登记；

（二）采用欺骗手段申请查询、复制登记资料；

（三）违反国家规定，泄露不动产登记资料、登记信息；

（四）查询人遗失、拆散、调换、抽取、污损登记资料的；

（五）擅自将不动产登记资料带离查询场所、损坏查询设备的。

理解与适用

不动产资料，属于不动产物权人的隐私及商业秘密，在物权法领域关乎处分权，在合同法领域显现履行能力，在侵权责任法领域为侵权行为的标的，应受法律保护。本条明确了查询、复制不动产资料的利害关系人的义务，这为其他法律部门规制违反这些义务者及其行为提供了前提和基础。利害关系人违反这些义务时，应当产生何种具体的法律后果，适用相应的法律部门的相关规定。

相对于《物权法》而言，本条属于增设，既是经过调研发现实务中确有违反这些义务的行为发生，有必要设置义务及责任，以儆效尤，从而保护不动产权利人乃至其利害关系人的权益。

第二百二十条

权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记，申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

本条主旨

本条是关于更正登记和异议登记的规定。

相关条文

《物权法》第19条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

法释〔2016〕5号第3条 异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。

理解与适用

本条第1款规定了更正登记，第2款规定了异议登记，兹分别解释如下。

一、更正登记

（一）更正登记的概念

所谓更正登记，是指对不正确的不动产登记进行更正的登记。当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持（法释〔2016〕5号第2条）。通过对登记簿上不正确登记的纠正，使登记所昭示的权利状态符合真实的权利状态，进而避免真实的权利人因登记公信力受到损害。这是更正登记制度的目的所在。

（二）举证证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符

法释〔2016〕5号第2条所谓证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的证据，究竟包括哪些？

首先说明，法释〔2016〕5号系对《物权法》若干规定的司法解释，不过，其中许多解释也适合于《民法典》的相应规定。在司法解释未因《民法典》的实施而完成清理、重新解释的工作之前，法释〔2016〕5号仍然有效。

再次申明，《民法典》第216条第1款确立的不动产登记的公信力，并非作用于所有的物权法领域：在交易场合，交易相对人有权援用该条款的规定，有时需要同时援用《民法典》第311条第1款的规定，主张自己已经取得标的物的不动产物权，对抗真实的物权人关于该物权的主张；真实的不动产物权人与交易相对人之间的关系，也适用《民法典》第216条第1款的规定。但在登记名义人与真实的不动产物权人之间的关系方面，登记名义人不得援用该条款的规定来对抗真实的不动产物权人关于该物权的主张。换句话说，《民法典》第216条第1款的规定不适用于登记名义人与真实的不动产物权人之间的关系，也不适用于非交易领域中的强制执行之中。如此说来，法释〔2016〕5号第2条的规定是正确的。对其理解，可从证明土地权利与建筑物、构筑物及其附属设施的物权、担保物权以及错误登记四个方面把握。

1.确认土地权利（地权）的真实物权人所需证据

确认土地权利（地权）所需证据，可区分各种不同的土地权利而寻觅和锁定所需证据。（1）确认行政划拨的国有建设用地使用权的真实物权人，所需证据应当是有关行政主管机关的行政划拨的决定，或政府会议纪要；若无法举证出此类证据，“事实自证”应受重视，即占有人举证出其长期占有、使用和收益该行政划拨的土地，从而完成由占有到本权的证明，否定相对人关于其享有行政划拨的建用地使用权的主张。（2）出让的国有土地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为国有建设用地使用权出让合同，异地安排建设用地的决定，征地制度中补偿由开发商提前垫付的事实。（3）转让的国有建设用地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为国有建设用地使用权转让合同，或换合同（互易合同），或（拍卖场合的）成交确认书，或（强制执行场合的）民事裁定。（4）宅基地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为宅基地使用权审批文件，或遗赠扶养协议，或住宅买卖合同。（5）集体建设用地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为乡镇企业的设立及有关批件；历史上占有、使用建设用地的事实；集体组织与用地者之间的协议等。有必要指出的是，在广东省，集体建设用地使用权享有和行使的主体在范围方面明显扩大了。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第8条第1项规定，兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业、个体工商户、外资投资企业[包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”（来料加工、来样加工、来件加工、补偿贸易）企业]、股份制企业、联营企业，可以使用集体建设用地。确认这些主体是否享有集体建设用地使用权所需证据，是集体组织与用地者之间的协议、建设用地置换协议以及其他证据。（6）土地承包经营权的场合，确认真实的物权人所需证据为农村土地承包合同，或集体经济组织组织召开的社员大会或社员代表大会的决议。（7）地役权的场合，确认真实的物权人所需证据为地役权合同。

2.确认建筑物、构筑物及其附属设施的真实物权人所需证据

确认建筑物、构筑物及其附属设施的真实物权人所需证据，同样需要区分各种不同的不动产物权类型而寻觅和锁定所需证据。（1）在新建建筑物、构筑物及其附属设施的情况下，最重要的“证据”是主张自己须有不动产物权者享有土地权利的证据，这由《民法典》第352条正文所决定。其道理在于，建筑物、构筑物及其附属物的所有权，不能凭空而立，必须依赖土地的权利（地权），即必须具有权源或曰正当根据。至于土地权利是物权还是债权，要看具体情形。大产权房的所有权以国有建设用地使用权为正当根据（权源），农民住宅所有权以宅基地使用权为权源，农村集体组织的房屋所有权以集体土地所有权为权源，农林牧渔经营所必需的构筑物及其附属设施的所有权以土地承包经营权为权源。但有些建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，是以债权（如土地租赁权、土地借用权）为权源的。（2）通过交易的形式，确定真实物权人所需“证据”：交易文书所载明的身份为买受人或互易的一方或受赠人或抵押权人，完税人，至于交易对价（款项）的来源不处于重要地位，赠与人的口头承诺也不可靠，何时作出的家庭会议决议不确定的场合，即使该决议明确谁是真实的不动产物权人，这也难以起到作用。（3）在家庭共有的场合，确定真实的不动产物权人所需证据，包括亲属关系、对共有财产形成的贡献、无分别财产制的协议。（4）借名登记建设用地使用权、房屋所有权的场合，确定真实的不动产物权人所需证据，可有如下表现形式：借名协议；建设用地使用权出让或转让合同中的受让人是谁或商品房买卖合同中的买受人是谁；按揭贷款中的抵押人是谁，完税人是谁；至于出让金、房款项由谁出，这不关键。（5）在开发商与小业主之间确认房屋或停车库、停车位的所有权人所需证据，包括A.买卖合同的约定（若尚未过户登记，属于债法上的继续履行，不是物权法的问题）；B.公摊的项目及面积；C.面积测绘及其记载；D.国有建设用地使用权租赁的场合，确认建筑物、构筑物及其附属设施的真实所有权人所需“证据”，最为关键的是国有建设用地使用权租赁合同。

3.确认不动产担保物权的真实权利人所需证据

主张自己拥有不动产担保物权者，可举证不动产登记簿簿页记载的他项权利登记；反对此种主张，而坚持自己方位真实的不动产担保物权人的，需要举证抵押合同等文件显示自己为不动产担保物权人/债权人。

4.注销错误登记所需证据

登记错误的场合，只要举证成功登记错误，就可推翻登记的不动产物权关系，注销错误登记，将真实的不动产物权人登记于相应的簿页。

（三）更正登记的主体与程序

更正登记的请求权，简称为更正请求权，其权利人，为真实的权利人及其利害关系人（《民法典》第220条第1款前段）。这里的利害关系人，包括真实权利人的债权人、继承人、配偶等。在这方面，《不动产登记暂行条例实施细则》规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误，可以申请更正登记（第79条第1款）。权利人申请更正登记的，应当提交下列材料：（1）不动产权属证书；（2）证实登记确有错误的材料；（3）其他必要材料（第79条第2款）。利害关系人申请更正登记的，应当提交利害关系材料、证实不动产登记簿记载错误的材料以及其他必要材料（第79条第3款）。不动产权利人或者利害关系人申请更正登记，不动产登记机构认为不动产登记簿记载确有错误的，应当予以更正；但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外（第80条第1款）。不动产权属证书或者不动产登记证明填制错误以及不动产登记机构在办理更正登记中，需要更正不动产权属证书或者不动产登记证明内容的，应当书面通知权利人换发，并把换发不动产权属证书或者不动产登记证明的事项记载于登记簿（第80条第2款）。不动产登记簿记载无误的，不动产登记机构不予更正，并书面通知申请人（第80条第3款）。

如果真实的权利人及其利害关系人没有申请更正登记，登记机构发现不动产登记簿的记载有错误的，可依职权径直为更正登记。 《不动产登记暂行条例实施细则》第81条规定，不动产登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误，应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。当事人逾期不办理的，不动产登记机构应当在公告15个工作日后，依法予以更正；但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外。

应当指出，《不动产登记暂行条例实施细则》第81条的规定，较之德国法的规定走得远了些。孰优孰劣，值得思考。在德国，在土地登记簿的不正确——以《土地登记条例》第29条所规定的法院的假处分命令等形式——被证明时，则不需要有更正的同意表示（《土地登记条例》第22条，亦参考该条例第25条）。其道理比较明显：若权利被涉及者已经掌握证明土地登记簿为不正确的公文书形式的材料，则更正同意的要求就纯属多余。 这确实是积极和稳妥的，值得重视。《不动产登记暂行条例实施细则》第81条的规定，不易避免土地登记机构对登记认识错误时依职权更正登记所造成的损害，需要反思。

更正登记的前提是，不动产登记簿所记载的权利关系与真实的权利关系不一致，且源自登记簿记载的事项错误（《民法典》第220条第1款前段）。这里的错误包括记载的事项有遗漏。

仅有更正登记的申请，登记机构尚不得直接对不动产登记簿的记载进行更正，只有不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或有证据证明登记确有错误时，登记机构才有义务予以更正（《民法典》第220条第1款）。不过，在登记机构依职权径直为更正登记时则不受登记簿记载的权利人是否同意的限制。在这里，需要指出，在德国，如果土地登记簿记载的权利人拒不签署同意更正的书面文件，则须强制其作出。法律赋予因登记簿不正确而在权利上被涉及者一项实体法上的请求为更正同意表示的请求权。法律规定这一救济手段的原因在于，不正确的登记状态体现为对真实权利人的妨害。而这一妨害必须能以实体法手段加以排除。所以，该请求权具有保全的特征。这为保护真实权利人所必需，值得中国物权法借鉴。

（四）更正登记的相关效果

在德国的更正登记制度中，被请求为更正同意表示的登记权利人，即更正登记请求权的相对人，拥有防御的权利。他可以驳斥更正登记请求权构成要件的欠缺，可以主张原告的请求违反诚实信用原则，也可主张土地登记簿虽不正确，但原告负有引起产生目前存在的登记状态的债法上的义务，该相对人享有抗辩权。 这确有道理，值得重视。

以诉讼方式所主张的更正请求权，并不能阻却请求权相对人就其登记权利为转让，但该诉讼程序的判决，可以对权利的继受人发生法律效力，除非该继受人为善意。依此而言，在这种情况下，异议也有其意义。 《民法典》及其理论也应如此。

更正请求权为其赖以成立的不动产物权的派生物。在让与该不动产物权时，更正请求权随之转移给受让人。所以，更正请求权不得与该物权相分离而单独让与。与此相应，更正请求权也不适用诉讼时效的规定。 在这方面，中国和德国的规则及其理论不存在差异。

二、异议登记

（一）异议登记的概念分析

所谓异议登记，是指在不动产登记簿记载的事项有错误的情况下，把真实的权利人及其利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，使登记簿记载的权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依据登记的公信力受到保护。

异议登记之所以必要，是因为受不正确的不动产登记影响巨大的真实权利人，自然是希望尽快对登记簿予以更正，但实际权利关系常常并非清晰明确，以至于不能使他马上达到这一目的。于是，在不动产登记簿更正前的这段时间里，他就需要有一种保护措施，以避免第三人基于交易行为而善意取得该不动产物权，而使自己免遭权利上的不利益。这种保护措施就是异议及其登记。

异议制度并非是简单粗暴的救济手段，就是说，它不导致矫枉过正。准此而言，异议并不导致对不动产登记簿的“封锁”，亦即不导致不动产登记簿的冻结。登记权利人虽有可能仅仅是登记上的权利人，而非真实的权利人，但对权利仍然可以处分；而异议所阻却和排除的，只是基于该项处分（交易）的善意取得。

论其法律性质，异议既非“登记权利”的一项负担，也不是对登记权利人处分该项权利的绝对的或相对的限制，而是对一项在不动产登记簿中可能是不正确体现的，或者根本就未体现的物权的临时性保护。若嗣后证实不动产登记簿一直是正确的，则异议自始就丧失意义。故而，也就“不存在针对异议的异议” 。按照《民法典》第220条第2款、《不动产登记暂行条例实施细则》第81条的规定，利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误，权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。利害关系人申请异议登记的，应当提交下列材料：（1）证实对登记的不动产权利有利害关系的材料；（2）证实不动产登记簿记载的事项错误的材料；（3）其他必要材料。《不动产登记暂行条例实施细则》还规定，不动产登记机构受理异议登记申请的，应当将异议事项记载于不动产登记簿，并向申请人出具异议登记证明（第83条第1款）。

（二）异议登记与预告登记的运用领域

需要指出，异议登记制度也适用于预告登记的领域。其道理在于，异议的目的，旨在对真实的不动产物权予以保护。在对预告登记有善意取得的可能时，预告登记得视同为一项物权。例如，甲在不动产登记簿中被不正确地登记为所有权人。甲将该不动产出卖给乙，并同意为乙做一项预告登记。乙为恶意，明知真实权利人丙对该不动产享有所有权。在乙将该不动产让与丁时，若依通说，则丁可善意取得该不动产物权。按照通说的逻辑，此时就必须允许登记一项为丙的利益而针对该预告登记的异议。

（三）对异议登记的限制

如同上述，异议登记对真实的权利人的保护应当是临时性的，因为它同时也给不动产交易造成了一种不稳定的状态。为使因异议登记所带来的不稳定状态早日恢复正常，法律必须对异议登记的有效期间作出限制。于是，《民法典》第220条第2款规定，登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效。《不动产登记暂行条例实施细则》规定，异议登记申请人应当在异议登记之日起15日内，提交人民法院受理通知书、仲裁委员会受理通知书等提起诉讼、申请仲裁的材料；逾期不提交的，异议登记失效（第83条第2款）。异议登记失效后，申请人就同一事项以同一理由再次申请异议登记的，不动产登记机构不予受理（第83条第3款）。

之所以作此限制，是因为申请人在异议登记之日起15日内不起诉，表明他不积极行使其权利，法律没有特别加以保护的必要，也避免进一步影响登记簿记载的权利人的利益和正常的交易秩序。 尽管如此，异议登记因《民法典》第220条第2款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理（法释〔2016〕5号第3条）。

（四）异议登记的法律效果

异议登记的法律效果之一是，不动产登记簿的公信力被击破，在不动产登记簿记载有异议的情况下，交易相对人不能善意取得异议指向的不动产物权。当然，若证实不动产登记簿的内容正确，则交易相对人仍取得该项权利，该异议自始失去其意义。异议登记的法律效果之二是，中止不动产登记簿的权利正确性推定的效力。

异议登记期间，不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的，不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的，应当予以办理，但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺（《不动产登记暂行条例实施细则》第84条）。

异议登记不当（异议登记不成立），造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿（《民法典》第220条第2款）。

（五）更正登记是否为异议登记的前置程序？

就《民法典》第220条第2款前段关于“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记”的文义观察，容易得出更正登记是异议登记的前置程序的结论，但如此解释弊多利少，如有时无法满足利害关系人径直申请异议登记的要求，有时迂回曲折，增加成本，等等，不如将《民法典》第220条第2款的规定理解为仅仅是列举了异议登记启动的一种情况，而非涵盖了全部的先决条件。全面总结利害关系人的申请与更正登记和异议登记之间的关系，应当有如下类型：（1）利害关系人径直申请异议登记，无须更正登记，如利害关系人的认识错误，登记的权利状态与真实的权利关系相符；（2）利害关系人申请更正登记，无须异议登记，如登记名义人书面同意利害关系人关于更正登记的申请，登记机构办理完毕更正登记；（3）利害关系人径直申请异议登记，异议成立，需要办理更正登记；（4）利害关系人申请更正登记，不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记；异议成立，办理更正登记。

第二百二十一条

当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

本条主旨

本条是关于预告登记的规定。

相关条文

《物权法》第20条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

法释〔2016〕5号第4条 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

第5条 买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。

理解与适用

一、预告登记的概念

预告登记，是指为保全旨在使物权于未来发生变动的债权所为的登记，以及个别情况下保全尚未本登记的物权所为的预备登记。

在临时性担保手段这点上，预告登记与异议具有相似性，但它们在原则上还是有区别的：异议所指向的，为不动产登记簿的正确性，保护真正权利人免受登记权利人处分该不动产的侵害；相反，预告登记并不反对不动产登记簿的正确性，而是包含着对一项将来物权变动的预告，并保护债权请求权人免受真正权利人处分该标的物的妨害，或强化某些物权的效力。因此可以说，“预告登记旨在预告”（Die Vormerkung prophezeit），即在不动产登记簿上预告一项将来的物权变动，或一种将要效力齐备的物权；而“异议乃进行抗议”（Der Widerspruch protestert），即针对不动产登记簿的正确性。不过，在个案中，预告登记与异议，何者为合适的法律救济手段，颇难抉择。故而，应当允许这两种救济手段并用，或者二者可以互相转换。

不过，预告登记和异议登记在功能和制度设计上毕竟存在很多的不同：（1）预告登记在于保全引发不动产物权得丧、变更、消灭的债权，而异议登记在于保全登记订正请求权；（2）二者的效力有所不同，预告登记后所为的登记若与之抵触则归于无效，而异议登记则在有理由时其后的登记才归于无效，反之则属有效；（3）预告登记本身有公信力，第三人得善意受让，而异议登记无公信力可言，无法善意取得。但由于二者同出一源，故而也存在较多的相同点：（1）二者均属于预备登记，均具暂时性；（2）二者均属保全登记，目的都在于确保登记权利人的权利得以实现，并均具有阻止登记公信力的作用；（3）二者均属限制登记，都是通过对登记名义人处分权之限制而达到保全登记权利人权利的目的。

预告登记的意义巨大，为债权向物权的转化提供了顺畅的通道，德国学说认为，预告登记具有担保以物权变动为内容的债法上的请求权的功能，它是一种临时性担保手段，同时，其本身的效力具有物权性质 ；在中国，它还为强化某些效力不够强大的物权的效力提供了一种途径，是本登记得以展开的准备阶段。

二、预告登记所保全的权利

预告登记所保全的，大多数为引起物权变动的债权，少数情况下有物权。兹示例如下：（1）买受人甲和出卖人开发商乙签订了A商品房预售合同，甲请求开发商乙移转A商品房的占有和所有权的债权（《民法典》第221条第1款、《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款第1、2项）。（2）开发商甲和国土资源管理部门乙签订了A宗建设用地使用权出让合同，甲请求国土资源管理部门乙移转A宗建设用地使用权的债权（《民法典》第221条第1款）。（3）房屋买卖、互易、赠与等引发所有权转让场合，受让人请求转让人移转房屋所有权的债权（《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款第1、2项）。（4）以预购商品房设立抵押权的场合，债权人固然可以径直请求办理抵押登记，一般说来，其法律效果也最为理想，但若因种种原因不便、不易或不宜办理抵押登记的，允许债权人请求办理预告登记，不失为一种较好的选择。于是，以预购商品房设立抵押权的场合，《不动产登记暂行条例实施细则》允许当事人申请办理预告登记（第85条第1款第3项）。（5）以房屋设立抵押权的场合，债权人请求抵押人办理抵押登记的债权（《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款第3项）。在具备办理抵押登记的情况下，债权人固然可以径直请求办理抵押登记，法律效果也最为理想。但如果尚不具备办理抵押登记的条件，允许债权人请求办理预告登记，显然是最佳的方案。（6）土地承包经营权、土地经营权、地役权等物权设立的场合，设立合同附有停止条件或始期，设立合同生效，土地承包经营权等物权尚不能即时产生。在这种情况下，允许当事人申请办理预告登记，应为上策（《民法典》第221条第1款）。（7）土地承包经营权、土地经营权、地役权等物权设立的场合，即使设立合同生效即产生了物权，但由于办理本登记的条件尚不具备等原因，物权人愿意办理预告登记，法律没有必要予以反对，况且依据《民法典》第221条第1款关于“其他不动产物权的协议”的文义进行解释，也不能排除此类预告登记。

[引申]

在预告登记的客体为债权请求权的情况下，预告登记重在保全债权，反过来，它在成立和存续上，也要依附于债权而存在，如同抵押权与被担保债权的相互关系一样，预告登记也随债权请求权的转让而让与新的权利人。这告诉我们，适当的债权是预告登记存续的前提条件。此处所谓“适当的债权”，必须是能够引发具有登记能力的不动产物权变动的债权，如不动产所有权移转请求权、设立抵押权的请求权、变更不动产物权内容的请求权等。 同时，我们也应看到，就债权请求权与物“权”的联系（附随性）而言，预告登记与抵押权在目的上不同：抵押权赋予债权人——在基于被担保的金钱债权而产生的请求权之外——一项变价权；而预告登记的功能在于，在第三人于预告登记之后取得权利，并因此妨害通过预告登记所保护的物权变动请求权时，预告登记可针对该第三人，使该请求权实现其物权变动的内容。

三、预告登记的程序

有权申请办理预告登记的人，即预告登记权利人，是上述法律关系中的权利人，除为强化某些物权效力的预告登记之外，所谓权利人即为被担保债权的债权人。所谓被担保债权的相对人，除为强化某些物权效力的预告登记之外，须为因预告登记而被涉及的权利人或其继承人。也就是说，实体法律关系中的权利人地位与预告登记上的权利人地位必须一致，而债务人与因预告登记而受有负担的权利的权利人必须同一。但这并不排除为第三人利益合同的受益人可通过预告登记获得保护，因为该受益人有“请求给付”的权利。 例如，买受人甲和出卖人开发商乙签订了A商品房预售合同，甲是预告登记权利人，乙是被担保债权的相对人，也是实体法律关系中的债务人。再如，开发商甲和自然资源管理部门签订了A宗建设用地使用权出让合同，甲为预告登记权利人，自然资源管理部门是被担保债权的相对人，也是实体法律关系中的债务人。

《不动产登记暂行条例实施细则》规定，申请预购商品房的预告登记，应当提交下列材料：（1）已备案的商品房预售合同；（2）当事人关于预告登记的约定；（3）其他必要材料（第86条第1款）。预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记（第86条第2款）。预购人单方申请预购商品房预告登记，预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的，预购人应当提交相应材料（第86条第3款）。申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记（第86条第4款）。申请不动产转移预告登记的，当事人应当提交下列材料：（1）不动产转让合同；（2）转让方的不动产权属证书；（3）当事人关于预告登记的约定；（4）其他必要材料（第87条）。抵押不动产，申请预告登记的，当事人应当提交下列材料：（1）抵押合同与主债权合同；（2）不动产权属证书；（3）当事人关于预告登记的约定；（4）其他必要材料（第88条）。

《不动产登记暂行条例实施细则》规定，预告登记未到期，有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、债权消灭或权利人放弃预告登记的材料，以及法律、行政法规规定的其他必要材料申请注销预告登记：（1）预告登记的权利人放弃预告登记的；（2）债权消灭的；（3）法律、行政法规规定的其他情形（第89条）。

[探讨]

若就《民法典》第221条第1款的规定作反面推论，商品房买卖、建设用地使用权转让等合同未约定预告登记的事项，登记机构可以拒绝债权人关于办理预告登记的申请。但如此解释，在开发商、国土资源行政管理部门拒绝在合同中约 定预告登记的事项场合，买受人、受让人就无法利用预告登记制度使自己免遭损害。有鉴于此，为了更好地保护买受人、受让人的合法权益，笔者提出如下救济路径：（1）有关部门在审查商品房预售、销售、建设用地使用权出让等合同时，发现欠缺允许买受人、受让人请求预告登记的条款的，有权也有义务加以补充；（2）在商品房预售等合同为格式合同且载有限制预告登记的条款场合，当事人可以援用《民法典》第497条后段的规定，主张限制请求预告登记的条款无效；（3）在商品房预售等合同欠缺预告登记的约定场合，当事人就有无预告登记的请求权发生纠纷时，主审法官有权认定合同存在着漏洞，将预告登记的条款补充入合同当中。

四、预告登记的效力

1.债权一经预告登记就具有否定其后于债权标的物上成立的物权的效力，未经预告登记的权利人同意，出卖人或转让人处分该不动产的，不发生物权效力（《民法典》第221条第1款），准确地说，是不发生物权变动的效力。例如，买受人甲就其请求开发商乙移转A商品房所有权的债权办理了预告登记之后，开发商乙把A商品房出卖与丙或抵押于丁银行，即使办理了过户登记手续或抵押登记手续 ，也不发生A商品房所有权的转移，A商品房抵押权亦不设立。在这方面，法释〔2016〕5号第4条已经明确：未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《民法典》第221条第1款的规定，认定其不发生物权变动的效力。

预告登记具有限制出卖人或转让人继续处分所保全债权的标的物的效力，已如上述。在预告登记之后，出卖人或转让人将保全债权的标的物出租与他人，能否对抗租赁权？连所有权、抵押权、建设用地使用权都能对抗，举重以明轻，租赁权也能对抗。

[探讨]

就文义看，《民法典》第221条第1款的规定，只是言及出卖人、转让人或抵押人处分该不动产并“不发生物权效力”，没有明确商品房买卖合同、转让合同或抵押合同等合同无效。鉴于《民法典》已经将物权变动与其原因行为（买卖等合同）加以区分，两者的有效要件有所不同（第215条等），我们应当采取商品房买卖、建设用地使用权转让、抵押合同等合同不因未经预告登记的权利人同 意而无效的态度，只要商品房买卖、建设用地使用权转让、抵押等合同不存在《民法典》第146条第1款、第153条和第154条规定的无效原因，不存在第147条、第148条、第149条、第150条和第151条规定的效力待定的原因，或虽然存在着第54条规定的可撤销的原因，但撤销权人不予撤销，此类合同就应当有效，不受预告登记的权利人是否同意其后发生的物权设立或转让的影响。当然，此类合同会因预告登记的权利人不同意其后发生的物权设立或转让而成为不能履行，出卖人、转让人或抵押人向买受人、受让人或抵押权人承担违约责任。

不同的思路则是，买卖合同、转让合同或抵押合同的效力属于相对无效的范畴，已经办理预告登记的权利人认可出卖人、转让人或抵押人的处分行为的，买卖合同、转让合同或抵押合同有效；反之，则无效。

笔者认为，这不失为一种路径，只是欠缺现行法上的依据。在解决某个民法问题或处理某件民法案件，可有两种以上的方案时，有的方案具有现行法上的依据，有的方案欠缺现行法上的依据，宜采取拥有现行法依据的方案。

2.物权一经预告登记就强化了自身的法律效力，能够对抗第三人。第三人很难以不知也不应知某特定标的物上存在着物权为由予以抗辩。

对《民法典》第221条第1款作反面推论，可以得出结论：在出卖人或转让人处分已经预告登记的债权的标的物场合，预告登记的权利人同意的，发生物权变动的效力。

3.在不动产预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理（《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款）。预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记（《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第3款）。

4.在预告登记和本登记均已办理且日期不同的情况下，物权变动的时间点以何者为准？有观点认为，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，该物权的顺位依据登记时间予以确定，而不依其产生时在登记簿中记载的时间为准。 在利益衡量的层面审视，这种观点具有一定的优势：（1）在尚未完成本登记的场合，遇有征收补偿，已经申请预告登记的买受人/受让人有权取得补偿款；（2）在尚未完成本登记的场合，作为交易标的物的不动产受到不法侵害，已经申请预告登记的买受人/受让人有权请求侵权行为人承担侵权责任；（3）在出卖人/转让人进入破产程序，公告申报破产债权，此时尚未完成本登记的预告登记申请人借助本登记完成时将不动产物权取得的时间点推进到预告登记之时之利，可将该不动产剥离出破产财产的名录。

当然，这种观点也有不利于预告登记申请人之处：在尚未完成本登记的场合，不可抗力摧毁了作为交易标的物的不动产，该风险由已经申请预告登记的买受人/受让人承担。

从体系解释的角度出发，下述观点更符合逻辑：由于《民法典》第221条未就此点明确规定，第214条却明定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，未设但书，我们应当采取物权变动的时间点以本登记为准的立场。就是说，在《民法典》上，预告登记不具有顺位效力。

五、预告登记的失效

预告登记对其保全的债权具有依附性，随着债权状态的改变而变动。当债权转让或消灭时，预告登记随之转让或消灭。债权消灭或自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效（《民法典》第221条第2款）。

如果上述债权或物权自始即不存在，则即使已为登记，预告登记也不成立。如果上述权利嗣后消灭，则预告登记也随之消灭。在这两种情况中，不动产登记簿为不正确。 《民法典》第221条第2款前段使用的术语是，预告登记后债权消灭的，预告登记失效。笔者认为，如此规定确有道理：因为债权不复存在，《民法典》第221条第1款规定的预告登记，其本意就是要强化债权的效力，预告登记便失去了目的及意义，所以，预告登记失效合乎逻辑。对于此处所谓债权消灭，法释〔2016〕5号第5条解释谓：包括买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权诸种情形。笔者认为，如此解释亦有道理：基于法律行为而发生的物权变动，须有法律行为并生效，才会有物权变动。而且，该法律行为项下的债权是物权存续的根据。该债权存在，物权变动及其结果就巩固；该债权消灭了，物权变动的结果便无法保持，要发生不当得利返还（《民法典》第985条）或物的返还（《民法典》第235条）的结果。由此可见，债权的重要性，法释〔2016〕5号第5条的重要性。

六、实务中的问题与对策方案

1.预告登记有效期内，尚未办理本登记时，预告登记的权利人就预告登记的对象享有优先于其他权利人的权利吗？笔者认为，预告登记的效力在于阻止他人取得预告登记对象的所有权、抵押权等物权，并无使预告登记的权利人自预告登记时起取得物权的效力，除非办理完毕本登记。就此说来，只要就预告登记的对象没有办理完毕本登记，预告登记的权利人就预告登记的对象不享有优先于其他权利人的权利。

2.预告登记有效期内没有办理本登记，预告登记失去效力后，预告登记的权利人就预告登记的对象能够优先于其他权利人办理本登记，取得该对象的物权吗？回答是否定的，因为预告登记失效后，预告登记的权利人就预告登记的对象享有的权利至多与他人享有的处于平等地位，不会享有优先权。

3.预告登记能否对抗人民法院查封预告登记的债权的标的物A楼？能否对抗人民法院的强制执行？

这是个迂回曲折的思维课题。一方面，《民法典》第221第1款并未赋予预告登记对抗公权力查封A楼的法律效力，加之公权力的优势效力以及A楼出卖人甲的债权人丙应受保护，因此，预告登记无力对抗人民法院对于A楼的查封；另一方面，人民法院查封A楼的目的是什么？应该是通过司法拍卖，以A楼的变价履行甲所欠丙的债务，或迫使该甲以包括以A楼抵偿丙的债权等方式向申请查封A楼的丙清偿债权。于是，问题来了，假如以A楼抵偿丙的债权，便是处分A楼，使得A楼的所有权归属于丙，这就违背了《民法典》第221条第1款的规范意旨及法律效力，不应被承认；假如通过司法拍卖，以A楼的变价履行甲所欠丙的债务，拍定人丁同样不应取得A楼的所有权，不然，依然违背《民法典》第221条第1款的规范意旨及法律效力。既然丙也好，他人也罢均不可取得A楼的所有权，还允许人民法院查封A楼，进而允许人民法院拍卖A楼，不就都是没有实效的浪费吗？甚至阻碍经济流转。与其如此，莫不如不允许人民法院查封预告登记的债权的标的物A楼（当然，亦不宜绝对禁止人民法院查封A楼）。再者，不承认丙以A楼抵偿债权，不承认拍定人丁取得A楼的所有权，也就意味着不承认对A楼的强制执行，换言之，预告登记具有对抗强制执行预告登记的债权的标的物的效力。

如此说来，丙的债权就完全不受法律保护了吗？答案是：也不可如此认识问题，而应承认如下方案：其一，在预告登记的申请人乙尚未付清价款时，丙有权就该笔价款主张其债权。由于A楼已被查封，依照民事诉讼法关于“先下手为强”的理念及程序，丙优先于未对甲主张债权的其他债权人的债权受偿。其二，在预告登记的申请人乙已经付清A楼的价款的场合，丙不得请求人民法院查封A楼。

既然连人民法院的查封预告登记都能对抗，举轻以明重，预告登记也能对抗人民法院的强制执行。对此，有理论曰：“对预告登记之被保护者来说，强制执行行为亦不生效力。”

但须注意，按照《民法典》第221条第2款的规定，预告登记效力的存续为90日，该期限届满，预告登记失去效力；再就是保护的债权消灭时，预告登记也失去效力。在预告登记失去效力的情况下，申请查封债权的标的物A楼就没有法律障碍了。

4.甲公司把登记在其名下的A楼出卖于乙，乙申请办理了预告登记，只是尚未前进到本登记。此时，丙举证成功A楼应为其所有（如A楼所在地的国有建设用地使用权归丙享有、以丙的名义申请领取的建筑规划许可证和建设工程施工许可证等），援用《民法典》第220条第1款的规定，向不动产登记机构申请更正登记，以消除登记错误。观察《民法典》第221条第1款的文义，预告登记没有阻止真实的物权人丙申请更正登记的效力，在甲公司书面同意更正登记的情况下，不动产登记机构有义务予以更正登记。于此场合，丙有无权利否定预告登记的效力，拒绝将A楼实际出卖于乙？第一种思路是：乙对A楼享有的债权已经甲公司的同意办理完毕预告登记，即使A楼的所有权尚未登记在乙的名下，现已知悉A楼归属于丙，甚至A楼已被更正登记在丙的名下，乙仍然有权请求丙同意将A楼过户登记在乙的名下，丙无权拒绝。 其理论依据是预告登记的担保效力：“对被保护者来说，其请求权之债务人仍为权利人；被保护者得向该债务人，请求为实现其权利所必需的物权意思表示（比如《民法典》第873条第1款之物权合意、《民法典》第925条之土地所有权让与合意）。但由于取得人已登记于登记簿之中，故取得人须同意为实现被保护之请求权所必要之登记（《民法典》第888条）。” 第二种思路是：该问题的解决涉及两个法律制度：一是预告登记的效力，二是善意取得制度。在中国现行法上，《民法典》第221条第1款规定的预告登记的效力有二：其一，否定其后于债权标的物上成立的物权的效力，未经预告登记的权利人同意，出卖人或转让人处分该不动产的，不发生物权效力；其二，物权一经预告登记就强化了自身的法律效力，能够对抗第三人。不难发现，预告登记无强制A楼的所有权人必须将A楼的所有权移转给乙的效力，尤其是无强制丙必须将A楼的所有权移转给乙的效力，因为甲公司把A楼出卖与乙是违背真正的所有权人丙的意思的，在丙特别需要A楼自用或A楼的售价偏低的情况下还损害了丙的合法权益。再从善意取得制度方面分析：尽管乙对A楼享有的债权已经办理完毕预告登记，但A楼业经更正登记程序已被登记在丙的名下，这意味着甲公司当初将A楼出卖与乙属于无权处分，乙若想取得A楼的所有权，把预告登记前进到本登记，必须适用善意取得制度，即满足《民法典》第311条第1款的要求。因为此时A楼尚未移转登记在乙的名下，预告登记无强制丙必须将A楼的所有权移转给乙的效力，所以，只要丙不同意办理该移转登记，不提交办理移转登记所需要的材料，就欠缺《民法典》第311条第1款第3项所要求的移转登记这项善意取得的要件。如果A楼的售价偏低，也欠缺《民法典》第311条第1款第2项所要求的价格合理这项善意取得的要件。既然欠缺成立要件，乙也就不能善意取得A楼的所有权。笔者认为这后一种思路更符合中国现行法的规定。

其实，按照德国民法的物权行为规则及理论衡量第一种思路，也并非没有疑问，因为甲公司和乙签订A楼买卖合同之时可能有物权合意，也可能没有物权合意，而且此类情形绝非鲜见。在后者的背景下，事情演进至A楼的所有权已被更正登记在丙的名下这个阶段，丙坚决不同意和乙形成A楼所有权移转的物权合意，也随之不同意协助乙办理A楼所有权的移转登记。如此，没有A楼所有权移转的物权行为，何谈A楼所有权被乙取得？！就是说，即使在德国民法上，第一种思路存在着逻辑、理论上的障碍。

在乙不能善意取得A楼的所有权的前提下，乙因此遭受的损失如何偿付？由于A楼买卖合同非丙所签，有权基于所有权神圣捍卫其A楼的所有权，又无因此获取不当利益，因而丙对乙不承担损害赔偿责任。由于这种局面全因甲公司的原因所致，甲公司有义务赔偿乙的损失。在这里，乙的请求权基础是什么？如果适用《民法典》第597条第1款及法释〔2009〕5号第15条、法释〔2012〕8号第3条的规定，那么，A楼买卖合同不因甲公司无权处分而归于无效，若无《民法典》第146条第1款、第153条、第154条规定的无效原因，那么，A楼买卖合同有效。如此，加上丙拒绝移转A楼的所有权，乙可基于《民法典》第577条的规定请求甲公司承担违约损失赔偿。

上述案型中的情形，改变其中一种，即甲公司拒绝同意乙更正登记的请求。于此场合，乙可以援用《民法典》第220条第2款前段的规定，申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内又起诉。操作的结果是，不动产登记机构注销甲公司对A楼的所有权，将A楼的所有权登记在丙的名下。在这样的背景下，甲公司、乙和丙之间的相互关系，与上文所述更正登记下的结论相同，不再重述。

第二百二十二条

当事人提供虚假材料申请登记，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。

因登记错误，造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

本条主旨

本条是关于登记错误所生赔偿责任以及登记机构的追偿权的规定。

相关条文

《物权法》第21条 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

《不动产登记暂行条例》第29条 不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《中华人民共和国物权法》的规定承担赔偿责任。

第30条 不动产登记机构工作人员进行虚假登记，损毁、伪造不动产登记簿，擅自修改登记事项，或者有其他滥用职权、玩忽职守行为的，依法给予处分；给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第31条 伪造、变造不动产权属证书、不动产登记证明，或者买卖、使用伪造、变造的不动产权属证书、不动产登记证明的，由不动产登记机构或者公安机关依法予以收缴；有违法所得的，没收违法所得；给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第32条 不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员，查询不动产登记资料的单位或者个人违反国家规定，泄露不动产登记资料、登记信息，或者利用不动产登记资料、登记信息进行不正当活动，给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；对有关责任人员依法给予处分；有关责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《不动产登记暂行条例实施细则》第103条 不动产登记机构工作人员违反本实施细则规定，有下列行为之一，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）对符合登记条件的登记申请不予登记，对不符合登记条件的登记申请予以登记；

（二）擅自复制、篡改、毁损、伪造不动产登记簿；

（三）泄露不动产登记资料、登记信息；

（四）无正当理由拒绝申请人查询、复制登记资料；

（五）强制要求权利人更换新的权属证书。

第104条 当事人违反本实施细则规定，有下列行为之一，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）采用提供虚假材料等欺骗手段申请登记；

（二）采用欺骗手段申请查询、复制登记资料；

（三）违反国家规定，泄露不动产登记资料、登记信息；

（四）查询人遗失、拆散、调换、抽取、污损登记资料的；

（五）擅自将不动产登记资料带离查询场所、损坏查询设备的。

理解与适用

本条是对《物权法》第21条的复制。此处所谓登记错误系中性概念，不含道德评价，即该概念本身不意味着登记错误可归责于登记机构。

本条第1款规定的是，登记错误可归责于当事人的，由该当事人承担赔偿责任。这里奉行的是过错责任原则。

本条第2款规定的是，不论登记错误是否可归责于登记机构，只要受害人请求该登记机构承担赔偿责任，该登记机构就有义务承担该责任；如果该登记错误实际上归责于当事人，登记机构并无过错的，登记机构承担赔偿责任之后，有权向造成登记错误之人追偿。由此看来，登记机构在为当事人的过错行为承担赔偿责任的情况下，若着眼于过错行为人与承担责任人之间的牵连，那么，登记机构所负之责属于为代负责任，或曰转成责任；若聚焦于登记机构不是为自己的过错，而是为他人的过错行为负责的视角，那么，登记机构所负之责属于无过错责任。

关于登记机构对登记错误应否承担无过错责任，意见不一。登记机构系统一直呼吁应确立过错责任原则，但不为立法机关所采纳，主要理由是登记错误的受害人处于相对弱势的地位，无过错责任原则于其有利。

即使坚持此种观点，在代负责任的领域，也务请注意：在判断登记机构的赔偿责任成立时，必须以错误登记可归责于登记申请人为要件。如果错误登记不可归责于登记申请人，也不可归责于登记机构（如超级骇客攻破不动产登记簿的网络系统，篡改了不动产登记簿簿页上的有关信息），那么，登记机构不承担赔偿责任。

再者，登记机构的赔偿责任究竟属于民事赔偿还是国家赔偿？《不动产登记暂行条例》第29条规定：“不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《中华人民共和国物权法》的规定承担赔偿责任。”其实，物权法管辖物权关系，不调整损害赔偿责任。此处所谓赔偿责任或者属于侵权责任法的领域，或者适用国家赔偿法。

对于登记机构的赔偿责任采取普通的民事侵权之说，因赔偿基金、保险体系尚未形成而显现出如下问题：登记机构的责任财产中无赔偿金的储备，“挪用”办公经费支付赔偿金，使登记机构难以正常办公，可能导致连锁反应，后果很严重。在错误登记所涉不动产处于巨额交易时，错误登记导致的当事人的损失可能数额巨大，登记机构不堪重负。此外，在理论自洽性方面，登记错误在中国现行法上更具行政侵权的色彩。

国家赔偿责任之说与下述情形契合：（1）多数说认为，登记机构隶属行政机关，至少是行政机关的“代理人”，登记行为系行政行为，其侵权行为属于行政侵权，由公法调整，国家赔偿为最佳选择。（2）国家赔偿设有专项资金，用于具体的赔偿处理，不影响登记机构的正常运转。（3）国家赔偿设有上限，不至于使国家负担过重。

第二百二十三条

不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。

本条主旨

本条是关于不动产登记收费的确定标准的规定。

相关条文

《物权法》第22条 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。

理解与适用

本条源自《物权法》第22条前段的规定，有的放矢。实务中曾经风行过按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取，这有几点不妥：（1）登记工作的量和强度因登记事项的不同而有变化，不因被登记的不动产的面积、体积或者价款的差异而呈现明显的不同。打个比方，不动产登记，接近于承揽，而远离买卖，承揽的计费标准是劳动（技能、劳力等）的付出，而非货物的价款。（2）登记机构不是商人，不是营利性组织，而按照不动产的面积、体积或者价款的比例收费，实际上属于商业运作，这与登记机构的性质、功能不相符合。（3）按照不动产的面积、体积或者价款的比例收费，给当事人带来沉重的负担，大大增加了交易成本，这不合市场经济的内在要求。（4）在不动产抵押等领域，当事人为逃避高额收费而不申请办理抵押登记，而不登记则抵押权未设立，这明显降低了债权人的债权实现的概率。

在《物权法》（草案）的草拟和研讨过程中，多数意见认为，登记机构不是营利性组织，目前中国各地的不动产登记机构，尤其是房产登记机构，从事的登记工作一般也只是对登记申请人提供的有关材料是否符合规定的条件进行审核，在此基础上进行收费，不宜与不动产的面积、体积或者价款等因素挂钩，不宜把这些作为计费的标准。此外，有的部门提出，物权法不宜对登记收费问题作规定。有的专家也认为，登记收费的问题属于具体的程序性问题，可以由将来的不动产登记法去作规定，物权法作为民事基本法，对此可以不作规定。立法机关经研究认为，物权法关系人民群众的切身利益，为社会各方面普遍关注，对于社会生活中反映较多，与人民群众利益较为密切的问题，应当在物权法中作出适当的规定。 立法机关的这种立场及观点由《物权法》固定（第22条），《民法典》承继（第223条）。

不过，《民法典》删除了《物权法》第22条后段所谓“具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定”。这为具体收费标准究由狭义的“法律”予以明确还是可由法规、规章作出规定留下了空间。

第二节　动产交付

本节规定了基于法律行为而发生的动产物权变动以交付为生效要件的模式，把交付/占有作为动产物权变动的公示方法，并列明了交付的各种形态及其相应的法律效果。

本节也原则性地承认动产物权的变动不以交付为生效要件，以及在特殊动产的物权变动时，登记具有对抗善意第三人的效力。

第二百二十四条

动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。

本条主旨

本条是关于基于法律行为而发生的动产物权的变动以交付为生效要件及其例外的规定。

相关条文

《民法通则》第72条第2款 按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《合同法》第133条 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第134条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

第135条 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

《物权法》第23条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

理解与适用

一、基本含义

本条所谓动产物权的设立和转让，就是动产物权的变动。所谓“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”，就是动产物权的变动以交付为生效要件。就本条正文的字面意思观察，似乎它普遍适用于一切类型的动产物权变动，但联系本条但书以及其他有关规定，按照体系解释和目的解释的方法，应该说本条正文之意是基于法律行为而生的动产物权变动以交付为生效要件。

不动产物权变动包括不动产物权的设立、变更、转让和消灭，《民法典》规定它们依法经由登记才发生效力（第209条第1款）。但在动产物权的变动上，《民法典》规定动产物权的设立和转让自交付时发生效力（第224条正文），缺少“变更”和“消灭”两种表现形式。之所以如此，是因为动产物权的消灭（如面包被吃掉、一本释评书被烧毁）、动产物权因标的物的变化（如一棵白菜只剩下芯，一辆自行车丢失了铃铛）而导致的物权内容的变化以及不动产物权内容的径直变化（如汽车因限号规定而暂时不得上路）均不涉及交付。

交付是动产物权变动的公示方法，但不是动产物权一切变动形式的公示方法，只能作为基于法律行为而发生的动产物权变动的公示方法。非基于法律行为而发生的动产物权变动不以交付为公示方法，因为以这些方式取得动产物权，或者根本不发生交付（如先占、添附），或者交付在其中不具有法律意义（如以继承方式取得动产所有权）。除交付以外，占有也是动产物权的公示方法，是享有动产物权的公示方法，是动产物权存在的外衣。一般来说，占有公示的动产物权究竟属于何种类型，宜视占有人的意思而定，以所有的意思占有动产的，其公示的物权为所有权；以行使质权的意思而占有标的物的，其公示的物权为质权；以扣留返还债务人的动产以保障债权实现的意思而占有的，其公示的物权为留置权。

如果说不动产物权及其变动的公示方法为登记，且登记显示的不动产物权关系与真实的不动产物权关系大多相符合，登记错误的所占比重很少；那么，动产物权及其变动的公示方法为交付/占有，而占有所显示的动产物权关系与真实的动产物权关系不一致的比重多些。例如，甲的电脑交由乙仓库保管，或出借给丙使用，或出租给丁使用，或让与担保给戊，或遗失后被己拾到，等等。乙、丙、丁、戊、己对于该电脑的占有均非所有权的表象，但依公示规则，对于交易相对人庚来说，却推定上述诸人对该电脑享有所有权。正因如此，在进行动产交易时不得完全信赖对动产的占有，除了拍卖、超市、农贸市场等特殊场合外，交易相对人进行尽职调查是必要的。与此相关，动产的善意取得在构成要件方面相对严格些。

本条所谓法律另有规定的除外，有两层意思：一是指非基于法律行为而生的动产物权变动不以交付为生效要件，二是指某些基于法律行为而生的动产物权变动，如海上运输的指示单证，是以记名背书或空白背书为生效要件的（《海商法》第79条第2项），而不以交付为生效要件。还有，动产抵押权的设立也不需要交付抵押物（《民法典》第403条等）。

[延伸]

有必要指出，《民法典》未再沿袭《合同法》第133条后段关于“当事人另有约定的除外”的债权意思主义的思想，仅仅保留了“法律另有规定……除外”的但书，明文规定动产物权的变动以交付为生效要件（第224条正文），动产质权以交付留置财产为生效要件（第429条），只有动产抵押权除外（第403条等）。这引发一个问题：在特定物买卖场合，当事人双方没有遵循《民法典》第224条等规定实施交易，而是约定该买卖物的所有权自买卖合同生效时移转。该项约定能否发生法律效力？回答这个问题，离不开确定《民法典》第224条正文、第116条等有关规定是否为强制性规定，以及物权法定主义是否含有物权公示的内容。

笔者认为，《民法典》第224条正文等关于“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”规定，并非强制性规定。其理由如下。

首先，《民法典》之所以没有复制《合同法》第133条后段关于“当事人另有约定的除外”的但书，重在维护《民法典》第209条第1款、第214条正文关于不动产所有权甚至不动产他物权的移转须以登记为生效要件的强制性规定，以及第216条第1款关于公信力的强制性规定，防止当事人通过约定建筑物、构筑物及其附属设施的所有权自买卖、互易、赠与等合同生效时转移，来规避《民法典》的上述规定，并无坚决否认特定动产的所有权可以自买卖、互易、赠与等合同生效时移转之意。

其次，也是更为重要的是，虽然物权及其变动的公示关乎众人的利益，但因善意取得等制度的存在，当事人双方约定特定物买卖的所有权移转时间点，也不会损及善意的交易相对人的合法权益，所以，不把《民法典》的224条正文等关于动产物权变动的公示要求划入强制性规定的范围，就并非强词夺理。

最后，联系现行法关于基于法律行为的动产物权变动的下述规定，在整体上把握，《民法典》第224条正文等关于“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”的规定并非强制性规定的结论，就更加显现出道理：（1）《民法典》第641条允许买卖物的所有权保留，变更了《民法典》第224条正文的规定；（2）《民法典》第227条承认了指示交付、第228条承认了占有改定，都变通 了典型的交付形态。我们可以将之理解为在实质上修正了交付为动产物权变动的生效要件的模式。此外，《民法典》第333条第1款和第334条关于土地承包经营权的变动不以公示为生效要件的规定、第341条关于土地经营权设立的规定以及第374条前段关于地役权的设立不以公示为生效要件的规定，也在一定意义上加强了前述结论的可信度。

既然动产物权变动在公示方面的要求可由当事人通过约定加以改变，就表明此类法律规定并非强制性规定。而法律关于物权法定主义的规定被认为是强制性规定，为了避免法律及其理论内容存在矛盾，不宜认定《民法典》第116条的规定包含公示强制的内容。由此可见，德国民法理论将物权法定主义限于类型强制和类型固定，确有道理。

总之，当事人双方若约定特定物的所有权自买卖合同生效时移转，法律就不宜否定。当事人双方若无此约定，就要完全按照《民法典》第224条正文等规定确定动产物权变动的时间点。其道理在于，相对于《合同法》第133条关于“当事人另有约定的除外”的但书，《民法典》第224条正文及第429条等规定更为理想，因为按照动产的占有或交付确定动产物权的状态，更加符合物权及其变动的公示原则及其规范意旨；尽量使真实的物权关系与外观所表征的物权关系相一致，也与公信原则的创设前提之一相契合；在法律部门的分工方面，物权变动应由《民法典》“第二编 物权”而非《民法典》“第三编 合同”予以规范，在物权变动方面，《民法典》“第二编 物权”为“特别法”。

[探讨]

有人认为，《民法典》第224条关于“但法律另有规定的除外”的但书，包括《民法典》第320条规定的“主物转让的，从物随主物转让，但是当事人另有约定的除外”。其意在说，从物为动产场合，在主物的所有权已经移转的情况下，从物无须交付便移转所有权。对此，笔者不敢苟同，因为基于一物一权主义，主物和从物系两个物，每个物上各存在着一个所有权，其物权变动的法律行为仍应个别为之，始能生物权变动的效力，亦即从物为不动产或动产时，应分别为登记或交付，并非因主物（无论是不动产或动产）物权已经变动，其效力即可及之。 此其一。假如不遵循上述规则，而认为从物无须交付便移转所有权，就意味着主物所有权的变动按照基于法律行为的物权规则变动处理，而从物所有权的变动则遵循非基于法律行为的物权变动规则处理，不够协调，缺乏美感。此其 二。更为重要的是，从物所有权的变动一律不以公示为生效要件，不利于交易安全。此其三。

二、交付的概念和形态

交付，即移转占有，包括现实交付、观念交付，以及仓单等证券的交付或背书。观念交付包括简易交付、指示交付和占有改定诸形态。

此处只介绍现实交付，简易交付、指示交付和占有改定这三种交付形式在《民法典》相应的条文之处解释。

现实交付，系指对动产的事实管领力的移转，使受让人取得直接占有（《民法典》第224条等）。取得直接占有，必须基于出卖人的意思，买受人自行占有不构成交付。

随着交易形态的丰富，观念的变化，以及科学技术的发展，交付的形态继续在演变过程中，实务中出现了一些新的现象，值得注意和研讨。

其一，转让人依约将作为标的物的动产交由某特定仓库占有，应构成《民法典》第224条正文所规定的交付。例如，在灌装油、钢材、水泥等动产上设立质权，采取古典的现实交付的方式满足动产质权的设立对于交付的需要，可能会增大成本，不符合债权人的业务运营的实际，或者违拗债权人的心态。而采取债权人、出质人与第三人签订监管动产质权标的物的协议并实际履行的方式，由该第三人监控该标的物，标志着该标的物已经完成了交付，就兼顾了债权人和债务人的利益，也满足了动产质权设立的要件，值得肯定。

在实务运作中，有的是仅仅签订监管协议并实际履行，从而构成交付并进而设立动产质权；有的则复杂些，如先由第三人与出质人签订该动产的租赁合同并实际履行，实现该动产的移转占有；再由该第三人与债权人甚至加上出质人签订监管该动产的合同并实际履行，从而构成交付并进而设立动产质权。

需要指出的是，仅仅签订监管合同或者签订租赁等合同与监管合同组合，并无实际履行的事实，标的物并未移转占有，没有满足动产质权的设立要件，不应认定动产质权已经设立。

其二，作为标的物的动产原由债务人单独占有（如在债务人的仓库），现在变为由债务人和债权人共同管控（如债务人和债权人合作方可打开仓库之锁）。

其三，作为标的物的动产存放于第三人之处，现在变为第三人和债权人乃至债务人共同管控。

其四，如果共管者没有打款者，则认定该笔款项进入几家共管账户构成交付，理由较为充分。假如共管者中包括打款者，该笔款项进入几家共管账户，还构成交付吗？看法不一。否定论者认为，既然打款者也是共管者之一，就表明该笔款项仍未脱离打款者的管控，也就不好说移转了占有，因而算不上交付。肯定论者则反对这样固守形式逻辑的思维方式，主张须顺应交易形式的发展和需要，兼顾方方面面，聚焦实质，适当忽略枝节。尽管把打款者作为共管者之一，这与古典的现实交付的表现形态有点差异，致使债权人无法自由地利用该笔资金，但毕竟也隔绝了打款者与该笔资金的直接利用关系，具有保护债权人权益的一面，一俟条件具备便完全管控、自由利用该笔资金；同时这也大大降低了打款者遭遇不测的风险，符合其心理状态；为共管账户内的资金在附加有关因素后成为保证金、债权质权的标的物等法律手段提供前提和可能。

其五，动产物权业已证券化为仓单、提单等证券的，此类证券的交付或背书代替了动产的交付，从而发生动产物权的变动（参见《海商法》第79条等）。

交付不仅为动产所有权移转的生效要件，而且应是绝大部分动产物权变动的生效要件。例如，按照《民法典》的规定，交付质押财产是动产质权的设立要件（第429条），交付权利凭证是以不记名仓单等为标的物的质权设立的要件（第441条）。提单的交付等同于货物的交付，实现货物所有权的移转。提单的转让不仅转让单证本身，同时转让提单所代表的权利。

三、假他人之手为交付

在市场经济条件下，动产的交付时常假他人之手进行，主要有三种情形：（1）经由占有辅助人为交付。例如，甲售一车给乙，由甲的司机将该车交付给乙的司机。（2）经由占有媒介关系为交付。例如，甲将一匹马寄存于乙处，出售给丙，约定由甲将该马交给驯马人丁，代为训练。乙依甲的指示将该马交付给丁时，在丁与丙之间成立占有媒介关系，丁为直接占有人，丙为间接占有人。（3）经由被指令人为交付。例如，甲售A画给乙，乙转售给丙，乙请甲径直将该画交付于丙，甲同意并照办。于此场合，不能认为丙直接从甲处取得A画的所有权，因为丙可能不知道甲与乙之间的合同关系的性质和类型，即使为买卖合同，甲也可能保留A画的所有权。衡量当事人之间的利益状态，应认为移转所有权的让与合意在甲与乙、乙与丙之间分别成立。至于甲将A画交付给丙，应认为同时完成甲对乙的交付和乙对丙的交付。为解释这种合同关系，德国学说提出了被指令人的概念，即关于甲与乙之间的让与所有权，指令丙为交付受领人；关于乙与丙之间的让与，也指令丙为交付受领人。因而，在甲将A画交付给丙时，在一个“法律的瞬间时点”由乙取得所有权，再移转于丙。换言之，丙取得A画所有权，并非直接来自甲，而是经由乙。

第二百二十五条

船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

本条主旨

本条是关于船舶等特殊动产的物权变动以登记为对抗要件的规定。

相关条文

《物权法》第24条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

《海商法》第9条第1款 船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。

第10条 船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。

第13条第1款 设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。

第14条第2款 建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。

《民用航空法》第11条 民用航空器权利人应当就下列权利分别向国务院民用航空主管部门办理权利登记：

（一）民用航空器所有权；

（二）通过购买行为取得并占有民用航空器的权利；

（三）根据租赁期限为六个月以上的租赁合同占有民用航空器的权利；

（四）民用航空器抵押权。

法释〔2016〕5号第6条 转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。

理解与适用

一、基本含义

本条系对《物权法》第24条的复制，明确了船舶、航空器和机动车等动产物权的变动以登记作为对抗第三人的要件。

虽然本条的字面意思没有言明其适用范围是限于基于法律行为而发生的船舶等特殊动产的物权变动情形，但基于体系解释和目的解释可以作肯定的结论。

通说认为，作为对抗要件的登记不具有公信力，交易相对人不可完全迷信于它，除了查询此类登记所记载的信息外，尚有从其他角度、方面进行尽职调查的注意义务，特别是占有状况；不然，就容易成为重大过失地不知，构成非善意。如此，在登记名义人不是真实的船舶等特殊动产的物权人的场合，不为较为全面的尽职调查的交易相对人因其重大过失地不知而不能善意取得。在这方面，法释〔2016〕5号第6条规定：“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有规定的除外。”

二、船舶等特殊动产的物权变动以交付为生效要件

应当指出，交付本非完全的公示方法，再加上有观念交付的存在，更使其无法完全公示物权状况的缺点加深，故法律就某些动产的物权变动的公示，兼采登记的方法或将动产证券化，把交付作为动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗（善意）第三人的要件。 《民法典》第225条关于“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，显然采取了这种模式。

将《民法典》第225条的规定解释为“把交付作为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗（善意）第三人的要件”，而非合同生效时发生物权变动；同时承认生产设备，原材料，半成品，产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通运输工具设立抵押权时，抵押权自合同生效时设立，登记为对抗善意第三人的要件，有如下理由支持：（1）文义解释：该条没有正面规定船舶、航空器和机动车等动产物权变动的要件，既没有说自变动合同生效时发生物权变动，也没有说自登记完毕时发生物权变动，属于不完全法条，需要结合有关条文加以解释，于是有（2）体系解释和目的解释：该条处于《民法典》“第二编 物权”之下“第二章 物权的设立、变更、转让和消灭”中的“第二节 动产交付”之下。该章共有三节，其中，第一节“不动产登记”，贯彻基于法律行为而发生的不动产物权变动以登记为生效要件的精神（《民法典》第209条第1款等），只承认法律另有规定不以登记为生效要件的例外（《民法典》第209条第1款但书、第209条第2款、第333条第1款、第335条、第341条、第374等）；第二节“动产交付”，贯彻基于法律行为而发生的动产物权变动以交付为生效要件的原则（《民法典》第224条正文，第429条），同样只承认法律另有规定不以交付为生效要件的例外（《物权法》第224条但书）；第三节“其他规定”，贯彻非基于法律行为而发生的物权变动不以公示为生效要件的理念，只有遗赠导致的物权变动属于基于法律行为而发生的物权变动，也不要求公示作为物权变动的生效要件（《民法典》第229-231条）。现在的问题是，法律对船舶、航空器和机动车的物权变动是否例外地规定了不以交付为生效要件。查《海商法》，没有正面规定船舶所有权变动、船舶抵押权设立的生效要件，只是明确地将登记作为对抗要件（第9条、第13条第1款）；《民用航空法》同样未正面规定民用航空器所有权变动、民用航空器抵押权设立的生效要件，只是明确地将登记作为对抗要件（第14条第1款、第16条）；《机动车登记规定》也没有正面规定机动车物权变动的生效要件。既然法律对于船舶、航空器和机动车的物权变动未作另外规定，那么，就应当按照动产物权变动的原则（《民法典》第224条正文）解释《民法典》第225条的规定，只有在设立抵押权时例外。（3）《民法典》第225条的规定原则上总揽船舶、航空器和机动车的所有权产生、转让，设立质权，设立抵押权，消灭等类型的物权变动，且未设例外。而《民法典》第429条明确规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在这种情况下，只有将《民法典》第225条的规定解释为其贯彻的是“把交付作为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗（善意）第三人的要件”模式，才能自圆其说。当然，在设立抵押权时例外。假如将其解释为登记为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，则会造成《民法典》第225条和第429条之间的矛盾。（4）与“（3）”的道理类似的还有，《民法典》第403条规定，以包括交通运输工具在内的动产设立抵押权的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。这表明以船舶、航空器和机动车设立抵押权，仍然不以登记为生效要件。（5）在理论上，通说坚持中国的物权变动采取债权形式主义，《民法典》“第二编 物权”之下“第二章 物权的设立、变更、转让和消灭”中的前两节以及其他有关规定予以落实，只有土地承包经营权和地役权的设立采取了债权意思主义（第333条第1款、第335条、第341条、第374等），至于船舶、航空器和机动车的物权变动则未见有明确的条文采取债权意思主义。就此而言，也应当认为《民法典》对船舶、航空器和机动车的物权变动采取了以交付为生效要件的模式，而非合同生效时发生物权变动，只有在设立抵押权时例外。（6）假如将登记作为船舶、航空器、机动车诸物权的变动的生效要件，则会产生负面的结果。其道理如下：《民法典》第225条明文规定登记为这些物权变动的对抗要件，而作为对抗要件的登记，难以时时、事事地表征着真实的物权关系。换句话说，登记所昭示的物权关系与真实的物权关系有时不一致。因此，假如把登记作为船舶、航空器、机动车诸物权的变动的生效要件，就可能误将已经变动的船舶、航空器、机动车的物权关系当作尚未变动的物权关系，或者误将尚未变动的物权关系作为已经变动的物权关系看待。属于前者的例证有若干，例如，甲已经将作为买卖物的船舶现实地交付给了买受人乙，但尚未办理过户登记手续，若依据登记为船舶物权变动的生效要件说，则会仍然认为该船舶归甲所有，即使第三人明知该船舶所有权已经移转给乙的事实，乙也无权对抗该第三人。这显然违背了《民法典》第225条的规范意旨。属于后者的例证同样存在，例如，甲已经将作为买卖物的船舶现实地交付给了买受人乙，随后又将该船舶登记在第二个买受人丙的名下。于此场合，丙本来没有取得该船舶的所有权，但按照登记为船舶物权变动的生效要件说，则得出丙已经取得该船舶所有权的结论。这显然是不符合客观实际的，不适当地侵害了乙的合法权益。避免此类弊端的有效办法，就是坚持这样的观点：交付为船舶、航空器、机动车诸物权的变动的生效要件，登记仅为对抗善意第三人的要件。法释〔2012〕8号第10条第1项、法释〔2016〕5号第6条及第20条已经承认了这种观点。

当然，反对笔者上述思路及观点的论者或许这样诘问：交付/占有，不也难以时时、事事地反映真实的机动车物权关系吗？在这方面交付、占有可能还不如登记呢！为什么以登记难以时时、事事地反映真实的机动车物权关系为由来反对登记为机动车物权变动的生效要件主义呢？对此，笔者回应如下：（1）《民法典》第225条明文把登记作为机动车物权变动的对抗要件，而非生效要件，却未将交付/占有作为机动车物权变动的对抗要件。所以，在这里，首先应当关注的自然应是《民法典》第225条的文义及规范意旨，自然应当辨明该条后段所谓“未经登记，不得对抗善意第三人”与登记所昭示的物权关系、真实的物权关系之间的关系，而不应远离法律条文、“舍近求远”地首先探索“交付/占有与占有所昭示的机动车物权关系、真实的机动车物权关系之间的关系”。如此，通过考察得出结论：对抗要件主义下的登记难以时时、事事地反映真实的机动车物权关系，故不宜将《民法典》第225条的规定解读为它承认了登记为机动车物权变动的生效要件。这个道理，从另一面阐释就是，假如《民法典》第225条明文规定登记为机动车物权变动的生效要件，那么，法律人首先聚焦的同样是法律条文的文义及规范意旨，直奔主题地观察和解读登记与登记所昭示的机动车物权关系、真实的机动车物权关系之间的关系，从而得出登记（基本上）反映着真实的机动车物权关系、登记为机动车物权变动的生效要件这样的结论，而不宜远离法律条文、“舍近求远”地首先探索“交付/占有与占有所昭示的机动车物权关系、真实的机动车物权关系之间的关系”。（2）至于交付/占有同样难以时时、事事地反映真实的机动车物权关系这一点，毋庸回避，更不容否认，但要积极地采取措施予以救济。《民法典》第225条后段明确“未经登记，不得对抗善意第三人”，就是救济措施之一。通过这样的制度设计，鼓励乃至促使当事人积极地到交通管理部门办理机动车登记，以便使公示的机动车物权关系尽可能地反映着真实的机动车物权关系，从而达到目的。（3）在实务操作上，如果依法办事，就令交易双方在办理机动车登记的过程中，将机动车本身、有关单证一起交给登记机构查验，核实无误后才予办理机动车登记，以最大限度地使交付/占有、登记反映着真实的机动车物权关系。这也正是《民法典》第224条和第225条相互衔接、配合的良苦用心之所在。

[探讨]

《民法典》第225条与第224条的规定，在个案中的适用，宜区分情况而作回答：（1）甲将其A船卖与乙，且已交付并办理了过户登记手续，后又卖与丙，无法交付和登记。于此场合，乙取得A船的所有权，并能对抗包括丙在内的一切人，应无疑问。甲和丙之间构成出卖他人之物的关系，按照《民法典》第597条第1款以及法释〔2009〕5号第15条关于“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持”的规定，买卖A船的合同有效，但不影响A船所有权的归属，只是因甲无法将A船交付并登记给丙，成立违约责任。（2）甲将其A船卖与乙，尚未交付和登记，又将该船卖与丙，同样没有交付和登记。于此场合，两个买卖A船的合同都有效，按照债权平等和债务人任意履行的原则，谁先请求甲履行合同，甲也满足此项请求，则该买受人取得A船的所有权；当然，虽然后请求甲履行合同，但甲 先满足该项请求，后请求者同样取得该船的所有权。需要说明，司法实务中，有些判决没有遵循债权平等和债务人任意履行的原则，在有证据证明后签订合同者明知一物多卖时，就不支持他（它）取得买卖物。对此，笔者持折中的立场，如果有证据证明一物多卖符合《民法典》第154条关于恶意串通损害第三人合法权益的规定的，可确认合同无效，恶意的买受人不得取得买卖物，否则，还是应当坚持债权平等和债务人任意履行的原则。（3）甲将其A船卖与乙，尚未交付和登记，后又卖与丙，已经交付且办理了过户登记手续。于此场合，丙应当取得该船的所有权，并可对抗包括乙在内的所有的人。乙没有取得该船的所有权。（4）甲将其A船卖与乙，已经交付，但未办理过户登记手续，后又卖与丙，没有交付和登记。于此场合，乙取得该船的所有权，但不能对抗包括丙在内的善意第三人。丙没有取得该船的所有权。（5）甲将其A船卖与乙，且已交付，但未办理过户登记手续；后又卖与丙，没有交付但办理了过户登记。于此场合，乙取得了A船的所有权，但因尚未办理过户登记，不能对抗善意第三人；丙若不知甲已经将A船卖与乙的事实且无重大过失时，则构成善意，乙也不能对抗丙。不过，丙和甲之间没有交付A船的行为，按照《民法典》第224条的规定，丙并未取得A船的所有权。如何解开此扣？笔者认为，应当准用《民法典》第220条第1款的规定，乙有权凭A船买卖合同和基于合法占有该船的事实，请求登记机构更正登记。丙若书面同意更正，则问题迎刃而解；若不同意，则因证据确凿，登记机构也应予以更正。更正后，乙及时办理登记手续，对抗他人。同时，甲也有义务和权利请求登记机构注销登记，因丙为A船所有权人不符合事实。（6）甲将其A船卖与乙，尚未交付，但已办理过户登记手续；后又卖与丙，已经交付但尚未办理过户登记手续。于此场合，丙取得了A船的所有权，但因尚未办理过户登记手续，不能对抗善意第三人；乙若不知甲已经将A船卖与丙的事实且无重大过失，则构成善意，丙也不能对抗乙。不过，乙和甲之间没有交付A船的行为，按照《民法典》第224条的规定，乙并未取得A船的所有权。在这种情况下，仍应准用《民法典》第220条第1款的规定，丙有权凭A船买卖合同和基于合法占有该船的事实，请求登记机构更正登记。乙若书面同意更正，登记机构注销乙的登记，将A船的所有权登记在丙的名下；乙若不同意，因证据确凿，登记机构也应予以更正。更正后，丙及时办理登记，对抗他人。同时，甲也有义务和权利请求登记机构注销登记，因乙为A船所有权人不符合事实。（7）甲将其A船卖与乙，交付采取了占有改定的方式，也办理了过户登记手续。此后，甲又与丙签订了A船的买卖合同，并将A船现实交付于丙。于此场合，谁取得A船的所有权？首先，乙取得了A船的所有权应无疑问。甲与丙之间的买卖关系为出卖他 人之物的合同关系，虽然按照《民法典》第597条第1款以及法释〔2009〕5号第15条的规定，甲和丙之间的买卖合同有效，不受乙追认与否的左右，也不受丙善意、恶意的影响，但A船所有权的归属不因此而受影响。特别需要指出的是，最高人民法院于2012年5月出台的法释〔2012〕8号，于第10条规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”最高人民法院于2015年12月通过的法释〔2016〕5号第6条规定：“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有规定的除外。”尽管笔者不赞同其中“均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持”的规定，但它毕竟已经发生了法律效力，在审判实务中恐怕会得到遵循。

三、《物权法》《民法典》都未规定交付和登记均为特殊动产的物权变动的生效要件

（一）公示方法与机动车物权变动的生效要件并不一定对应

笔者认为，所谓交付和登记均为特殊动产物权变动的公示方法，在物权变动的生效要件与公示方法完全统一的法制上，该学说不会引发不当的后果，但在物权变动的生效要件与公示方法不统一的模式下，该学说则模糊了作为物权变动的生效要件的公示方法与不作为物权变动的生效要件的公示方法之间的区别，以及模糊了作为物权变动的生效要件的公示方法与作为物权变动和存续的对抗要件的公示方法之间的不同，甚至会导致错误的认识和结论。在这里，基本的法理是：在公示作为物权变动的生效要件的法制下，公示，既发生物权变动的效力，也产生了对抗第三人的效力。但在公示作为物权变动的对抗要件的模式下，公示，不具有发生物权变动的效力，在不少的情况下，某物权虽然有公示的标志，但很可能并不符合真实的物权状况。例如，甲借用乙的电脑，甲虽然占有该电脑，却不是电脑的所有权人。再如，A房本为乙所有，但却错误地登记在甲的名下。对于电脑一案，由于甲对电脑是有权占有，乙无权请求甲返还该电脑，除非借用合同已经终止。对于A房一案，乙马上即可援用《民法典》第220条等规定，请求注销A房的所有权人的登记，将A房登记在自己的名下。如果把上例中A房替换成A车，则处理的路径及方法也是一样的，不再赘言。

其实，公示，不作为物权变动的生效要件的现象，并非鲜见。例如，在房屋所有权的领域，登记这种公示方法是房屋所有权移转的生效要件，占有/交付虽然也起公示的作用，但绝非房屋所有权移转的生效要件。再如，在普通动产物权的变动场合，登记这种公示方法却不是生效要件，交付在一般情况下都是生效要件。

在现行法上，物权变动的对抗要件不同于物权变动的生效要件。如果说《民法典》第225条的规定尚不足以明确无疑地表明这一点，那么，如下法律规定则毫无疑问地证明了该项结论：（1）《民法典》第374条关于“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，明确地告诉我们：地役权设立的生效要件是地役权合同生效，地役权（设立、存续、效力）的对抗要件是地役权登记。这十分清楚地区分了物权变动的生效要件与物权变动的对抗要件。（2）《民法典》第403条关于“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，明白无疑地宣示：动产抵押权及正在建造的船舶、航空器的抵押权设立的生效要件是抵押合同生效，动产抵押权及正在建造的船舶、航空器的抵押权（设立、存续、效力）的对抗要件是抵押登记。这是区分物权变动的生效要件与物权变动的对抗要件的又一例证。（3）《民法典》第333条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”该条第2款规定：“登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”这清楚地显示土地承包经营权设立的生效要件是土地承包经营合同生效，而非登记。至于其后办理的登记，虽然也是土地承包经营权的公示方法，但只是“确认”业已存在的土地承包经营权。于此场合，公示方法不是物权变动的生效要件，它与物权变动的生效要件不一致。（4）《民法典》第335条关于“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，反映了什么意思和精神？基于同样的事物同样处理的原则，由于土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，土地承包经营权的互换、转让，也应当自互换合同、转让合同生效时土地承包经营权移转至对方当事人。如此可知，《民法典》第335条贯彻的是：土地承包经营权的互换、转让，自互换合同、转让合同生效时土地承包经营权移转至对方当事人，登记只是对抗善意第三人的要件。于此场合，公示方法，仅仅是物权变动的对抗要件，而非物权变动的生效要件，即物权变动的对抗要件与物权变动的生效要件不一致。

《民法典》第225条的规定，在表述上与《民法典》第374条、第403条的规定基本相同，差别仅在于《民法典》第374条等条文同时包含物权变动的生效要件与对抗要件，而《民法典》第225条只有物权（变动）的对抗要件，却欠缺生效要件，属于不完全法条。这样的差异不足以、也不应当将《民法典》第225条作不同于《物权法》第374条等条文的解释。

既然《民法典》明确地把物权公示方法区分为对抗要件和生效要件，并分别赋予了不同的法律效果；既然《民法典》第225条规定的登记这种公示方法只是对抗要件，不是机动车物权变动的生效要件，那么，笼而统之地说交付和登记都是机动车物权变动的公示方法，进而得出登记是机动车物权变动的生效要件的结论，就是不能成立的。

（二）《物权法》第24条但书、《民法典》第224条的但书没有承认登记是机动车物权变动的生效要件

有学者为了证成登记也是机动车物权变动的生效要件，采取文义解释和体系解释的方法，认为《物权法》第23条（相当于《民法典》第224条）的正文是将交付作为一切动产物权变动的生效要件，但书引向登记为动产物权变动的生效要件的法律规定。《物权法》第24条（相当于《民法典》第225条）就是第23条“法律另有规定的除外”这一但书所指的法律，并且第24条就确立了登记为机动车等特殊动产物权变动的生效要件。

这是难以成立的，道理在于：从《物权法》第23条（相当于《民法典》第224条）的整个文义观察，不难发现，该第23条但书所谓法律，应当是“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”之相反内容的法律，也就是“动产物权的设立和转让”不以“交付时发生效力”的法律，或者说，“动产物权的设立和转让，自登记时发生效力”的法律，以及“动产物权的设立和转让，自合同生效时发生效力”的法律。 因为通过上文的分析可知，在中国现行法上对抗要件不同于生效要件，因为《物权法》第24条（相当于《民法典》第225条）的文义是“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”，换言之，《物权法》第24条（相当于《民法典》第225条）的文义没有表明“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭”，“自登记时发生效力”，亦未显示“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭”，“自合同生效时发生效力”，所以，《物权法》第24条（相当于《民法典》第225条）不是该法第23条（相当于《民法典》第224条）“法律另有规定的除外”这一但书所指的法律。如此，从《物权法》第24条（相当于《民法典》第225条）与第23条（相当于《民法典》第224条）之间的体系关系的路径，论证出登记作为机动车物权的设立、变更、转让和消灭的生效要件，并进而否认交付为生效要件，路径有误。

既然如此，据此认为《物权法》承认了登记是机动车等特殊动产的物权变动的生效要件，是站不住脚的。同理，认为《民法典》承认了登记是机动车等特殊动产的物权变动的生效要件，同样是站不住脚的。

（三）机动车过户登记的实际操作程序否定不了交付是机动车物权变动的生效要件

有学者认为，按照相关的行政法规，机动车办理过户登记要交验车辆，所以一般会先取得交付，这就意味着法释〔2012〕8号第10条关于交付与登记冲突时以交付为准的规定，是不正确的。

其实，不正确的恰恰是这种批评法释〔2012〕8号第10条第1项和第4项规定的路径及观点。之所以说这种断言法释〔2012〕8号第10条第1项和第4项不正确的批评意见反倒是它自己不正确，是因为有如下几点理由的支撑。

首先，在方法论上，只有举证证明交付为机动车物权的变动的生效要件会发生极不适当的后果时，才有一定的说服力，才有必要修正法释〔2012〕8号第10条的规定；否则，就应当坚持该条规定。因为该条规定符合《物权法》第24条（相相当于《民法典》第225条）等规定的文义、体系和目的。

其次，交验车辆再予登记的事实，也颠覆不了法释〔2012〕8号第10条的规定。其道理在于，如果交付、登记这两者在个案中一致，即出卖人甲将A车出卖于乙，不但交付了，而且将A车过户登记在乙的名下，那么，无论是坚持以交付为机动车物权变动的生效要件的模式，还是采取登记为机动车物权变动的生效要件的方案，都不会出现不适当的结果。如果交付、登记在个案中不统一，即出卖人甲将A车出卖并交付于乙，但又与丙签订A车买卖合同，没有交付，但将A车过户登记在丙的名下，那么，究竟是采取交付为机动车物权变动的生效要件的模式，还是奉行登记为机动车物权变动的生效要件的方案，结果是不一样的，并且在不同的案件类型中对当事人各方的利益分配是不同的，甚至反映着公正与否。就此仍以上述例证加以说明：如果采取交付为机动车物权变动的生效要件的模式，则乙取得A车的所有权，丙未取得A车的所有权。至于乙能否对抗丙，取决于丙是否为善意，若丙为恶意，则乙可直接对抗丙；但丙若为善意，则在未注销丙对A车的所有权登记时，乙对抗不了丙，只有注销丙对A车的所有权登记之后，乙才能对抗丙。与此不同，如果奉行登记为机动车物权变动的生效要件的方案，那么，乙未取得A车的所有权，丙取得A车的所有权，且能够对抗乙。

行文至此的小结是：在丙为恶意时，交付为机动车物权变动的生效要件的模式符合公平正义，登记为机动车物权变动的生效要件的方案则帮了恶意之人的忙，与公平正义不完全吻合；在丙为善意时，交付为机动车物权变动的生效要件的模式对公平正义也有所体现，但不如登记为机动车物权变动的生效要件的方案体现得充分和彻底。

面对此情此景，选取谁，舍去谁，囿于交付的公示方法，或者局限于登记的公示方法，来思考和抉择，是难有正确的结论的，只有“跳到圈外”，依赖、参照其他事物，综合考量，整体审视，才会有正确的答案。所谓“其他事物”，在所论问题上应当是中国现行法，首先是《民法典》第224条、第225条及第429条等规定。如果这样思考的路径是正确的，那么，只有坚持交付为机动车物权变动的生效要件的模式才是可取的态度，因为这种模式符合《民法典》第225条的文义、体系和目的，符合《民法典》第224条及第429条等规定的文义、体系和目的，而登记为机动车物权变动的生效要件的方案则不符合《民法典》第224条和第225条及第429条等规定的文义、体系和目的。

再次，如果交付、登记这两者不一致，且属于出卖人基于机动车买卖合同而将该机动车交付给第一买受人，却将该车登记在第二买受人的名下，则表明登记机构违反了操作规程，至少属于登记错误，甚或是出卖人与第二买受人恶意串通，损害第一买受人的合法权益，或是出卖人或买受人与登记工作人员之间合谋，予以恶意登记。在这种情况下，改采以登记为机动车的物权变动的生效要件，意味着默认了登记机构的违规操作，保护了恶意之人，颠倒了是非，也违反了《民法典》第154条的规定，违背了有关行政法律、法规的规定及其精神；坚持以交付为机动车物权的变动的生效要件，才会避免这些缺点。

最后，从第二买受人的角度看，出卖人与第二买受人签订机动车买卖合同，属于无权处分，第二买受人要善意取得，很难，因为按照《民法典》第225条的规定，登记只是对抗要件，不是物权变动的生效要件，在不符合《民法典》第224条的规定的情况下，难谓其无重大过失。有重大过失，就是恶意，而非善意。

假如将登记作为机动车物权变动的生效要件，则会产生负面的结果。其道理如下：《民法典》第225条明文规定登记为这些物权变动的对抗要件，而作为对抗要件的登记，难以时时、事事地表征着真实的物权关系。换句话说，登记所昭示的物权关系与真实的物权关系有时不一致。因此，假如把登记作为机动车物权变动的生效要件，就可能误将已经变动的机动车的物权关系当作尚未变动的物权关系，或者误将尚未变动的物权关系作为已经变动的物权关系看待。属于前者的例证有若干，例如，甲已经将作为买卖物的机动车现实地交付给了买受人乙，但尚未办理过户登记手续，若依据登记为机动车物权变动的生效要件说，则会仍然认为该机动车归甲所有，即使第三人明知该机动车所有权已经移转给乙的事实，乙也无权对抗该第三人。这显然违背了《民法典》第225条的规范意旨。属于后者的例证同样存在，例如，甲已经将作为买卖物的机动车现实地交付给了买受人乙，随后又将该机动车登记在第二个买受人丙的名下。于此场合，丙本来没有取得该机动车的所有权，但按照登记为机动车物权变动的生效要件说，则得出丙已经取得该机动车所有权的结论。这显然是不符合客观实际的，不适当地侵害了乙的合法权益。避免此类弊端的有效办法，就是坚持这样的观点：交付为机动车物权变动的生效要件，登记仅为对抗善意第三人的要件。

船舶、航空器的物权的变动也是如此，不再赘言。

（四）交付、登记均为机动车物权变动的生效要件之说会酿成混乱

有学者认为，特殊动产是有体物，……除了交付取得物权的人之外，其他取得物权的人只能是登记权利人。而在一个当事人受领交付，而另一个当事人已经办理移转登记的情况下，已经取得物的占有的权利人不能对抗经过登记取得物权的善意的权利人。 在特殊动产一物数卖的情况下，登记应当优先于交付。

其实，这种观点及其阐释，是违反《物权法》《民法典》的设计及物权变动的法理的。既然在《物权法》《民法典》上对抗要件不同于生效要件，只有生效要件具备时才引发物权变动，那么，对抗要件具备与否就不决定物权变动了没有，仅仅发生对抗第三人与否的效力。既然登记不是特殊动产物权变动的生效要件，只是对抗要件，那么，仅有登记而无特殊动产的交付，就不会发生特殊动产物权移转的效力。因此，在出卖人甲将A车交付给买受人乙，之后却将A车登记在第二个买受人丙的名下的场合，只有第一个买受人乙取得了A车的所有权，第二个买受人丙没有取得A车的所有权。所谓乙和丙都取得A车所有权的观点，不符合《物权法》第24条和第23条、《民法典》第224条和第225条的规定，难获赞同。

须知，此处所论问题，不同于A车先抵押给乙，后又抵押于丙并业已办理完毕抵押登记手续的情形。其道理在于，《物权法》《民法典》对于动产抵押采取了意思主义，即动产抵押权自抵押合同生效时设立；抵押登记只是对抗善意第三人的要件（《民法典》第403条）。如此，无论是乙还是丙都对A车享有抵押权，但因乙的抵押权未办理抵押登记手续，故丙的抵押权优先，乙的抵押权位列其后。在这样的案型——乙、丙都享有抵押权——中才有登记优先的问题。而在机动车所有权移转的案型中，只有一个主体——受领给付的买受人——享有机动车所有权，另一个主体——拥有登记却未受领给付的买受人——不享有机动车所有权，就不存在登记优先于交付的问题。打个可能不恰当的比喻，甲考取了A大学，这有案可稽，但录取通知书却发给了乙。于此场合，绝不可以说在上A大学一事上，乙优先于甲，因为乙根本就没考取A大学。

如此，下述观点也值得商榷：“针对物权法第24条规定的‘未经登记，不得对抗善意第三人’，仍然存在不同看法。按照交付优先于登记的观点，在特殊动产物权的变动中，一旦交付，物权变动已经完成，再进行登记就没有实际意义。所以，交付完成后，即可以对抗任何登记权利人。在笔者看来，就登记对抗的本意而言，其就包括了交付不得对抗登记权利人的含义。从这个意义上说，交付不具有优先于登记的效力。”

对所谓“在特殊动产物权的变动中，一旦交付，物权变动已经完成，再进行登记就没有实际意义。所以，交付完成后，即可以对抗任何登记权利人”的议论，首先需要澄清的是，法释〔2012〕8号第10条第4项的文义和规范意旨，均无什么“交付完成后，即可以对抗任何登记权利人”之意，亦未否定《物权法》第24条（相当于《民法典》第225条）但书关于“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，还没有否定《物权法》第19条（相当于《民法典》第220条）等规定，法释〔2012〕8号第10条第4项只是略去了具体的操作环节（如已受领交付的买受人援用《物权法》第19条（相当于《民法典》第220条）的规定，请求注销登记名义人对于机动车的所有权人登记；请求将该机动车登记在自己名下；等等），径直明确了最终结果——主审法院支持已受领交付的买受人关于将标的物所有权登记在自己名下的诉讼请求。

这样处理有什么错吗？本来，法律体系自身的存在和发展规律，内含着法律设置某个具体规则时无须面面俱到，可以甚至有必要采取不完全法条的形式，以便简洁。至于法律人在解释和适用法律时，就必须整体地、全面地理解法律规定，包括以其他的法律条文补充不完全法条。具体到此处所论，《物权法》已经设有第23条、第24条、第19条等条文（相当于《民法典》第224条、第225条、第220条），法律人处理法释〔2012〕8号第10条第4项所涉案件时，应当将这些法律规定统筹考量和适用。因此，法释〔2012〕8号第10条第4项没有排斥和否定《物权法》第23条、第24条、第19条等条文（相当于《民法典》第224条、第225条、第220条），只是略去了中间操作环节，这无可厚非。

对于所谓“就登记对抗的本意而言，其就包括了交付不得对抗登记权利人的含义。从这个意义上说，交付不具有优先于登记的效力”之说，法律人必须区分情况而分别考察，不宜笼而统之地下结论。（1）如果机动车登记在第一买受人甲的名下，甲也通过受领交付取得了该机动车的所有权，那么，第二买受人乙即便在此前或其后受领了该机动车的交付，也不得说（机动车交付给乙的）交付优先于（机动车登记在甲的名下的）登记。（2）如果机动车虽然登记在了第一买受人甲的名下，但甲从未受领过该机动车，第二买受人乙反倒是受领过该机动车，那么，将机动车登记在甲的名下属于错误登记，甲从未取得过该机动车的所有权，乙却自交付时起取得了该机动车的所有权。因为登记不是机动车所有权移转的生效要件，所以，在该机动车所有权取得的问题上，对甲的登记绝对不会优先于对乙的交付。于此场合称“交付不具有优先于登记的效力”，是不正确的。

至于所谓“在特殊动产物权的变动中，一旦交付，物权变动已经完成，再进行登记就没有实际意义”，也是没有看到事物的全貌的表现。实际上，机动车的登记具有不小的实际意义。这个问题将在下文专门讨论。

（五）登记在机动车物权变动中的价值/意义

法释〔2012〕8号第10条第1项和第4项关于交付是机动车物权变动的生效要件，登记是对抗善意第三人的要件的解释，并未否定、亦未贬低登记在机动车物权变动中的价值/意义。登记在机动车等特殊动产场合的价值/意义，主要表现在以下几个方面：（1）从行政管理的角度讲，对特殊动产设置登记制度，便于管理，便于掌握信息，便于处理问题，便于众人查询。（2）一般地说，登记较之占有能更为准确/真实地反映物权关系，对于特殊动产设置登记制度，能降低物权关系在外观与真实方面的不一致情况。（3）由于交付/登记均为特殊动产物权的公示方法，判断特殊动产物权的真实状态，不得单纯地信赖交付（占有），而应同时关注交付（占有）和登记。在交付（占有）和登记一致的情况下自无问题，在两者不一致的场合，就应当进一步核实，确定哪一种公示反映真实的物权关系。这对于判断买受人是否为善意特别重要。

如果以上认识是正确的，那么，便有如下结论。

登记名义人享有机动车的所有权，占有人却主张该机动车归自己享有，于此场合如何认定机动车的所有权归属？对此，区分若干情况加以分析，从中观察将交付作为机动车所有权移转的生效要件是否不当。

1.登记名义人甲享有机动车的所有权，但将之出卖并交付于乙，于此场合，甲负有协助办理过户登记手续的义务，占有人乙诉请该机动车归自己所有，属于给付之诉，应当得到支持。

2.登记名义人甲享有机动车的所有权，但将之出借或出租于乙，于此场合，乙若主张该机动车的所有权，欠缺原因行为，自然不应获得支持。但这不是否定交付为机动车所有权移转的生效要件、支持登记为机动车所有权移转的生效要件的理由，因为借车合同（使用借贷合同）和租赁合同均非引发物权变动的法律行为。

3.登记名义人甲享有机动车的所有权，乙拾到该车，不予归还，反倒主张该车归自己所有。于此场合，按照《物权法》第107条（相当于《民法典》第312条）的规定，该车肯定归甲所有，乙负返还原物的义务；乙拒不返还，符合《民法通则》第117条第1款（相当于《民法典》第235条、第258条）的规定，构成侵权，按照《侵权责任法》第15条（相当于《民法典》第179条）的规定，乙应负返还财产的责任。但这同样不是否定交付为机动车所有权移转的生效要件、支持登记为机动车所有权移转的生效要件的理由，因为乙拾到机动车的事实行为不是引发物权变动的原因，这里不存在基于法律行为而发生物权变动的现象，也就不涉及交付抑或登记作为物权变动的生效要件的问题。

4.登记名义人甲享有机动车的所有权，乙偷盗该车，不予归还，反倒主张该车归自己所有。于此场合，更应将该车确权于甲。这同样不是否定交付为机动车所有权移转的生效要件、支持登记为机动车所有权移转的生效要件的理由，因为乙偷盗该车的事实行为完全不属于基于法律行为而发生物权变动的范畴，也就不涉及交付抑或登记作为物权变动的生效要件的问题。

5.登记名义人甲享有机动车的所有权，不知谁将该车放置于乙的庭院之内，乙据此主张该车的所有权。这与上文“（3）”的情形类似，结论应当一样，不再赘述。

6.机动车所有权人甲将该机动车出卖于乙，并办理了过户登记手续。其后，甲不当地取回该车，又将之出卖并交付给丙，构成无权处分。由于丙负有注意义务，在占有、登记均为机动车权属的公示方法的模式下，不得单纯地凭借占有的事实来推定机动车所有权的归属，而应既看该车的占有事实又须查询该车的登记信息，综合情况，全面分析，而后判断。于此场合，不宜认定丙为善意，从而不成立善意取得。就是说，在这种情况下，以交付作为机动车所有权移转的生效要件，也不会导致不当的后果。

第二百二十六条

动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。

本条主旨

本条是关于简易交付及其法律效果的规定。

相关条文

《物权法》第25条 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

《合同法》第140条 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。

理解与适用

本条承继的是《物权法》第25条的内容，规定了简易交付及其法律效果，即简易交付系基于法律行为而发生的动产物权变动的生效要件。从体系解释和目的解释可以得出该项结论。

所谓简易交付，是指受让人已经占有动产，买卖等合同生效时移转动产所有权（《民法典》第226条）。之所以允许这种无形的交付，是因其交易便捷和符合效益原则。至于受让人占有动产的原因，是租赁、寄存还是借用或拾得遗失物，均在所不问。

简易交付引发动产物权的变动，换言之，动产物权的变动可以简易交付为生效要件。在这种模式下，动产物权发生变动的时间点是作为原因行为的民事法律行为生效之时。

这种模式同时符合公示原则和效率原则。作为交易标的物的动产已经被买受人、受赠人等受让人占有，按照占有的权利正确性推定，占有动产之人即被推定为该动产的所有权人。这对第三人而言已经达到了动产所有权公示的效果，不会害及善意的第三人。此其一。假如因循守旧地，坚持唯有现实交付才可发生动产物权的变动的观念，在动产物权变动之前，买受人等受让人已经占有作为标的物的动产，就得把该动产返还给出卖人等转让人，此等转让人再履行法律行为项下的债务，将该动产交付给买受人等受让人，至此，才发生动产物权的变动。这种迂回曲折、少慢差费的程序及方法，显然缺乏效率。简易交付规则正好能克服这些缺点，《民法典》设置它值得赞同。

第二百二十七条

动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

本条主旨

本条是关于指示交付及其法律效果的规定。

相关条文

《物权法》第26条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

理解与适用

一、基本含义

本条系稍微修订《物权法》第26条而来，它规定了指示交付及其法律效果。虽然从本条的字面意思尚难看出其适用范围限于基于法律行为而发生的动产物权变动以指示交付为生效要件，但从体系解释和目的解释应该得出该项结论。

所谓指示交付，又称返还请求权让与，是指在动产由第三人依法占有的情况下，转让人将其对该第三人的返还请求权让与受让人，以代替现实交付（《民法典》第227条）。学说称之为让与返还请求权，或返还请求权代位。所让与的对第三人的返还请求权，兼指债权的返还请求权和物权的返还请求权。这是为了解决标的物仍由第三人占有时的问题，法律特别设计的规则。例如，甲出租A车于乙，后甲与丙又订立该车的买卖合同，甲可以将其对乙的返还A车的请求权让与给丙，以代交付，使丙取得对A车的所有权。指示交付可有三种情况：（1）转让人系间接占有人（如出租人、出借人、寄托人）时，可将他基于占有媒介关系（租赁、借用、寄存）所产生的债权返还请求权让与受让人，以代交付。这种返还请求权的让与同时为间接占有的移转。应注意的是，这种情形并非所有物返还请求权的让与，而是受让人因取得动产所有权，发生所有物返还请求权。（2）转让人既非间接占有人，亦无其他可让与的返还请求权，仅有所有物返还请求权。例如遗失A表并不知在何人之手。于此场合，通常认为转让人得让与其所有物返还请求权，以代交付。其理由有二：一是所让与的返还请求权不以对特定第三人为限；二是对于第三人的返还请求权包括所有物返还请求权。（3）动产所有权证券化时，其所有权的移转必须交付该证券，以代该动产之交付。

就由第三人占有的某特定动产及其物权在公示方面的效果而言，难以使交易相对人知晓出卖人等转让人对该动产拥有物权，故以出卖人等转让人为基准来说，该动产及其物权的公示效能很低、很差。不过，为达标准的公示及其效果，令出卖人等转让人先从第三人之处取回该动产，再将该动产交付给买受人等受让人，迂回曲折，效率不高，而承认指示交付规则，就能克服这个缺点。特别是，在有些场合，该第三人对于该动产的占有具有正当权源（如该第三人对该动产享有租赁权、借用权），出卖人无权取回该动产，这就更难以采取出卖人先取回、再现实交付给买受人的操作规程了。至于该动产的公示之于买受人等受让人保护的问题，可交由买受人等受让人实施尽职调查、出卖人等转让人举证证明其为该动产的物权人之类的途径及方法来解决。如果这样，勤勉的买受人等受让人也不会遭受不测之损害。因此，对于《民法典》第227条的规定，可资赞同。

尽管如此，指示交付规则仍有其弱点，那就是，交易相对人信赖占有该动产的第三人系该动产的真正物权人，并与之交易，则可能遭受损害，除非构成善意取得。不过，话说回来，难有十全十美的民法制度及理论。

[辨析]

笔者注意到，专家学者对于指示交付的内涵和外延把握得不尽一致，存在着将物权法视野下的指示交付与债法上的依指令而履行相混淆的现象，如某民事判决书认为：“经债权人指示债务人直接向第三人履行义务的方式，在法律上称之 为指示交付。”

其实，物权法视野下的指示交付与债法上的依指令而履行二者既有相交的情形，也有不搭界的领域，特别是二者的视角不同，在构成要件和法律效果方面存在差异，需要辨析。

（1）债法上的依指令而履行所涉标的，可能是有体物的交付，也可能是行为的实施，不涉及有体物。而物权法视野下的指示交付只在动产交付的场合才有价值，行为的实施和不动产的交付均不导致物权的变动，不在《民法典》第227条的适用范围之内。

（2）债法上的依指令而履行所涉法律关系，分为债权人和债务人之间的法律关系，笔者称之为内部法律关系，以及发出指令者（债权人或债务人）和接受指令者（第三人）之间的法律关系，笔者称之为外部法律关系。相似的，物权法视野下的指示交付所涉法律关系，分为转让人和受让人之间的法律关系，笔者同样称之为内部法律关系，以及转让人和占有动产的第三人之间的法律关系，包括占有媒介关系，笔者同样称之为外部法律关系。比较两个内部法律关系，不难发现债法上的依指令而履行制度中的内部法律关系，可能多种多样，如买卖合同关系、互易合同关系、赠与合同关系、保管合同关系、仓储合同关系、承揽合同关系，等等；而物权法视野下的指示交付制度中的内部法律关系，在类型方面则少得多，限于导致动产物权变动的法律关系，如买卖合同关系、互易合同关系、赠与合同关系，不引起动产物权变动的法律关系不在《民法典》第227条的管辖范围之内，如保管合同关系、仓储合同关系、承揽合同关系等不在《民法典》第227条的调整范围之中，除非这些合同关系属于外部法律关系。比较两个外部法律关系，不难看出物权法视野下的指示交付制度所涉第三人，必须是占有作为交易标的物的动产之人，而债法上的依指令而履行制度所涉第三人则未必是占有作为交易标的物的动产之人。

（3）债法上的依指令而履行制度中所谓指令，可由债务人向第三人发出，也可由债权人向第三人发出，呈现双向度，换句话说，依据债权人的指令，债务人向第三人为给付，属于债法上的依指令而履行；按照债务人的指令，第三人向债权人为给付，同样属于债法上的依指令而履行。与此有别，物权法视野下的指示交付仅仅是单向度的，即转让人将其对占有动产的第三人享有的返还请求权，让与受让人。专就基于法律行为而发生的物权变动而论，债法上的依指令而履行中，“依据债权人的指令，债务人向第三人为给付”，基本上不与物权法视野下的指示交付重合，因为此处所谓债权人若被移位到物权法视野下的指示交付中是受 让人，此处所谓债务人若被移位到物权法视野下的指示交付中则是转让人，“转让人向第三人为给付”显然不符合《民法典》第227条所要求的法律结构；“按照债务人的指令，第三人向债权人为给付”，可能与物权法视野下的指示交付相交，因为此处所谓债权人若被移位到指示交付中是受让人，“第三人向债权人为给付”符合《民法典》第227条所要求的法律构造。

（4）物权法视野下的指示交付在本质上是让与返还请求权，《德国民法典》第931条所用文句就是“返还请求权的让与”，而非指示交付。中国《民法典》第227条的措辞也是“转让请求第三人返还原物的权利”，所谓指示交付一词，只不过是中国物权法学说借用日本民法理论和中国台湾民法学说常用的术语的结果。与此有别，债法上的依指令而履行在表现形态方面多种多样，时常不存在返还请求权的让与，只是债权人指示第三人向债务人为给付，或者债务人指示第三人向债权人履行。

（5）在债法上的依指令而履行场合，交付动产之人未必是物权变动的当事人，而是既非占有辅助人、也非占有媒介人的享有独立占有地位的第三人。 这与《民法典》第227条规定的观念交付——无须交付动产标的物，只要移转返还原物请求权——存在显著差别，因为依指令而履行中并未发生间接占有移转，只是直接占有发生了移转。在债法上的依指令而履行场合，直接占有的移转可能发生转让人与受让人一侧的指令人，也可能发生于转让人一侧的指令人与受让人，也可能在转让人与受让人两侧都有指令人，直接占有的移转根本没有发生于转让人与受让人之间。第三种情形在链式交易中最为典型，例如，生产商甲出卖某动产于中间商乙，乙又将该动产转卖给中间商丙，丙又与消费者丁就该动产订立买卖合同。在实际履行的过程中，该动产被直接从生产商甲运到消费者丁处，中间商乙和丙均未取得过该动产的直接占有。

（6）在债法上的依指令而履行场合，有关抗辩或抗辩权较为普遍地存在，并且存在于内部法律关系中的抗辩或抗辩权与存在于外部法律关系中的抗辩或抗辩权可能相互关联。与此有所不同，在物权法视野下的指示交付规则中，有些抗辩或抗辩权存在且应允许运用，有些抗辩或抗辩权则可能受到限制甚至被排斥。

既然物权法视野下的指示交付与债法上的依指令而履行二者在类型、构成要件和法律效果方面存在着差异，那么，只有认清这些差异而非将二者混为一谈， 才会避免某些法律适用不当。

二、《民法典》第227条对《物权法》第26条的微调

《物权法》第26条将指示交付限定于动产由“第三人依法占有”的场合，作茧自缚，使一些本应通过指示交付来解决动产物权变动的问题却无法如愿，只得先由转让人从占有动产的第三人之处收回，再交给受让人，徒增周折和成本。如果删除“依法”占有的限定，就会使局面改观，使如下的问题可通过指示交付得到解决：转让人非间接占有人时，可让与其基于侵权行为或不当得利而生的返还请求权。这种返还请求权的让与，与占有的移转无关。于此场合，所让与的也不是所有物返还请求权，而是受让人因取得所有权，而得主张的所有物返还请求权。

《物权法》第26条将指示交付限定于动产由“第三人依法占有”的不足之二表现在：第三人对标的物的占有原有本权，但其后本权不复存在，导致第三人无权占有标的物，例如，第三人作为借用人占有借用物，其后借用合同终止，变为无权占有。在这些情况下，物权人将此类标的物出卖与他人，因不符合《物权法》第26条关于指示交付必须发生在动产由“第三人依法占有”的要求，故只得先由转让人从占有动产的第三人之处收回，再交给受让人，徒增周折和成本。如果删除“依法占有”的限定，允许采取指示交付的方式，就会使局面改观。

《物权法》第26条将指示交付限定于动产由“第三人依法占有”的不足之三表现在：无法使受让人于让与合同生效不久就可取得标的物的直接占有，因为此时第三人对该标的物仍处于有权占有的状态。

正是认识到了这一点，《民法典》第227条中不见了“依法”二字。这值得赞同。

三、关于指示交付下让与的返还请求权的定性与定位

让与的返还请求权若为债权的返还请求权，如交易标的物被第三人基于租赁、借用等合同有权占有的场合，出卖人对此类第三人享有的返还请求权，既可以是物的返还请求权，也可以是合同法上的债权的返还请求权，即保管、租赁、借用或其他合同终止时，保管人、承租人、借用人等占有人负有合同法上的返还标的物的债务。若以债权的返还请求权论，出卖人把该债权的返还请求权让与买受人时，自让与合同生效时买受人取得该返还请求权；但在与债务人的关系上，则按照《民法典》第546条第1款的规定，需要通知债务人，否则，让与对债务人不发生效力。就是说，出卖人或买受人未将让与债权的返还请求权这一事实通知债务人时，债务人有权拒绝买受人关于返还占有物的请求，只对出卖人负有返还占有物的债务。不过，这只是合同法上的效力表现。实际上，受让人与债务人之间的关系，还有物权法层面的表现，即受让人取得标的物所有权或其他物权之后，他可以向债务人主张标的物的所有权或其他物权，以此来对抗债务人。

让与的若为物权的返还请求权，如交易标的物被第三人无权占有的场合，出卖人对该第三人享有物的返还请求权，属于此类。于此场合，让与返还请求权是否需要通知第三人（占有动产之人），法律未作规定，从物权为对世权的角度看，只要物权的返还请求权移转并同时完成了物权的公示的，则无须通知债务人，就可以对抗债务人；如果尚未完成物权的公示，则宜类推适用《民法典》第546条第1款的规定。

有学说不赞同指示交付下让与的返还请求权为所有物返还请求权，而主张所让与的只能是债权的返还请求权，大概有四点理由。对这四点理由笔者均持有异议，兹分析、评论如下：其理由之一是，物权与物权请求权不可分离，所有物返还请求权并非独立的请求权，它只是为了实现所有权的圆满状态而发生的，不能与所有权分离而转让。 转让人移转所有权于受让人，也就导致转让人强制性地失去了所有物返还请求权，受让人随着取得所有权也就得到了该返还请求权。 因此，所有物返还请求权只是所有权的附属品 ，基于所有物而生的请求权移转不是所有权移转的前提，而是所有权移转的结果。为此，所有人如果不放弃所有权，就不能同时转让基于所有权所生的请求权。 所以，要通过转让所有物返还请求权，来实现移转所有权的目的，无疑是倒果为因，混淆目的和手段的关系。转让人转让所有权的动产究竟是处于间接占有之下，还是已经失去占有，原则上都不能通过让与所有物返还请求权的方式，这一请求权的让与只是所有权移转的结果而已。

笔者认为，上述认识不能说无理，但有些机械和僵硬。所有权与其请求权结为一体，所有权移转，所有物返还请求权也随之移转；作为物权效力的所有物返还请求权移转了，物权本体也得移转。如同转让抵押权时被担保债权也随之让与一样。此其一。所有权与其请求权结为一体，正好表明转让任何一个实质上都是全部转让。这类似于房地权属虽为两个，但转让时一体移转。之所以不径称移转标的物所有权，而谓之曰转让所有物返还请求权，是为了体现形式主义的物权变动，而非意思主义的物权变动，凑足“交付”这个要件，使物权变动有个原因。转让所有物返还请求权是“交付”的变形。在这里，说穿了，指示交付制度的设置，纯粹是为了满足动产物权变动以交付为生效要件这个原则，为了形式的统一，为了前后一致。否则，完全可以采取意思主义的物权变动，径直称转让人和受让人达成了移转转让物的合意，就发生了转让物所有权的移转。因为于此场合实行意思主义的物权变动，不会害及交易安全及占有媒介人：从保护交易相对人（第三人）的角度观察，转让物此时被占有媒介人实际控制，交易相对人作为一个理性人，不得盲目相信转让人享有转让物的所有权，需要请求转让人举证证明他对转让物享有所有权等处分权，甚至更进一步地调查、核实，然后再做交易。通过这个过程，保障交易相对人不会遭受不测之损害。就是说，交易安全方面不会出现问题；从占有媒介人角度考虑，也不会出现问题，因为他明知转让物非他所有，谁有权请求返还，他应当清楚，因为物权法及合同法规定了所有权人的返还请求权及其实现条件和程序，合同法设计了第三人请求移转占有的要件和程序。此其二。至于“果”与“因”、“目的”与“手段”的界定及其关系，未必如此。从所有权本体与其请求权之间的关系来看，它们就是一个整体的组成部分。既然是一个整体的组成部分，就是部分与部分之间的关系，这样，就可能不好说谁是“因”，谁是“果”；谁是“目的”，谁是“手段”。如同心脏与肺叶均为人体的组成部分一样，不好说谁是“因”，谁是“果”；谁是“目的”，谁是“手段”。退一步说，即使按照“果”与“因”、“目的”与“手段”的思路思考，也要看基点放在哪里。如果从没有物权请求权就不会有真正的物权这个角度观察，所有物返还请求权倒是“因”，动产所有权却是“果”。如果从所有权人必须拥有所有物返还请求权，以便能够请求无权占有人返还动产的角度看，“目的”就是所有物返还请求权。为达此目的，需要拥有所有权。这样一来，所有权反倒成了“手段”。在奉行所有物返还请求权适用消灭时效制度的背景下，在个案中，某所有物返还请求权已经罹于时效，而所有权人特别想拥有所有物返还请求权，于此场合，所有物返还请求权为“目的”，动产所有权却为“手段”，至为明显。此其三。

其理由之二：处于间接占有地位的所有人并不享有对其占有媒介人的所有物返还请求权。 按照主流学说，物权请求权只是在所有权的圆满状态受到妨害时才发生。 也就是说，当他人无权占有所有物时，所有权的圆满状态便会受到妨害。占有媒介关系的当事人若就占有发生争议，应该诉诸他们的债法约定，行使占有媒介关系所生的返还请求权。 当事人存有占有媒介关系的情况下，通常并不发生所有物返还请求权。

在笔者看来，准确地说，所有权人对于直接占有人享有物的返还请求权，只是此时尚不具备行使物的返还请求权的条件，只有等待直接占有人对于动产占有的权源消失（如保管、租赁、借用等合同终止）时，所有权人才可以行使物的返还请求权。此其一。在直接占有人和间接占有人（所有权人）之间存在债法上的约定时，所有权人对于直接占有人享有债权的返还请求权。但是，即使如此，于此场合行使债权的返还请求权的条件也不具备，仍须等待直接占有人对于动产占有的权源消失（如保管、租赁、借用等合同终止），方可实际请求直接占有人返还该动产。既然所有物返还请求权和债权的返还请求权均不具备行使的条件，实际行使返还请求权都是以后才可以的事情，那么，以“当事人存有占有媒介关系的情况下，通常并不发生所有物返还请求权”这样的路径来证明指示交付下让与的不会是所有物返还请求权，欠缺逻辑的力量。此其二。

其三，对于“当事人存有占有媒介关系的情况下，通常并不发生所有物返还请求权”，却承认让与的标的可以是所有物返还请求权，可有若干解决之道。第一种是区分抽象意义上的物权请求权和具体意义上的物权请求权，有无妨害物权的具体行为的发生，或妨害物权的危险是否真实地存在，这种抽象的物权请求权都会存在。 第二种是仍然遵从物权请求权于物权受到侵害或妨害时发生，但适用《物权法》第26条、《民法典》第227条的规定时，所有物返还请求权是未来发生的。

其四，诚然，论者为了证成其观点，提出了这样的理由：“倘若所有权的取得依赖于将来请求权的发生，而这一请求权的发生又有很大的不确定性，此时即使出让人转让这一请求权，受让人也没有得到现实存在的请求权，而是只享有了一个法律地位远弱于请求权的可能性，这样的解释路径显然无法满足指示交付的构成要件。因此，只要这一请求权让与无法发生即刻的所有权移转，就不能满足受让人在指示交付中的利益。”

笔者认为，这种论证路径也欠缺说服力。须知，在直接占有人基于保管、借用等合同占有标的物、且合同继续存在时，转让人、受让人于此时并不享有原物返还请求权，所谓债权的返还原物请求权也是未来发生的。在这点上，物权的返还请求权和债权的返还请求权所面临的困难是同样的。看来，以未来发生的、有不确定性为由否定转让的是所有物返还请求权，理由并不充分。

必须看到，所谓让与的标的是债权的返还请求权之说，存在着先天的弱点，因为债务与动产占有并不在同一个层次上，二者分处于不同的法律领域，所以，只有受让人这个债权人请求占有动产的第三人履行债务，才会发生占有移转的法律效果，才会发生动产物权变动的结果。这一点，在债务履行期尚未届至的情况下，更为明显。既然如此，在让与的标的是债权的返还请求权场合，称指示交付导致动产物权变动，拟制的色彩十分浓厚，它至少是不确切的。与此相反，承认指示交付制度中让与的返还请求权，可以是所有物返还请求权，也可以是债权的返还请求权，具有明显的优势，道理在于，承认让与的标的是所有物返还请求权，在确定动产物权变动的时间点方面特别清晰，并且，转让人和受让人之间的物权关系，与他们和第三人之间的物权关系，在实质上都是一致的。就是说，让与所有物返还请求权之时就是动产所有权变动之时，因为所有物返还请求权与动产所有权自身连为一体，二者同时移转。

其理由之三：单纯让与所有物返还请求权，未能使转让人丧失对转让物干预的事实可能性，受让人也没有获得转让物的间接占有。当转让物由占有媒介人占有时，转让人通过转让基于占有媒介关系的原物返还请求权，使得受让人获得间接占有，由此才发生观念交付下的指示交付。因为指示交付的要害并非让与返还请求权，而是使得受让人取得转让物的间接占有，转让人丧失对物干预的可能性。在此体现了与交付原则（《物权法》第23条、《民法典》第224条）相同的思想：受让人必须基于转让人的意思获得全部的占有。两者不同之处在于，《物权法》第23条、《民法典》第224条必须移转全部的直接占有，而《民法典》第227条则要求间接占有的全部移转。由此可见，通过转让所有物返还请求权的方式来移转所有权，并不符合转让人在观念交付中至少取得间接占有的要求。

对此，笔者评论如下：（1）所谓“单纯让与所有物返还请求权，未能使转让人丧失对转让物干预的事实可能性”，这不符合指示交付制度的意旨，因为指示交付制度设计的目的及效果，就是发生这样的效力：所有物返还请求权一经移转给受让人，转让人就丧失了转让物所有权，同时，受让人就取得了转让物所有权。既然转让人已经丧失了转让物所有权，他还有什么权利对转让物进行合法的干预呢？（2）所谓“单纯让与所有物返还请求权，……受让人也没有获得转让物的间接占有”，也只是一家之言，是这一家的逻辑。其实，只要我们将“取得所有物返还请求权”作为受让人取得间接占有的原因，受让人基于所有物返还请求权而享有对动产的间接占有，就完全解决了受让人对转让物取得间接占有的问题。这并非强词夺理，因为受让人拥有债权的返还请求权时，对于转让物构成间接占有；享有所有物返还请求权时，对于转让物也构成间接占有。实际上，受让人取得所有物返还请求权与取得间接占有可以视为同时，从而满足了论者关于“指示交付的要害并非让与返还请求权，而是使得受让人取得转让物的间接占有，转让人丧失对物干预的可能性”的逻辑。（3）所谓“受让人必须基于转让人的意思获得全部的占有”，在让与的是所有物返还请求权的场合，也不成问题。因为受让人的确是基于转让人的意思在受让转让物。至于此处所谓“全部的占有”，其确切意思尚需明确，从论者的上下文来看，应当是指间接占有，而非直接占有和间接占有。如果这样认定是正确的，则受让人已经间接占有了转让物，满足了指示交付的要求。

其理由之四：“在指示交付的善意取得中，转让人将因不享有所有物返还请求权而无法完成善意取得。”

对此，笔者评论如下：该项理由若针对指示交付下所转让的请求权在任何场合都可以是所有物返还请求权之说，能够成立，但若针对所转让的可以是所有物返还请求权，也可以是债权的返还请求权之说，则欠缺说服力。因为按照后一学说，则并不强求所转让的永远是所有物返还请求权，而应区分情况而定：存在所有物返还请求权时，所转让的可以是所有物返还请求权；不存在所有物返还请求权时，所转让的则是债权的返还请求权。它不让所有物返还请求权包打天下。在指示交付的善意取得中，所转让的是债权的返还请求权，而非所有物返还请求权，就破解了论者所出难题，就符合了逻辑。此其一。

其二，完全贯彻动产善意取得制度的本质要求，转让人对于转让物要占有，受让人对转让物也得占有，才会发生转让物的善意取得。既然论者所说的案型中转让人对于转让物没有占有，受让人也无法基于买卖等合同取得对转让物的占有，则指示交付场合不发生善意取得的后果。由于受让人明知转让人对转让物没有占有，没有理由推定转让人对于转让物享有所有权等处分权，为了自身的利益，他应当请求转让人举证证明对转让物享有所有权，双方按照有权处分的模式进行交易，否则，受让人就有重大过失，于是不符合善意取得的构成要件，不发生善意取得的结果。既然如此，论者称“不直接占有转让物的出让人如适用指示交付，他将因不享有所有物返还请求权而无法满足指示交付的构成要件，以致这一观念交付方式实际上被排除于善意取得之外，不利于交易安全的保护”，就不成立。

笔者不赞同让与的返还请求权仅限于债权的返还请求权，还有如下理由：在有些情况下，占有媒介关系并不存在债权的返还请求权，仅有所有物返还请求权。例如，第三人占有动产原本是基于征收或征用，其后，该征收或征用被取消，于此场合，应当适用行政法关于征收、征用及其法律后果的有关规定和《物权法》第34条、《民法典》第235条关于物的返还请求权的规定，转让人作为该动产的所有权人对于征收、征用的机关并不享有债权的返还请求权，如此，称让与的是债权的返还请求权，是不成立的。当然，对于此种情况下的动产返还，如果坚持排除行政法的适用，而适用占有的不当得利制度，则另当别论。

[论争]

在物权法视野下的指示交付制度中，是否存在着有关抗辩或抗辩权，意见不一。例如，有学者主张，指示交付所让与的返还请求权不能含有抗辩，倘若行使的返还请求权负有障碍，则不能适用指示交付。 相反的观点则为，指示交付制度能使占有媒介人得以向受让人主张基于原占有媒介关系所产生的抗辩。 此外，针对物权法视野下的指示交付规则也适用于海商法的提单纠纷 ，从而指示交付所让与的返还请求权不能含有抗辩或抗辩权的观点，庄加园博士评论道：由于海运提单作为典型的文义证券，提单人根据证券上的记载事项即可行使权利义 务，由此切断原合同当事人（承运人和托运人）之间的抗辩，使得海运提单的便捷性和流转性远超民法（物权法）意义上的指示交付。就这点而言，所谓海运提单转让，便构成指示交付，至少从承运人不得主张提单记载之外的抗辩权而言，表现出明显不同于指示交付的特征。 谢在全先生早就指出，仓单、提单、载货证券所载物品的交付，于交付该项证券于有受领权人时，与交付物品有同一的效力。因为此类证券为物权证券，动产的权利通过证券予以表彰，持有证券者即与占有动产相同；对动产权利的行使也要依证券而为之。所以，此类动产物权的变动不是需要交付证券，就是进行背书，而无指示交付规则的适用余地。

笔者赞同指示交付制度不排斥有关抗辩或抗辩权的观点，理由在于：（1）《物权法》第26条、《民法典》第227条关于指示交付的设计并未排斥有关抗辩或抗辩权的存在和运用，其他法律、法规、规章也无关于《物权法》第26条、《民法典》第227条适用时不得抗辩的明文规定。（2）作为动产物权变动原因的常态的现实交付场合，允许有关抗辩或抗辩权的存在和运用，笔者未见有反对的意见。按照相似的事物相同处理的原则，作为替代现实交付规则的指示交付规则也不宜一律排斥抗辩或抗辩权。诚然，现实交付的公示性强，指示交付的公示性弱，在受让人善意与否的判断、对于第三人合法权益保护等方面，它们二者所含抗辩或抗辩权可能存在些许差异，但不至于指示交付场合的抗辩或抗辩权全被排斥。（3）《民法典》第548条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”尽管债权转让与债权的返还请求权不完全相同，但在许多情况下可以忽视其差异点；尽管抵销与抗辩分属不同的法律制度，在相互抵销的两项债务分属于不同的法律关系中场合，本该抵销的主张若不提起反诉或反请求，难获裁判者的支持，但在属于同一非典型法律关系中的两项债务抵销时，则应允许通过抗辩来对抗原告或申请人的请求，不必苛求反诉或反请求的形式。如果这些看法立得住脚，那么，《民法典》第548条的精神可用于指示交付制度是否含有抗辩或抗辩权的问题，结论是：指示交付制度不宜一律排斥抗辩或抗辩权。

第二百二十八条

动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

本条主旨

本条是关于占有改定及其法律效果的规定。

相关条文

《物权法》第27条 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

理解与适用

本条是对《物权法》第27条的复制，规定了占有改定引发动产物权的变动。虽然从该条的字面意思看不出其适用范围限于基于法律行为而发生的动产物权变动以占有改定为生效要件，但从体系解释和目的解释，应该得出该项结论。

所谓占有改定，是指出让人继续占有动产，出让人与受让人订立合同，使受让人取得对动产的间接占有，并取得动产所有权（《民法典》第228条）。买卖、互易、赠与、以物抵债等合同关系中可有此种现象。允许这种交付的原因，也在于简化动产所有权的移转流程。例如，甲出卖A钢琴给乙，如果甲尚需使用该琴参加比赛，那么可以与乙订立合同（移转A钢琴的所有权、借用A钢琴或租赁A钢琴），由乙取得间接占有，以替代现实交付，进而完成A钢琴所有权的移转。于此场合，出卖人对钢琴是直接占有还是间接占有，在所不问。

占有改定的成立，需要具备如下要件：（1）出让人和受让人之间存在实质交易行为，诸如买卖合同、赠与合同、以物抵债协议等，其合意中含有转移该动产所有权的意思表示，订立由出让人继续占有该动产、受让人间接占有该动产的合同。据此，出让人成为占有媒介人。（2）存在使受让人取得间接占有的合意，明示的、默示的，在所不问，只要能够产生间接占有的法律关系即可；单纯的“今后为受让人而占有”的表示，即抽象的改定，不能使受让人取得间接占有，故不能取得该动产的所有权。还有，间接占有的法律关系，不必基于有效的租赁、质押、借贷等合同，盖间接占有所由产生的合同纵为无效，受让人不妨取得返还请求权。只是物权变动的合意，通常与租赁或借贷等约定，包含在同一个法律行为之中，因此，租赁、借贷等合同无效，也足以引起物权变动的合意无效。如代替间接占有关系而约定一种仅使出让人成为受让人的占有辅助人，则为现实交付。（3）唯有物的占有者，始得依占有改定为转移。其为直接或间接占有人，则非所问。出让人以为间接占有人为已足，盖间接占有的出让人，得使受让人取得上级间接占有。因占有改定取得所有权者得依占有改定再转让之。出让人须于转让时为占有人，如于此时丧失占有，则不得依占有改定为转移的合意。出让人尚未取得占有者，得依预期的占有改定为转移的合意。受让人于出让人取得占有（因此成为所有权人）时，无须订立一个新合同，即取得动产物权。然而，于此时，出让人和受让人之间仍须有意思一致的事实。

若以受让人对于该动产的关系为审视的基点，则可以说占有改定的公示效果最差，受让人的下手难见其对该动产享有物权。该下手只好通过尽职调查和令该受让人举证证明其为该动产的物权人，来避免遭受不测之损害。

出让人继续占有标的物，为其无权处分该动产敞开了方便之门。这只好由善意取得制度担负其责。

其实，若自受让人可否善意取得某动产的角度观察，在转让人无权处分、该受让人与转让人之间又采取了占有改定的交付方式的情况下，通说认为该受让人不能善意取得该动产，除非在善意取得的构成要件没有丧失的前提下，该受让人嗣后取得了对该动产的现实占有。

第三节 其他规定

本节规定了非基于法律行为而发生的物权变动不以公示为生效要件以及宣示登记及其法律效果。

本节规定了五大类非基于法律行为而发生的物权变动不以公示为生效要件的情形，一是人民法院、仲裁机构的法律文书生效，这些法律文书指向的财产立即发生物权变动；二是人民政府的征收决定生效，被征收的财产立即归属于国家；三是继承开始，遗产的物权立即依法转移给继承人；四是因合法建造房屋等建筑物、构筑物等事实行为（建造完成，在房屋的场合是封顶）而设立不动产所有权；五是因拆除等事实行为而消灭房屋等建筑物、构筑物的不动产所有权。

本节还规定了非基于法律行为而取得的不动产物权须经宣示登记方可发生处分（如转让不动产物权、将不动产设立抵押权）的法律效果。

需要注意，这些情形只是《民法典》的示例，除此而外，尚有添附等原因而生的物权变动的情况，仍然适用《民法典》的上述相关规定，不以登记或交付为生效要件。

这些类型的物权变动不经登记即发生效力，可以克服公示生效要件主义过于严苛的弱点。因为非基于法律行为而生的物权变动，若仍然贯彻须经公示才发生效力，不仅与社会实际不符，而且将难以有效地保护此类物权人。何况此类物权变动，或有法律依据，如继承；或有国家机关的公权力的介入，如征收。于此场合，不动产物权的变动业已发生，存在的状态也十分明确，没有违反物权公示的要求，其后再为公示，也无碍交易安全。当然，对此类原因事实是否存在有疑义时，物权的取得人负有举证责任。

公示毕竟是原则，中国现行法对此是尽力贯彻的，《不动产登记暂行条例》规定，因继承、接受遗赠取得不动产权利的，因人民法院、仲裁机构生效的法律文书或人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的，当事人单方可以申请登记（第14条第2款第2、3项）。《不动产登记暂行条例实施细则》规定：“因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书”（第14条）。登记的类型为转移登记（第27条第5、7项）。特别是《物权法》第31条关于“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”的规定，迫使不动产物权的取得人必须先行登记，而后才可以处分不动产，回归公示原则。

第二百二十九条

因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。

本条主旨

本条是关于人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等生效时，它们指涉的物权发生变动的效力的规定。

相关条文

《物权法》第28条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（第590号）第4条 市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。

市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。

市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。

第8条 为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：

（一）国防和外交的需要；

（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；

（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；

（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；

（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

法释〔2016〕5号第7条 人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。

第8条 依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。

理解与适用

本条包括三大类型的非基于法律行为而发生的物权变动，一是人民法院、仲裁委员会的法律文书生效时，该法律文书所指向的物权发生变动的效力；二是人民政府的征收决定生效时，被征收财产的物权归于消灭；三是征收以外的行政命令生效时，该命令所指向的物权归于消灭。其中任何一种物权变动都不以登记或交付作为生效要件。

一、人民法院、仲裁委员会的法律文书生效时，该法律文书所指向的物权发生变动的效力

本条所谓“因人民法院、仲裁委员会的法律文书……，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书……生效时发生效力”，是指只要人民法院、仲裁委员会的法律文书一经生效，该法律文书所指向的物权就发生变动，不以登记或交付为生效要件。例如，甲、乙兄弟二人继承其父母遗留的A楼等遗产，对A楼如何分享发生争执，诉讼到人民法院。经审理，人民法院判决A楼归属于甲，乙继承其他遗产。该判决送达甲和乙之时，A楼的所有权便归属于甲，尽管不动产登记簿簿页上的所有权人一栏记载的仍是甲、乙的父母之名。

本条所言人民法院、仲裁委员会的法律文书，就立法本意而言是泛指人民法院的给付判决及裁定、确权判决及裁定和形成判决及裁定，以及仲裁机构的给付裁决、确权裁决与形成裁决，并未限于人民法院的形成判决及裁定和仲裁机构的形成裁决。

之所以如此断言，是因为本条系对《物权法》第28条的复制。而《物权法》第28条所指法律文书就是广义上的。这不但是笔者一直参与《中华人民共和国物权法（草案）》研讨时的切身感受，而且可从全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编写的《中华人民共和国物权法释义》对《物权法》第28条所作的如下解释（以下简称为“民法室解释”）得到佐证：这里的法律文书，是指依其宣告就足以发生物权变动的效果的判决书、裁决书、调解书等。例如，离婚诉讼中确定当事人一方享有某项不动产的判决、分割不动产的判决、使原所有权人回复所有权的判决，属于《物权法》第28条所规定的设权判决、确权判决。此类设权或确权判决、裁决书、调解书本身，具有与登记、交付等公示方法相同的效力。因而依据此类判决、裁决书、调解书而进行的物权变动，无须再进行一般的物权公示而直接发生效力。鉴于上述类型的判决书、裁决书、调解书所针对的只是具体的当事人，而非一般人，其公示方法采取的是当庭宣判或送达当事人，以送达当事人为生效的条件，对当事人以外的第三人来说公示力和公信力较弱，《物权法》特别规定，物权取得人处分不动产时，不经登记不发生物权效力，除非法律不要求登记（第31条）。

其中所谓设权判决，应属给付判决，最高人民法院民事审判第一庭于其解读法释〔2016〕5号的《物权法司法解释（一）理解与适用》（以下简称为“民一庭解读”）称之为给付性裁判，并且连同仲裁机构的给付裁决一并称作给付性法律文书，简称为给付性文书。 “民一庭解读”认为，给付裁判是法院在认定当事人享有请求权的基础上，判令对方当事人履行原已存在的义务。它未使既存的法律关系发生变化，具有执行力而无变更权利义务关系的形成力。给付裁判不能直接导致物权变动。 对此，笔者表示赞同，认为对《民法典》第229条所言法律文书也应作这样的限缩解释。

“民法室解释”所说的确权判决，“民一庭解读”叫作确认性裁判，它不仅包括人民法院就确认之诉作出的裁判，还包括人民法院驳回原告诉讼（包括给付之诉、形成之诉和确认之诉）的裁判。所谓确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告存在或不存在某种法律关系的诉。 在确认之诉中，当事人只请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系，并不要求判令对方履行某一民事义务，当事人之间没有行使权利与履行义务之争，法院的裁判不存在执行问题。 虽有意见认为确认性裁判直接引起物权变动，但最高人民法院于法释〔2016〕5号第7条没有采纳这种看法，而是赞同全国人民代表大会常务委员会法制工作办公室、国务院法制办公室等机关的如下观点：确认物权的法律文书是对业已存在的物权进行确认，而不是导致物权设立、变更、转让或者消灭，不应纳入《物权法》第28条规定的法律文书范围。 赞同的理由是：确认之诉并不以权利的实现为目的，仅就某种权利或法律关系以及事实的存在与否予以宣告，根本不能导致任何权利的变动。而《物权法》第28条所指法律文书应具备变动权利的功能，因此，该条所指法律文书不包括确认性法律文书。 对此，笔者表示赞同，认为对《民法典》第229条所言法律文书也应如此解释。

鉴于人民法院涉及物权变动的法律文书有判决、裁定以及调解书，仲裁机构涉及物权变动的法律文书有裁决及调解书，这样全面列举较为啰唆，“民一庭解读”采取给付性文书、确权性文书和形成性文书的称谓，本书原则上也如此措辞，除非这样表述在特定场合不合适。

不难发现，与《物权法》第28条及“民法室解释”有所不同的是，境外的有关立法例及其学说，将无须公示便依判决、裁定使其指向的标的物发生物权变动的法律文书，仅仅限于形成判决、形成裁决，如关于共有物分割的判决，至于下列各种判决、裁决、调解书则不包含在内：（1）命被告履行不动产登记的判决，性质上为给付判决，原告于取得该确定判决后，尚须持该判决书向不动产登记机构申请办理变更登记。登记完毕，原告才取得该项不动产的产权。（2）相邻不动产物权人之间对其界限发生争执，起诉到法院，请求确认不动产的界限或设置界标。主审法院据此所为的判决，不是创设物权的判决。（3）确认某建筑物为其所有或请求确定一定界限内的建设用地使用权归其享有的诉讼，属于确认不动产权属之诉，主审法院据此所为的判决为确认判决，并非无须公示便依判决、裁定使其指向的标的物发生物权变动的法律文书。（4）按照民事诉讼法或仲裁法就某不动产变动事项所作成的和解或调解，尚无与形成判决、裁决同一的形成力，需要当事人持和解书或调解书到登记机构办理变更登记，否则，不发生物权变动的效力。

面对这种背景，何去何从？这取决于法律人的法律理念。如果立法及解释法律之人看重交易的快捷，那么，给付性文书、确权性文书、形成性文书一经送达，就使法律文书指向的标的物发生物权变动，就是合乎逻辑的。反之，如果立法及解释法律之人更加关注物权的本性，重视物权的公示性及其对第三人的影响，那么，就会尽量压缩不经公示就发生物权变动的领域和物权变动的法律文书的类型。可取的态度及方案是后者，笔者认为，对《民法典》第229条所言法律文书应作如此解释，理由如下：第一，物权具有排他性、对世效力，对第三人的利益影响很大，从保护交易安全入手，物权，应当尽量公示，或者说物权以公示为原则，仅有极少数情况例外。从这个意义上说，对《民法典》第229条所言的法律文书应当进行限缩解释，把人民法院的给付判决、裁定及调解书排除在外，将仲裁机构的给付裁决及调解书排除在外，就是合理限缩解释的一种表现。第二，从比较法的层面看，《民法典》第229条的规定，系借鉴中国台湾地区“民法”第759条的结果，而中国台湾地区“民法”第759条所称的法院判决，不包括给付判决。与此类似的立法例还有，《瑞士民法典》第656条第2款第2项规定：取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。《韩国民法典》第187条规定：因继承、征用、判决、拍卖及其他法律规定取得不动产物权的，不需要登记。但是，不登记时不得进行处分。第三，人民法院的给付判决、裁定及调解书和仲裁机构的裁决及调解书所认定的给付基本上是基于法律行为而形成的，关于以物抵债判决所基于的以物抵债属于法律行为。而基于法律行为而引起的物权变动，需要公示。鉴于《民法典》第229条的规定不适用于基于法律行为而引起的物权变动，我们解释其所言法律文书，应当认为它限于人民法院的形成判决、裁定和仲裁机构的裁决，不包括人民法院的给付判决、裁定及调解书和仲裁机构的给付裁决及调解书。 第四，确权性文书只是裁判机关对既有的物权关系进行权威性确定的判决、裁定、裁决，没有改变既有的物权关系，换言之，没有发生物权变动。既然没有发生物权变动，此类法律文书就不在《民法典》第229条所言法律文书之内。

法释〔2016〕5号即持这种见解，于第7条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”“民一庭解读”称，能够直接导致物权变动的法律文书限于形成性文书，不包括给付性文书和确权性文书。

最高人民法院通过法释〔2016〕5号第7条限缩《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）的适用范围，是僭越立法权还是具有立法法及法理上的依据？回答应为这非僭越立法权，而是正当的法律解释，属于最高人民法院的权限范围。因为《物权法》贯彻物权公示原则（第6条、第9条第1款、第14、23条等）（相当于《民法典》第208条、第209条第1款、第214条、第224条）乃至公信原则（第16条第1款）（相当于《民法典》第216条第1款），尽量缩小无须公示就发生物权变动的情形。这是整部《物权法》的立法计划和立法目的，并且应该覆盖《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）。如此，依立法目的及规范意旨，《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）的适用范围过宽，应予限缩，即其所谓法律文书不包含给付性文书、确权性文书，仅仅指形成性文书，如人民法院的形成判决、形成裁定和仲裁机构的形成裁决。

同时，还要注意，我们不可从一个极端走到另一个极端，《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）关于因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书生效时发生效力的规定，只是为了在特殊情况下加速物权变动的进程，并不否定物权公示的大原则、大方向，并不抵触物权宜尽可能地公示这种理念。因此，《不动产登记暂行条例实施细则》规定：因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利发生转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记（第27条第7项）；人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的，当事人可以申请办理注销登记（第28条第1款第4项）。

适用法律，处理案件，是遵循《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）的本意及“民法室解释”的观点，还是根据法释〔2016〕5号第7条的规定及“民一庭解读”，在个案中的结果差异巨大，甚至天壤之别。对此，以一个以物抵债的案例加以展示。

甲房地产开发有限责任公司欠乙开发区银行的本息2 000万元人民币，一直无力偿付。乙开发区银行发现甲房地产开发有限责任公司拥有一宗国有建设用地使用权，请求以该使用权抵偿本息债权。主审法院支持了乙开发区银行的该项诉讼请求，判决以该宗国有建设用地使用权抵偿2 000万元人民币的本息，并送达到双方当事人。乙开发区银行怠于持该判决书到不动产登记机构办理过户登记手续，直到行政主管机关执法检查时发现甲房地产开发有限责任公司在长达5年的时间内都未开发建设该宗建设用地，采取了收回的行政措施。

遵循《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）的本意及“民法室解释”，该“以物抵债”的判决已经生效，其指向的国有建设用地使用权因而移转归乙开发区银行，尽管尚未办理过户登记手续。如此，行政主管机关收回该宗国有建设用地使用权，是收回乙开发区银行的财产，而非甲房地产开发有限责任公司的财产。从甲房地产开发有限责任公司与乙开发区银行之间的法律关系来说，甲房地产开发有限责任公司欠乙开发区银行的2 000万元人民币的本息已因“以物抵债”而不复存在了。与此相反，按照法释〔2016〕5号第7条及“民一庭解读”来审视该案，会发现不同的结果：由于“以物抵债”判决不属于形成判决，而是给付判决，受此影响，判决指向的国有建设用地使用权因尚未办理过户登记手续而没有移转至乙开发区银行，因而，在这种情况下行政主管机关收回该宗国有建设用地使用权，不是收回乙开发区银行的财产，而是收回甲房地产开发有限责任公司的财产。这样，甲房地产开发有限责任公司欠乙开发区银行的2 000万元人民币的本息债务继续存在。

正因如此，法律人必须弄懂和把握《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）及法释〔2016〕5号第7条赋予它的意义。

以上所论基本上属于肯定法释〔2016〕5号第7条的范畴，现在商榷它的某些方面。

法释〔2016〕5号第7条将“在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的……调解书”纳入《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）所称法律文书之中，这是将法律文书“滋蔓”，依据不足。诚然，“民一庭解读”较为详细地反驳了调解书不能直接引起物权变动的否定说，为法释〔2016〕5号第7条辩护，并且区分给付性调解书、确权性调解书和形成性调解书，主张形成性调解书经过人民法院的最终认可，体现出国家公权力，具有引起物权变动的形成力，故应属于《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）所言的法律文书。至于给付性调解书、确权性调解书因其不具有引起物权变动的形成力，故不属于《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）所言的法律文书。 尽管如此辩解和阐释具有一定道理，但仍然存在如下值得商榷之点。

第一，法释〔2016〕5号第7条所言调解书并未将给付性调解书、确权性调解书排除在外，而是笼而统之地规定调解书直接引发（其指向的不动产或动产的）物权变动。所以，“民一庭解读”无法证成法释〔2016〕5号第7条关于（所有的）调解书直接引发（其指向的不动产或动产的）物权变动的规定是正确的。

第二，一般而言，诉讼两造于诉讼程序中和解，是成立了一个协议，或曰合同，在中国现行法上，该和解协议产生债权债务。既然产生债权债务，那么只有履行债务、实现债权时才会发生不动产或动产的物权变动，而不是德国民法上的物权行为，不是和解协议直接引发不动产或动产的物权变动。进而，这种产生债权债务的和解协议即使采取调解书的形式，得到了国家公权力的保障，但因其“基因”和“功效”的缘故，不会因披上了调解书的“外衣”，“罩上”了国家的公权力，或者说经过了诉讼程序，就“蜕变为”直接引发物权变动的物权行为；同样由于和解协议的“基因”和“功效”的缘故，调解书也不会质变为形成性文书。

第三，按照《物权法》的立法计划和法律体系，《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）所规制的物权变动属于非基于法律行为所产生的物权变动，该条所列调解书径直引发物权变动应属非基于法律行为所产生的物权变动。可是，和解协议系法律行为，同样依《物权法》的立法计划和法律体系，由其引发的物权变动应属基于法律行为的物权变动，应适用《物权法》第9条第1款、第14条（不动产物权变动的场合）（相当于《民法典》第209条第1款、第214条）或第23条（动产物权变动的场合）（相当于《民法典》第224条）等规定，以公示为生效要件。还是根据《物权法》的立法计划和法律体系，遵循物权应当尽可能地公示这个大原则、大方向、大理念，在由法律行为引发物权变动的领域，首先应适用《物权法》第9条第1款、第14条、第16条第1款等规定（不动产物权场合）（相当于《民法典》第209条第1款、第214条、第216条第1款），或者首先适用《物权法》第23条等规定（动产物权场合）（相当于《民法典》第224条），不宜适用本来用于调整非基于法律行为所产生的物权变动之一种类型的《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）的规定。可是，按照“民法室解释”、法释〔2016〕5号第7条及“民一庭解读”，根植于和解协议这个法律行为所产生的物权变动却错位地适用《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）及法释〔2016〕5号第7条的规定，还“滋蔓”地由调解书制度管辖，按照非基于法律行为所产生的物权变动的规则发生法律效力。这是颠倒了实体法与程序法之间关系的理论，是偏离《物权法》关于物权应当尽可能地公示这个大原则、大方向、大理念的观点，是违反《物权法》体系、非逻辑的解释和解读。依此逻辑和操作，甲和乙签订A房买卖合同，双方发生争执，诉讼到法院，最终通过和解和制作调解书了事。于此场合，适用《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）及法释〔2016〕5号第7条的规定，《物权法》第9条第1款、第14条、第16条第1款（相当于《民法典》第209条第1款、第214条、第216条第1款）等统统派不上用场。以此类推，租赁合同纠纷、运输合同纠纷等等，只要最终通过和解和制作调解书的，就都适用《物权法》第28条及法释〔2016〕5号第7条的规定，而非适用《物权法》第9条第1款、第14条、第16条第1款（相当于《民法典》第209条第1款、第214条、第216条第1款）等。这就变相地取消了基于法律行为而发生的物权变动制度及规则，实质性地废除了公示原则乃至公信原则，有害于交易安全。

第四，“民一庭解读”为了证成其观点，举例合同变更，当事人经法院调解达成合同变更的调解书，则该调解书因变更了合同关系而具有形成力。 这存在着缺陷：《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）及法释〔2016〕5号第7条都是调整（非基于法律行为所产生的）物权变动的，由此决定，此处所谓和解协议必须是引发物权变动的合同，否则，和解协议不属于此处所论的对象。可是，按照中国现行法的立法计划和立法目的，中国现行法上的合同没有物权合同，在物权法和债法领域运用的合同都是产生债权债务的合同（相当于德国法所说的债权行为），即使涉及物权变动的，也是通过履行合同项下的债务而达到目的。尽管有学说认为国有建设用地使用权出让合同、质押合同、抵押合同等合同为物权合同，但这是混淆了“约定”与“设定”物权的结果，更不要说这是采取德国民法区分债权行为与物权行为的分析结构，而无视中国现行法没有承认物权行为理论的现实了，这种观点不足取。 在这种背景下，中国现行法上的此类合同变更，所能变更的法律关系也只能是变更债权、债务或标的物，标的物的变更也是导致债权、债务的变更，不可能直接变更物权关系。因此，即使如“民一庭解读”所说“调解书因变更了合同关系而具有形成力”，也是变更了债权债务关系，而非变更了物权关系。就是说，在中国现行法上，不会有径直导致物权变动的调解书。此其一。即使是当事人之间分割其共有物的合意，包括和解协议在内，在中国现行法上也不是径直引发所有权变化这种物权变动，而是此类和解协议等合意产生债权债务，即共有人负有分割共有物/共有权的债务，适当履行该债务导致物权变动。以此为内容的调解书怎么能直接引发共有权分解的物权变动呢？此其二。诚然，关于共有人请求分割共有物的权利，即共有物分割请求权，有专家、学者采形成权说：共有物分割请求权是各个共有人得随时以一方的意思表示，请求其他共有人终止共有关系，而不是请求其他共有人同为分割的权利。因为该项权利的行使足以使其他共有人负有与之协议分割的义务，在协议不成时，得诉请法院裁判共有物分割的方法。 其实，由此并不能得出共有物分割请求权的行使就即刻发生物权变动的结论。原来，形成权的类型不同，其法律属性和法律效力不尽一致。与撤销权、解除权之类的形成权一经行使便确定地发生一定的法律效果（如合同立即消灭）不同，共有物分割请求权的形成权性质和效力表现在：共有人（形成权人）行使共有物分割请求权时，其他共有人负有与之协议分割的义务，该义务属于债法上债务，而非物权法上的义务；其他共有人履行该债务表现为全体共有人之间成立协议分割共有物合同，该合同在德国民法、中国台湾地区的“民法”上属于债权行为；嗣后依该协议分割共有物，使共有人按约定取得一定的所有权，在德国民法、中国台湾地区的“民法”上，这个阶段涉及物权行为，发生物权变动的结果。 其演变路线图为：共有物分割请求权行使→成立协议分割共有物合同→履行债权行为项下的债务→出现使共有人按约定取得一定的所有权的物权合意（物权行为）→共有人按约定实际取得一定的共有物的所有权（物权变动结果）。这是共有物协议分割方法与共有物上的物权变动的情形，我们不难看出，共有物分割请求权行使距离物权变动相差几个因果链条，绝非共有人（形成权人）一经请求分割共有物，就确定地形成新的物权关系。中国现行法虽未采纳物权行为理论，但在共有物分割请求权行使与物权变动之间的因果链条方面，也大体如此。共有物协议分割方法采取调解书的形式，如同上文“第二”所分析的那样，不会改变基本的格局。接下来再看共有物裁判分割方法下的物权变动情形：全体共有人就共有物分割达不成协议，或于协议分割共有物合同成立后因时效完成经共有人拒绝履行的，任何一个共有人均可诉请法院，裁判分割共有物。在这种裁判分割的方法中，诉讼结构为，同意共有物的共有人为原告，不同意的为被告，持其他态度的也列为被告，全体共有人均须参加。只要原告享有共有物分割请求权，且共有物无不得分割的限制的，主审法院即应予分割。判决的结果足以使各个共有人之间的共有关系变成单独所有权关系或共有关系的其他变更，创设共有人之间的权利义务关系，判决为形成判决。 简言之，共有物分割采取裁判分割方法时，形成判决直接导致共有权的变动。但须注意，是形成判决直接引发物权变动，而非共有物分割请求权的行使直接引发物权变动。此其三。即使按照德国民法及其理论，由物权行为引发物权变动，和解协议就是物权合同，也难谓和解协议及其调解书直接引发物权变动。因为按照物权行为系由物权意思表示加上公示构成的学说，仅有和解协议，尚无登记（不动产场合）或交付（动产场合）的，物权行为尚不存在，这显然无法引发物权变动。以这样的和解协议为内容作成的调解书怎么能直接引起物权变动呢？否则，巧妇难为无米之炊就不成立了！依据物权行为纯由物权意思表示构成的理论，仅有和解协议，尚无登记（不动产场合）或交付（动产场合）的，物权行为虽然存在，但仍无引发物权变动的法律效力。以这样的和解协议为内容作成的调解书照样无法直接引起物权变动。此其四。

第五，解除权、撤销权、选择权、追认权及有关形成权的行使，采取协商的形式，达成和解协议，最终采取调解书的形式，能否支持“民一庭解读”的观点呢？若非泛泛而论，而是紧扣《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）及法释〔2016〕5号第7条的规范意旨和适用范围，那么，回答是否定的，因为在中国现行法上，行使解除权、撤销权、选择权、追认权及有关形成权，都不径直引发物权变动，而是先发生债法上的效果，有关债务的履行才可能引起物权变动。针对它们作成的调解书，如同上文“第二”分析的那样，也难直接引发物权变动，除非论者不遵循逻辑而是随心所欲。

一种意见认为，上述设权或确权的判决书、裁决书、调解书本身，具有与登记、交付等公示方法相同的法律效力，因而依据此类法律文书而进行的物权变动，无须再进行一般的物权公示而直接发生效力。 笔者认为，在物权变动的双方当事人之间，称设权、确权或变动物权的判决书、裁决书、调解书本身具有与登记、交付等公示方法相同的法律效力，问题不大，但就物权取得人与第三人之间的关系而言，则不尽如此。例如，某主审法院应甲和乙的请求将其共有的A楼及其相应的建设用地使用权作价分割，由乙取得产权，判决准许。该判决书于2005年2 月7日送达，依据《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）的规定，A楼的所有权及基地的建设用地使用权于2005年2月7日全部归乙享有。在A楼及其相应的建设用地使用权一直没有办理过户手续、登记机构没有收到该判决书的情况下，甲于2006年1月20日向丙出示房地产产权证书、乙放弃优先购买权的声明（伪造得常人无法辨别真伪），将其原就A楼及其相应的建设用地使用权所享有的份额转让与丙，价格合理，并于2007年5月25日办理了过户手续。待乙知晓此情主张A楼及其相应的建设用地使用权的权属时，丙援引《物权法》第106条第1款（相当于《民法典》第311条第1款）的规定，对抗乙的主张，认为自己已经善意取得了A楼的所有权及基地的建设用地使用权。丙的主张应当得到支持。如果乙就A楼及其相应的建设用地使用权及时地办理了变更登记，丙就无权主张善意取得A楼及其相应的建设用地使用权。可见，设权、确权的判决书、裁决书、调解书本身与登记、交付的公示方法相比，在法律效力方面存在不同。

这个案例也告诉我们，因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的场合，人民法院、仲裁委员会应当把引起不动产物权变动的法律文书的副本抄送有关登记机构一份，以免无权处分的情况发生。如果人民法院、仲裁委员会没有抄送，物权取得人最好把法律文书的复印件送交有关登记机关，以免自己的合法权益遭受不必要的损失。

法释〔2004〕16号第29条规定：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人”（第1款）。“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”（第2款）。此处所谓拍卖或抵债，是指在民事执行中的拍卖或抵债，是以民事裁定的方式以物抵债或启动拍卖程序。以民事裁定的方式以物抵债，该物若为动产，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人，符合《物权法》第23条（相当于《民法典》第224条）的规定，应予赞同；该物若为不动产，其所有权自抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移，不符合《物权法》第9条第1款、第14条、第16条第1款（相当于《民法典》第209条第1款、第214条、第216条第1款）等规定，却与《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）规定的文义相一致，赞同还是反对，颇费思量。若持肯定的态度，符合《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）规定的文义，加速了不动产物权变动的进程。法释〔2004〕16号至今未被废止，而是继续有效，但不符合物权变动应尽可能地以公示为原则的理念，是将《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）规定所谓法律文书限缩为形成判决（裁定）的反动，因为以物抵债的民事裁定不属于形成裁定，而属于给付裁定。笔者认为，法释〔2004〕16号第29条的规定应予修正。

《物权法》第28条（相当于《民法典》第229条）关于因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书生效时发生效力的规定，只是为了在特殊情况下加速物权变动的进程，并不否定物权公示的大原则、大方向，并不抵触物权宜尽可能地公示这种理念。因此，《不动产登记暂行条例实施细则》规定：因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利发生转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记（第27条第7项）；人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的，当事人可以申请办理注销登记（第28条第1款第4项）。

二、人民政府的征收决定生效时被征收财产的物权归于消灭

（一）基本含义

本条所谓“人民政府的征收决定等，导致物权……消灭的，自……征收决定……生效时发生效力”，是指人民政府的征收决定生效时，被征收财产的物权归于消灭，不以登记或交付为生效要件。例如，张三是A房的所有权人，其后，A房被人民政府征收，自该征收决定生效之时，张三对A房的所有权消灭，国家取得A房的所有权。此处所谓国家取得A房的所有权，不是继受取得，而是原始取得。

所谓征收，是指国家依照法律规定的权限和程序强制地将集体所有或私人所有的财产征归国有的制度。它属于行政法律关系，而非民事法律关系。但它导致被征收人丧失被征收财产的所有权及有关物权，国家取得被征收财产的所有权。

（二）反思

《民法典》第229条以征收决定生效之时作为被征收财产归属于国家的时点，原物权消灭。实务中出现的下述问题，迫使反思，呼吁选定更优的方案。

应当注意到，在因商业利益所为征收的场合，强制性并非初始即有的，征收决定宜在被征收人同意征收及其补偿之后作出，此前宜为征收意向。由此决定，只要被征收人未同意补偿数额，就不应产生征收决定，也就谈不上征收决定生效，作为征收对象的物权就不终止。

实务中出现的问题之一是，征收决定虽然已经公告，但征收主管机关和被征收人之间尚未就补偿款的数额达成一致。于此场合，机械地按照《民法典》第229条关于征收决定生效导致物权变动的规定处理问题，是在鼓励个别行政主管机关的违法行为，侵害了被征收人的合法权益。比较可取的方案是，可以将被征收财产的所有权终止的时间点确定在征收补偿款付清之时。中国台湾地区“土地征收条例”采取了这种方案。该条例第21条第1项规定：“被征收土地或土地改良物之所有权人，对于其土地或土地改良物之权利义务，于应受之补偿费发给完竣时终止。”该方案比较有利于被征收人，祖国大陆可以借鉴。但是，在被征收的财产为住宅、厂房、办公用房的领域，如果集体建设用地使用权的登记已经办理完毕、补偿款尚未付清，住宅、厂房、办公用房的所有权是否仍然在补偿款付清时终止呢？笔者倾向于否定说，而赞同将办理完毕住宅、厂房、办公用房的所有权移转登记手续之时作为集体、私人的所有权终止的时刻，这样，可以保持对内关系和对外关系的一致性，简洁明快。至于对被征收人的保护，可以通过明文规定办理住宅、厂房、办公用房的所有权移转登记以付清征收补偿款为前提条件、赋与被征收人抗辩权的路径来解决。

三、征收以外的行政命令生效时，该命令所指向的物权发生变动的效力

征收以外的行政命令，有的也能导致物权变动。例如，党政机关与其举办的公司脱钩时，依据行政命令，特定的办公楼及建设用地使用权归特定的主体拥有。

道理相同，《民法典》第229条关于因人民政府的征收决定导致物权消灭的，自人民政府的征收决定生效时发生效力的规定，只是为了在特殊情况下加速物权变动的进程，并不否定物权公示的大原则、大方向，并不抵触物权宜尽可能地公示这种理念。因此，《不动产登记暂行条例实施细则》规定：因人民政府的征收导致不动产权利消灭的，当事人可以申请办理注销登记（第28条第1款第3项）。

第二百三十条

因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。

本条主旨

本条是关于遗产的物权自继承开始时发生转移的效力的规定。

相关条文

《物权法》第29条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

《继承法》第2条 继承从被继承人死亡时开始。

法释〔2016〕5号第8条 依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。

理解与适用

本条所谓因继承或者受遗赠取得物权的，自继承开始时发生效力，是指遗产的物权自继承开始时转移给继承人。这与《民法典》第1121条关于“继承从被继承人死亡时开始”的规定相互衔接起来。

继承，不是交易，故本条不是关于基于法律行为而发生的物权变动的规定，而是关于非基于法律行为而发生的遗产物权转移的规定，不以登记或交付为生效要件。

《物权法》第29条的原文是“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”，《民法典》第230条删除了“因……受遗赠取得物权的”，在体系和逻辑上更为合理，因为因受遗赠取得物权属于基于法律行为而发生的物权变动。不过，被继承人死亡，遗产物权何去何从宜尽快确定，久拖不决有弊无利，采取“被继承人死亡之时，遗产的物权即移转给继承人”的方案，不必坐等登记完毕或交付结束，也无可厚非。就是说，《物权法》第29条的模式和《民法典》第230条的模式各有其道理。

《民法典》第230条关于因继承取得物权的，自继承开始时发生效力的规定，只是为了在特殊情况下加速物权变动的进程，并不否定物权公示的大原则、大方向，并不抵触物权宜尽可能地公示这种理念。因此，《不动产登记暂行条例实施细则》规定：继承导致权利发生转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记（第27条第5项）；因依法继承导致宅基地使用权及房屋所有权发生转移申请登记的，申请人应当提交下列材料：依法继承的材料；其他必要材料（第42条）。

第二百三十一条

因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

本条主旨

本条是关于因事实行为而设立或消灭物权自事实行为成就时发生效力的规定。

相关条文

《物权法》第30条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

法释〔2016〕5号第8条 依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。

理解与适用

一、因合法建造房屋的事实行为设立房屋所有权的，自事实行为成就时产生房屋所有权

合法建造房屋为事实行为，而非法律行为，不要求建造行为有意思表示，不适用《民法典》关于法律行为效力的规定。就房屋所有权的取得而言，因合法建造房屋而取得房屋的所有权系原始取得，不同于基于法律行为而取得物权，不涉及交易安全的问题，故不以登记为要件，只要建造建筑物的事实行为成就，建造人即取得房屋的所有权。

本条所谓房屋，应作扩大解释，泛指建筑物、构筑物，甚至还可包括附属设施。不过，临时性的展棚、修车棚、警务室等不作为不动产，不宜被包括在内。

需要讨论的是，尚未封顶的建筑物，也可以叫作在建房屋，是否属于本条所言房屋？在满足如下条件的情况下，可以视为此处所谓房屋：（1）具备了构造上的独立性。所谓构造上的独立性，又叫物理上的独立性，是指建筑物已经以墙壁、楼板等建筑构造物与建筑物的其他部分相隔离，达到适合作为物的支配的程度，客观上足以明确区划其范围。（2）具备了利用上的独立性。所谓利用上的独立性，又称功能上的独立性，是指尚未封顶的建筑物，可以作为一建筑物单独使用，如同一般的建筑物，具有独立的经济效用，能够满足社会经济生活目的。中国台湾地区“最高法院”1986年台上字第2027号判决认为：“已足避风雨，可达经济上使用目的之建物，固属‘民法’第六十六条第一项所指土地之定着物，但所为可达经济上使用之目的，系指该建物，得独立为交易及使用之客体而言。”就是说，已经能够避风雨、可以达到经济上使用目的的尚未封顶的建筑物，视为房屋。（3）在法律上可将之作为一个独立的不动产，能够登记为一个不动产。

本条所说的事实行为成就，指的是房屋建成之时。 在实务操作中，建筑物封顶视为建成。

本条所谓的合法，范围较为广泛，包括符合如下要求：（1）建造人依法取得基地的建设用地使用权（如商品房开发经营场合），或宅基地使用权（农户建造住房场合），或集体建设用地使用权（如兴办乡镇企业场合），或集体土地所有权（如村委会建造办公楼场合）；（2）建造人依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、开工许可证、建设用地批准通知书等。

建造房屋之人拥有基地的建设用地使用权等地权是必要的，专就物权法内部而言，由房地权属变动原则上应当一体所决定，此类地权是房屋所有权取得和保有的正当根据（权源），无此地权作为基础的房屋的所有权不易甚至不能立足（当然，有理论认为对土地的债权也可以成为房屋的权源）（《民法典》第352条正文）。把视野延伸出物权法的领域，建造房屋之人拥有相应的地权应是如下各种因素、要求综合考虑、决定的结果：（1）就人与自然的关系而言，此类地权的确定和出让宜满足绿化、河流、湖泊、野生动植物等自然因素与建筑之间的配比。（2）就人居与生产、生活的关系来讲，此类地权的确定和出让宜符合建筑与厂矿建设、商贸、蔬菜及副食品供应基地的比例关系。还应当考虑居住区服务设施，环卫设施（垃圾转运站、公共厕所），电力设施（配电站、配电所），电信设施（电话局、邮政局），燃气设施（煤气调压站）等。对一些特殊的地区，还宜考虑烟雾、噪声、粉尘、异味等因素。（3）从人居与交通、消防的关系看，此类地权的确定和出让应尽量满足顺畅无阻的要求，便于防灾、抗灾。（4）从人居与教育的关系着眼，此类地权的确定和出让应当与幼儿园、大中小学的布局相协调。（5）从人居与管理的角度入手，此类地权的确定和出让不得忽视党政机关及事业单位的布局。（6）从现在与历史的角度考虑，此类地权的确定和出让不得忽视古建筑、历史文化等因素。这些且不限于这些，决定了建造房屋不得欠缺基地的地权，把无地权的建筑物、构筑物甚至附属设施作为违法建筑，有其根据和必要。

建设工程规划，如果不被合并入建设用地使用权的确定和出让环节之内，那么，上述地权与建筑之间关系的道理大多也适合于此。此外，它还牵涉如下内容：建筑控制高度、建筑密度、容积率、建筑间距、建筑后退红线距离、机动车出入口方位、停车泊位及其他需要配置的公用设施，甚至关涉建筑形式、体量、风格要求，建筑色彩要求，以及其他环境要求。既然如此重要，不符合建设工程规划的建筑为不合法，也有道理。

与上所述不同，开工许可，不涉及以上所述，即使在无开工许可的情况下施工，也是行为违法，与建筑物、构筑物本身无关，这就没有道理令其影响建筑物、构筑物的所有权。

总而言之，《民法典》第231条要求“合法建造”，有利于实现上述各种要求，杜绝、减少“私搭乱建”，有其必要性，但同时应当限缩解释此处的“合法”，把欠缺开工许可等要求排除在外。

根据《民法典》第231条规定的反面推论，违法建筑物不得归建造人所有。这与中国台湾地区的规定及其理论不同。

[探讨]

在这里，需要探讨的有，甲擅自用A宗行政划拨地和乙合作建造A酒店，违反了有关部门关于划拨地用途和划拨地不得用于商业经营项目的规定。在这种背景下，建成的A酒店可否根据《民法典》第231条的规定确定所有权？否定说认为，《民法典》第231条规定的是合法建造的房屋自事实行为成就时产生所有权，甲违反划拨地的用途和划拨地不得用于商业经营的规定，显然违法，所以不得根据《民法典》第231条的规定确定A酒店的所有权。本释评书认为，甲享有A宗地的建设用地使用权，便阻止了建成的A酒店归国家所有。在这种背景下，假如不适用《民法典》第231条的规定确定A酒店的所有权，A酒店就会成为无主物。无主物在利用、对抗侵权行为、流转等许多方面都显现出弱点，这种方案显然不是合适的选择。莫不如把《民法典》第231条关于“合法建造”的合法限缩解释，不包括甲违反划拨地的用途和划拨地不得用于商业经营的规定，使得A酒店产生所有权，效果更佳。

更有观点认为，违法建筑物也由建设用地使用权人或宅基地使用权人取得建筑物所有权。至于建造建筑物违反了公法的规定，发生公法上的效果，如责令拆毁、罚款等，就足够了，不宜自始就不发生所有权产生的效果。

确定合法建筑物所有权的归属，关键的依据是基地的权属，而非出资人。在集体土地上建成的住房，其所有权归属于宅基地使用权人。在集体土地上建成的乡镇企业的厂房，其所有权归属于集体土地使用权人。在国有土地上建成的建筑物，其所有权归属于建设用地使用权人（《民法典》第352条正文及其类推适用）。在出租的国有土地上建造的建筑物，其所有权归属于承租人（《民法典》第352条后段、《规范国有土地租赁若干意见》第4条）。

[提示]

在不享有上述土地权属的情况下，在他人的土地上投资建造建筑物，最好的前景是，按照合同的约定适当地履行义务获得与投资额相当的房屋所有权；最坏的结果是，非但不能获得房屋所有权，反而构成了侵权行为，承担侵权责任；通常的处理方式是，投资人请求土地权利人返还不当得利，但得不到房屋所有权。

二、合法拆除房屋等事实行为成就时，该房屋物权消灭

本条所谓“合法……拆除房屋等事实行为”，意味着房屋灭失进而消灭房屋物权的事实行为，不限于拆除，还有地震、炮火等不可抗力的事实毁坏房屋，房屋物权因标的物不复存在而归于消灭。

三、房屋物权的设立、消灭与登记的关系

《民法典》第231条关于因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力的规定，只是为了在特殊情况下尽快承认业已存在的物权，并不否定物权公示的大原则、大方向，并不抵触物权宜尽可能地公示这种理念。因此，《不动产登记暂行条例实施细则》规定：依法利用国有建设用地建造房屋的，可以申请国有建设用地使用权及房屋所有权登记，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记（第33条第2款）。依法利用宅基地建造住房及其附属设施的，可以申请宅基地使用权及房屋所有权登记（第40条）。依法利用集体建设用地兴办企业，建设公共设施，从事公益事业等的，可以申请集体建设用地使用权及地上建筑物、构筑物所有权登记（第44条第2款）。

第二百三十二条

处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

本条主旨

本条是关于宣示登记及其效能的规定。

相关条文

《物权法》第31条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

《不动产登记暂行条例实施细则》第24条 不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。

未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。

理解与适用

一、基本含义

本条一方面认可《民法典》第229-231条规定的非基于法律行为而发生的物权变动不以公示为生效要件，另一方面又告知：此类物权再被处分时，必须先行办理登记，如形成判决生效后的再办理转移登记或变更登记，征收生效后的注销登记，房屋所有权的首次登记，继承场合的转移登记，房屋灭失后的注销登记等；不然，此类物权不得处分，即使物权人处分，也不发生物权变动的效力，即买受人等受让人取得不了此类物权。

本条所谓“未经登记，不发生物权效力”中的登记，学说认为在性质上属于“宣示登记”，不同于《民法典》第209条第款中的“设权登记”。换句话说，此项登记并未创设物权的效力，不过在于宣示已经发生的物权变动而已。

本条所谓“未经登记，不发生物权效力”，准确地说，是不发生物权变动的效力，例如，甲继承了A楼，在尚未办理宣示登记的情况下，把A楼出卖于乙，登记机构不会给乙办理A楼的过户登记，乙不能取得A楼的所有权。只有先办理了宣示登记，登记机构才会给乙办理A楼的过户登记，乙才能取得A楼的所有权。再如，甲依法建造A楼，建成时即取得所有权。但在尚未办理宣示登记的情况下，甲把A楼出卖于乙，登记机构不会给乙办理A楼的过户登记，乙不能取得A楼的所有权。只有先办理宣示登记，才会有过户登记，乙才会取得A楼的所有权。

二、宣示登记的意义

公示毕竟是原则，中国现行法对此是尽力贯彻的，《不动产登记暂行条例》规定，因继承、接受遗赠取得不动产权利的，因人民法院、仲裁机构生效的法律文书或人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的，当事人单方可以申请登记（第14条第2款第2、3项）。《不动产登记暂行条例实施细则》规定：“因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书”（第14条）。登记的类型为转移登记（第27条第5、7项）。特别是《民法典》第232条关于“处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”的规定，迫使不动产物权的取得人必须先行登记，而后才可以处分不动产，回归公示原则。

三、示例说明

甲公司拥有A宗地的国有建设用地使用权，与乙房地产开发有限公司签订《A宗地合作开发合同》，约定甲公司提供开发土地，乙房地产开发有限公司提供全部开发资金。其后，丙公司与乙房地产开发有限公司签订《A宗地建设内部承包协议》及其《补充协议》，约定A宗地被区分为a和b两部分，b部分由丙公司承包建设，但均以乙房地产开发有限公司的名义进行经营，不得另立名义和对外宣传；双方共同执行乙房地产开发有限公司与甲公司签订的《A宗地合作开发合同》的内容条款，共同享受和承担乙房地产开发有限公司在该合同中应承担的相应权利、义务和责任；b部分的具体开发、施工、建设资金的筹措均为丙公司之事，经营亏损和风险亦由丙公司承受。再其后，甲、乙和丙三家共同签署《A宗地合作开发三方协议书》，约定于b部分建设用地上建成的房屋归丙公司所有，销售该房屋的款项归属于丙公司。在A宗地上所建房屋尚未登记、亦未销售的情况下，甲公司的债权人丁诉请甲公司清偿债务并请求人民法院强制执行A宗地上建成的房屋。丙公司对该执行提出执行异议之诉，对抗丁公司的执行请求，理由是A宗地的b部分建设用地上建成的房屋系其出资及组织施工而成，特别是《A宗地合作开发三方协议书》已经约定这些房屋归其所有。

两审法院均以丙公司对于A宗地的b部分建设用地上建成的房屋不享有物权，在系争案件中仅仅享有合同债权为由驳回了丙公司关于执行异议的诉讼请求。对此，笔者予以赞同，理由如下。

在《A宗地建设内部承包协议》及其《补充协议》成立和履行的阶段，丙公司在其与乙房地产开发有限公司之间的关系上，为独立的民事主体，但相对于甲公司、乙房地产开发有限公司的债权人和债务人、不动产登记机构而言，丙公司并非《A宗地建设内部承包协议》及其《补充协议》项下债权债务的当事人，在无受让这些债权或买受案涉房屋的情况下，自然不会是这些债权债务转化而成的物权的主体。既然丙公司不是权利主体，就谈不上它就《A宗地建设内部承包协议》及其《补充协议》项下的权利转化为物权。

诚然，自《A宗地合作开发三方协议书》成立开始，因甲公司对于丙公司法律地位及所享权利的承认，故丙公司在其与甲公司的关系上已经成为独立的民事主体。不过，即使如此，即使认可丙公司所谓《A宗地建设内部承包协议》及其《补充协议》构成丙公司与乙房地产开发有限公司合作开发案涉项目，丙公司在《A宗地合作开发三方协议书》项下的权利也依然是合同债权，而非物权。

反对这样认定的理由之一是，丙公司基于《A宗地建设内部承包协议》及其《补充协议》和《A宗地合作开发三方协议书》的约定投入案涉项目中相当数额的资金，由此形成一定数量的案涉房屋。按照“谁投资谁受益”原则，丙公司对这些案涉房屋应当享有所有权。这在笔者看来是错用了“谁投资谁受益”的理念和原则。原来，“谁投资谁受益”原则出台的背景是：在实行人民公社制度的年代，一方面，宪法及法律规定江河湖海归国家所有，另一方面国家的财力有限，难以担负起兴建水利工程的全部费用，于是倡导、鼓励农村集体经济组织兴修水利或参与其他类型工程的建设，其措施之一是农村集体经济组织对其投资兴建的工程及其发挥的效益享有权益。此处所谓权益，用今天的话语描述它至少包含物权，以此来保护农村集体经济组织投资的积极性和由此而产生的财产权益。其后的实践，即使在某些事项的处理上搬用了“谁投资谁受益”，但也极其有限。一句话，“谁投资谁受益”原则不具有普遍适用性。特别是，《民法通则》及《物权法》等法律、法规的颁行，《民法典》对其精神的延续，关于物的归属和利用大多有自己独特的规则，物权制度及规则拥有其独特的运作规律；对于物权关系的规制和处理必须优先适用物权规范，至多援用物权法乃至民法的基本原则，绝对不可动辄运用“谁投资谁受益”的原则确定和处理物权关系。即使“谁投资谁受益”原则被当作法律原则，那么，它相对于物权制度及规则而言也是“普通法”，应当后于具体的物权制度及规则而适用。具体到系争案件，案涉房屋的归属已有《民法典》第231条、第232条、第352条正文等条文来规制，必须优先适用这些规则，而不可动辄“谁投资谁受益”。

主张丙公司对于案涉房屋享有所有权的另一个理由是，系争《A宗地合作开发三方协议书》约定案涉房屋归属于丙公司。按照意思自治原则，该种约定应该得到法律的承认和支持。笔者对此理由持反对态度，因为不动产所有权的归属不直接取决于当事人之间的约定，而须遵循法律的规定。当事人之间的此类约定只有得到适当履行之后，再配合特定程序的完成，才会发生物权变动。其实，对于案涉房屋归属，《物权法》设有完备的规范体系。首先，适用《民法典》第231条关于“因合法建造……房屋……的，自事实行为成就时发生效力”的规定，案涉房屋自其封顶时产生房屋所有权，即使未办宣示登记也是如此。其次，该房屋所有权归属于谁？适用《民法典》第352条正文关于“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的规定，最为适当。案涉房屋位于甲公司名下的国有建设用地之上，甲公司对于该宗建设用地享有国有建设用地使用权，加上《建设规划用地许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》等“五证”均以甲公司的名义取得，案涉房屋应归甲公司所有。最后，假如丙公司拟取得案涉房屋的所有权，必须先由甲公司和乙房地产开发有限公司协作，到不动产登记机构办理案涉房屋的宣示登记。办理完毕该宣示登记后，再由作为出卖人/转让人的甲公司或乙房地产开发有限公司与作为买受人/受让人的丙公司协作，到不动产登记机构办理案涉房屋所有权的转移登记（过户登记）。《不动产登记暂行条例实施细则》第24条第2款正文明确规定：“未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记。”办理完毕转移登记后，丙公司才取得案涉房屋的所有权。只有到了这个阶段，丙公司才有权对抗丁公司的执行申请。从系争案件的卷宗证据看，没有发现案涉房屋已经办理宣示登记和转移登记（过户登记），可以肯定地说，丙公司对于案涉房屋不享有所有权，也不享有他物权。

有必要指出的还有，假如承认丙公司对于案涉房屋享有所有权，还可能害及承包人的权益。按照《民法典》第807条及法释〔2018〕20号的规定，承包人对其承包施工的工程享有优先权，但未明确该工程的物权已经转归他人时该优先权是否存续于该工程之上。思路是援用《民法典》第406条关于抵押权的追及效力的规定，无论该工程流转至何人之手，《民法典》第807条及法释〔2018〕20号规定的优先权都追及所至而继续存在。

四、延伸

在这里，疑问最大的是，在尚未办理宣示登记的情况下，甲和乙签订了A楼的买卖合同，或赠与合同，或互易合同，此类合同是否有效。笔者认为，甲尚未办理宣示登记，不构成《民法典》第146、153、154条等规定的无效原因，不宜因此而认定A楼的买卖合同（或赠与合同或互易合同）无效。

第三章　物权的保护

本章依次规定了物权保护的程序性路径、物权确认请求权、物的返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权及损害赔偿请求权，以及这些物权的保护方式，可以单独运用，也可以在构成要件具备时合并运用。

其实，物权的保护，所含有和所涉及的内容不限于本章条文所定规则，《民法典》第207条规定的法律平等保护各种主体的物权，甚至第206条第3款规定的法律保障一切市场主体的平等法律地位和发展权，均为物权保护的范畴。

扩展视野，物权的保护，包括私法上的保护和公法上的保护。公法对物权的保护方式，首先是宪法上的所有权保障制度。

公法对物权的保护方式，中外法制上存在一些差别。在德国法上，宪法上的所有权保障、权利保护的诉讼程序都属于公法上的保护制度。德国《基本法》第14条宣布，“所有权受保障”。该条包含着对（作为一项法律制度的）所有权的制度保障，以及对作为针对国家主观公法的所有权自由的保障。所谓制度保障，表示立法者虽可“规定”所有权的“内容与范围”，但不得“侵犯”该法律制度，也就是不得“侵犯”所有权以私益和对所有权客体原则上的处分权能为其“本质内容”（《基本法》第19条第2项）。假如对所有权予以干涉，则“干涉必须具有合法性”。在这种“干涉必须具有合法性”中，体现了主观公法权利意义上的所有权自由的内涵：若无符合基本法的法律授权，国家不得实施任何干涉所有权的行为。由此也产生出一项所有权具有不可侵害性的推定。《基本法》对于征收严格限制：其一，征收仅在为公众福祉时才被允许；其二，对征收实行更为严格的“干涉必须具有合法性”原则，就是说，仅有一项现有的立法基础，以及明确规定所有权受限制的立法为依据，尚不能实行征收（第19条第1项），而必须在征收法本身，还要对因征收而予以“补偿的方式与范围”作出规定。 诸如军事演习致使原告的树木着火等“具有征收性质的干预”，行政机关违法地直接干预私人所有权并造成损害的“具有征收效果的干预”，虽不符合征收的概念，却产生如同征收的效果。 不过，由于在运用德国联邦宪法法院的司法判例时，“具有征收性质的干预”和“具有征收效果的干预”，并非《基本法》第14条意义上的征收，故而该条所规定的征收补偿，不能适用于这两种情形。 受害人享有何种救济途径及手段？德国联邦最高法院原来认为，受害人可以在寻求行政诉讼和在普通民事法院立即提起补偿请求两者中选择 ，但近来受德国联邦宪法法院“采挖湿砾石判决” 的推动，而采取如下看法：（1）如果所涉及的行政行为虽然违法，但符合形式的征收概念，则只能选择行政法上的（行政诉讼的）法律救济手段，以废止该行政行为。 （2）在“具有征收效果的干预”的其他情形，受害人不采取一项合法的且为可期待的法律救济手段，可构成受害人的与有过失。但该法律救济的双重前提条件（合法性和可期待性），在国家事实行为已经实施完毕，以及因国家颁发许可迟延而产生损害等情形，均不成立。

在中国台湾地区，公法对物权的保护接近于德国法上的方式，其“宪法”第15条规定，人民的财产权应予保障。第23条规定，此项受“宪法”保障的财产权“除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。“司法院”的大法官依“法律保留”和“比例原则”审查限制财产权法令的合宪性，作成许多解释。 对所有权征收，必须有法律依据，符合法定要件，依一定程序，并为相当的补偿。 对所有权的限制，构成个人特别牺牲的，亦应予合理补偿。

在中国大陆，鉴于1982年《宪法》以及历次修正案都只规定了可以征用土地却未规定予以合理补偿，未规定对公民的私有财产实行征收或征用时给予合理补偿，未凸现私有财产不可侵犯，实务中发生了相当的征收土地补偿不合理或不到位的情况，出现了违法侵害公民的私有财产权的案件，使农民丧失了生活来源及谋生手段，影响了社会稳定，第十届全国人民代表大会第二次会议于2004年3 月14日通过了《中华人民共和国宪法修正案》，修正后的《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”（第10条第3款）。“公民的合法的私有财产不受侵犯”（第13条第1款）。“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”（第13条第2款）。“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”（第13条第3款）。所有这些，都是公法对物权保护的宪法制度，并成为公法和私法保护物权的最高效力的法律基础。

由于房屋拆迁在目前成为备受关注的社会问题，作为一项独立于征收的制度存在诸多不顺，而应作为征收制度的一个环节，以理顺各项关系；又由于征收补偿问题尚有完善的空间，《民法典》特设第117条、第229条、第243条、第244条、第327条、第338条和第390条，加强了对集体土地所有权人、土地承包经营权人、建设用地使用权人、房屋所有权人和担保物权人的合法权益的保护，完善了征收制度。

公法对物权的保护，还包括刑法保护和行政法保护。刑法保护是通过刑事诉讼程序，用刑事制裁的方法，惩罚犯罪，追回财产，威慑和教育他人不要侵害所有权及其他物权，从而保护所有权及其他物权。行政法的保护是通过行政诉讼程序，用行政措施的方法，同侵害所有权及其他物权的不法行为做斗争，从而保护所有权及其他物权。

实体法上的物权保护，若无完整的诉讼程序上的权利保护制度与之相配套，则犹如无刃之剑。在德国，存在通过行政法院的诉讼途径、宪法法院上诉的方式和民事法院的管辖三种诉讼上的物权保护制度。（1）所有权以及他物权遭受公权力干预时，对其所赋予的基本保护，通过行政诉讼管辖来实现。只要受害人能够证明其权利因一项行政行为而受到侵害，则依据一般条件（Generalklausel），均可通过行政法院而获得法律救济。 对物权保护来说，主要适用撤销之诉和义务之诉。 （2）依据《基本法》第93条第1项第4a款和《联邦宪法法院法》第90条以下的规定，通过在联邦宪法法院提起宪法上诉的方式，也可以对所有权以及他物权提供保护。该上诉的条件是，必须主张基本权利受到侵害，并且在通常情况下，在上诉至联邦宪法法院之前，其他诉讼途径均已尝试，但无果（《联邦宪法法院法》第90条第2项）。（3）如果在征收中，就补偿数额发生争议，则由民事法院对此予以判决（《基本法》第14条第3项第4款）。同样，在具有征收性质的干预和具有征收效果的干预中，就其补偿数额所发生的纠纷，也属于民事法院管辖（《行政法院法》第40条第2款第2句以及《行政诉讼法》第48条）。

对于物权的刑法保护适用刑事诉讼程序，行政法的保护适用行政诉讼程序，中国现行法未设宪法法院及其相应的程序。

私法对物权的保护，可分为物权法上的救济和债法上的救济。前者指物权确认请求权和物上请求权，物上请求权又包括物权的请求权和占有人的物上请求权。后者包括侵权责任法上的损害赔偿请求权和不当得利返还请求权。

所谓物权请求权，即物权所具有的请求权，是指物权人于其物权受到侵害或妨害或有被侵害的危险时，基于物权而请求侵害人为一定行为或不为一定行为，使物权恢复到原有状态或侵害危险产生之前的状态的权利。它包括物的返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权 ，某些场合的恢复原状请求权。它们具有如下法律性质。

1.物权请求权是物权所具有的请求权

物权请求权是物权所具有的请求权，没有物权就不会有物权请求权，或是占有自力救济权，或是占有保护请求权，或是债法上的请求权。

物权请求权应被承认的根本理由在于，物权为对标的物的直接的支配权，即享有物权的人欲实现物权的内容，无须他人行为的存在。但当物权内容的实现，因属他人支配的范围内而受到妨害时，虽是享有物权的人，也不允许以侵害他人的支配来实现其物权的内容，因此，物权必须具有对处于支配该妨害情由地位的人请求除去其侵害或妨害乃至有妨害之虞的力量。否则，物权就会有名无实。 这种法律赋予的力量，就是物权请求权。

[引申与探讨]

物上请求权和物权请求权两个概念之间的关系，学说上存在着分歧。含义相同说认为，物上请求权就是物权请求权。对此，有的学者直截了当地断言，有的学者则通过对物上请求权的界定表达出这个观点，有的学者则兼而有之。不同概念说则认为，物上请求权系物权请求权的上位概念，不但包括物权请求权，还含有基于占有而产生的请求权。

持含义相同说者，不乏其人。例如，我妻荣教授不仅在标题上将物上请求权和物权的请求权等同，而且在叙述上也把两者作为含义相同的范畴运用：就占有权，《日本民法典》认可了占有回收之诉（第200条）、占有保持之诉（第198条）和占有保全之诉（第199条）三种请求权。在学说上，就所有权一般都认可了与其对应的所有物返还请求权（rei vindicatio）、所有物妨害除去请求权（actio negatoria）和所有物妨害防止请求权。不仅如此，对其他的物权——对应于物权各自的内容虽多少有差异——也认可了与其对应的请求权。并作为物权的一般效力，而称其为物上请求权或物权的请求权。 田山辉明教授同意把物上请求权和物权的请求权这两个概念等同使用，将物上请求权界定为“物权人在其权利遭到侵害或有被侵害的危险时，基于物权而要求特定侵害人恢复其物权的原有状态或侵害危险产生之前的状态的权利” 。史尚宽先生认为排除妨害，回复物权圆满支配状态的请求权，谓之物权的请求权，亦称物上请求权（dingliche Anspruch），有返还请求权、妨害除去请求权及妨害防止请求权三种。 郑玉波教授界定到：当物权内容的完全实现上，遭有某种事由的妨害时，则物权人有对使该项事由发生的人，请求除去其妨害的权利，是谓之物上请求权，亦称物权的请求权。 寇志新教授和韩松教授认为，物上请求权，也称物权请求权，是指物权人为恢复对物的圆满支配状态而对妨害其物权行使的人发出的请求权，包括原物返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权。 梁慧星教授和侯利宏女士把物上请求权等同于物权请求权：物上请求权，也称物权的请求权，是指当物权 的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。 陈华彬教授持相同观点 ，魏振瀛教授和钱明星教授亦然，直接说物上请求权，有时也称为物权的请求权。

持不同概念说者，也有相当的人数。例如，沃尔夫教授在使用物上请求权的概念时，涵盖基于所有权而产生的请求权和占有人的物上请求权。 王泽鉴教授认为，物上请求权（物的请求权，dingliche Anspruche），包括两种请求权，一为基于所有权及其他物权而生的请求权，即物权人于其物权被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复圆满状态的权利（物权请求权）。一为占有人的物上请求权。 谢在全先生阐明，物上请求权（物的请求权、对物诉权、物上诉权）包括基于所有权或其他物权所生的物上请求权及占有人的物上请求权，前者是指物权人对于其物权被妨害或有被妨害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止妨害的权利（物权之请求权、物权请求权），后者是指占有人于其占有被侵夺或受其他妨害，或有被妨害之虞的，得请求回复原占有的状态或予以防止的权利。 王利明教授认为，物上请求权和物权请求权两个概念存在区别，一方面，物权请求权是基于物权产生的请求权，在物权受到侵害或者有遭受侵害的可能时才能行使；而物上请求权，则是基于物产生的请求权，是在物受到侵害或者有遭受侵害的可能时行使的。物权请求权源于物权的绝对性、支配力，是物权权能实现的保障和效力的体现，物上请求权的概念没有抽象出这种法律特性。另一方面，物权请求权表明它是与债权请求权相对应的，而物上请求权则没有表明此种区别。因此用物权请求权代替物上请求权更科学。

笔者认为，日本学者把物上请求权等同于物权请求权，可能与日本民法把占有当作物权有关。由于占有系一种物权，基于占有而产生的请求权自然为基于物权而产生的请求权，即属于物权的请求权，属于物上请求权。这样，物上请求权和物权请求权的外延完全相同，其实，其内涵也一致。郑玉波教授等曾经留学日本，可能受日本民法学的影响，把物上请求权和物权请求权视为同一个概念。

与此不同，德国民法把占有作为一种事实，不看作一种物权，若把物权请求权只作为基于物权产生的请求权，则显然不会包括基于占有而生的请求权，即不包含占有人的物上请求权。如果把物上请求权作为统辖物权请求权和基于占有而生的请求权，则物上请求权便成为物权请求权的上位概念。中国民法同样把占有作为一种事实，而非一种物权，因而，从逻辑严谨的要求着眼，区别物上请求权和物权请求权，把它们作为两个不同的概念使用，更为适当。当然，在行文上，称物的返还请求权、妨害除去请求权、妨害防止请求权为物上请求权，也无错误。只要不把占有人的物上请求权称为物权请求权即符合逻辑。

2.物权请求权是物权的消极权能

物权请求权属于物权的消极权能。物权，既含有积极权能，也包括消极权能，温德沙伊德甚至将对物权的内容仅仅理解为对他人的禁止，仅仅理解为某种消极的东西。 这种思想至今都在影响着不少学者，例如克尼佩尔教授指出：“完全的所有权自由的社会意义不在于所有权人的积极能力，而在于其‘消极’一面，即禁令，排除所有其他‘法律主体’对于所有权客体的侵犯是该权利的本质时刻。”

这种禁令，排除他人对物权的侵害或妨害或妨害之虞的法律之力，首先来自法律的概括规定，如《民法典》第225条和第226条乃至第227条的规定，形成了法律规范层面上的物权请求权。有无妨害物权的具体行为的发生，或妨害物权的危险是否真实地存在，这种抽象的物权请求权都会存在。这是不能实际行使的，不能诉求的。其次，当妨害物权的具体行为发生，或妨害物权的危险现实地存在，符合了《民法典》第225条或第226条乃至第227条规定的构成要件时，具体的物的返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权或恢复原状请求权就会成立。物权人可以实际地行使它们，更可以通过诉讼的方式行使。这是具体意义上的物权请求权，也就是人们通常所说的物权请求权。

该消极权能运动的结果或曰其达到的目标是使物权保持或回复圆满状态 ，如标的物被他人无权占有时，物权人请求其返还之，结果是物权人对该物享有占有、使用、收益和处分的全面支配力。

[引申与探讨]

区分抽象意义上的物权请求权和具体意义上的物权请求权，具有意义：（1）可以用来说明它们各自同物权本体的关系有别。抽象意义上的物权请求权完全蕴藏于物权本体，并非一种独立存在的有形权利，我们只能把它作为物权的有机组成部分看待，不得视为债权、准债权或一种独立的请求权，等等。具体意义上的物权请求权则具有相对的独立性。（2）抽象意义上的物权请求权为具体意义上的物权请求权的源泉，没有前者就不会有后者的不断滋生。（3）抽象意义上的物权请求权不同具体的侵害行为相联系，不适用诉讼时效。具体意义上的物权请求权一经产生，就存在着是否适用诉讼时效（消灭时效）、在多大程度上准用债法的规范等问题。 对此，拉伦茨教授举例说明如下：如果所有人E的所有物被偷，后来发现这个物30年来一直由X占有，由于X不是善意占有人，那么，X就不能根据取得时效来取得这个物的所有权，但同时，由于《德国民法典》第195条所规定的消灭时效期间已过，E对X的返还请求权也随之消灭。X可以以时效抗辩权反对E的请求权，并使E的请求权不能实现。但是依据《德国民法典》第985条，由于所有权人的返还请求权是针对当时的占有人的，所以，针对X的返还请求权在X因某种理由失去占有的同时也就消失了，从而针对新的占有人取得占有时，发生一个新的返还请求权。如果Y取得了这个物的占有，而他又不是X的权利继承人，那么，他不能以原来的返还请求权已过时效或以前的时效期间已经届满等理由来对抗E在Y取得占有时发生的新的返还请求权。

3.物权请求权与物权密不可分

物权请求权既为物权的消极权能、物权的作用、物权的内容，也就是物权的效力。由此决定，物权请求权与物权密不可分。假如物权请求权可以脱离物权本体而消失或归属于他人，那么，当他人无权占有标的物，妨害物权的行使，或有妨害物权的危险时，物权人因无物权请求权可以行使，其物权就会有名无实。

[引申与探讨]

物权请求权在因特定的侵害行为或妨害行为而产生时，确实是特定主体之间的关系，且以请求相对人为一定行为或不为一定行为为内容。所有这些，都显现出物权请求权具有债权的属性。即使如此，也不宜将其定性为债权，理由如下：（1）物权请求权存在着抽象的物权请求权与具体的物权请求权，前者在特定的侵 害行为或妨害行为出现之前即已存在，除非物权本体消失。显然，抽象的物权请求权的义务主体是不特定的任何人，不符合债权的特征。（2）这种观点人为地肢解物权本体，因为物权本来是由积极权能与消极权能构成的一个完整的民事权利。其中的消极权能就是物权请求权，把它们作为债权处理，因债权与物权乃并立的两类民事权利，物权本体中不能含有债权，于是只有将物权请求权从物权中分离出去，只剩下积极权能，使之残疾。假如残疾更有利于物权人乃至社会秩序，也可以忍痛割爱，不追求自身的完美，牺牲形式逻辑，但事实恰恰相反。“所有权法的‘积极’作用，即把一种全面对物的支配赋予给所有人，必然就有与此相对应的‘消极’作用，即排除一切他人对此物的任何干涉。” （3）债权，除保证债权等为数不多的债权具有从属性，有些不具有让与性之外，大多是独立的权利，可以不依附于其他权利而存在，而单独让与，并且如今有强化债权自由让与的发展趋势。与此不同，物权请求权“自”物权中产生，并与物权紧密联系在一起，就是说，比如所有物返还请求权是不能脱离所有权而单独予以转让的。 不能将所有权的两个方面——积极作用和消极作用——割裂开来，而必须结合起来看。 （4）法律适用方面的考虑。若将物权请求权定性为债权，就得适用债法的规则，除非特别排除并有令人信服的理由。而如适用债法规则会带来一系列的麻烦，必须设置不少的例外，如不得单独转让、不适用或大部不适用诉讼时效制度等。显然有自寻烦恼之虞，无形中增添许多工作量。

4.物权请求权在类型和内容方面有别于其他请求权

物权请求权的类型和内容，表现为物的返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和个别场合的恢复原状请求权。

5.物权请求权在效力顺序方面具有优先性

物权请求权的效力，优先于普通债权的请求权的效力。

关于债法上的救济方式，在中国现行法上，首推侵权责任的方式。例如，《民法典》规定：国家所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏（第258条）；违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任（第259条第2款）；集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏（第265条第1款）；私人的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏（第267条）。《民法典》规定：承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉（第179条第1款）等；造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状（第237条）；侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任（第238条前段）。

不当得利返还也是保护物权的一种债权的救济方式（《民法典》第985条）。

第二百三十三条

物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

本条主旨

本条是关于物权保护的程序性路径及方式的规定。

相关条文

《农村土地承包法》第55条 因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。

当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。

《民事诉讼法》第50条 双方当事人可以自行和解。

法释〔2016〕5号第1条 因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。

理解与适用

一、定性与定位

本条规定不含有构成要件和法律效果，故其非为裁判规范，仅为行为规范。就是作为行为规范，也因其系不完全法条，尚需与其他有关条文结合才会真正起到引导人们向前的作用。

本条属于引致性（管道性）的规定，犹如路标，告知处于争议中的当事人可寻求何种救济途径。因其指示的仅为和解、调解、仲裁、诉讼等途径，未指引解决争议所必需的请求权基础，如没有告诉《民法典》第235条关于物的返还请求权的规定，故该引致性的规定大多属于程序规则，但也有一些实体法上的规则，如民法上的和解。

诚然，程序是实体之母 ，“救济先于权利”（Remedy Precedes Rights） ，并且，程序规范并非民事诉讼法的专利，实际上民事诉讼法与民法都肩负着设置某些程序规范的重任。程序为实体法的运行开辟通道，提供平台，使得物权的争议得到解决。所以，法律人万不可轻视程序。

二、术语解释

1.和解

所谓和解，是指当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生的合同（中国台湾地区“民法”第736条）。看来，和解以当事人各方存在争执为前提，没有争执，无所谓和解。至于所谓争执，乃当事人对于法律关系的存否、内容、范围、效力等，为相反或不一致的主张；或者关于法律关系存有不确定感、关于权利的实现存有不安全感，从而提出来，请求消除。此其一。和解，当为当事人互相让步的合同，这是和解的“互让性”。所谓让步，是指权利或利益之抛弃、义务或负担之承认、损失之承受，而在权益方面有所牺牲的现象。假如仅有一方让步，相对人不让步，则仅为权利的抛弃，或仅为义务的承认或承担，即使因而息止争执，且以合同为之，也不是和解。 此其二。当事人在诉讼进行中，自愿协商，重新确定其民事权益的享有或民事责任的承担，以解决纠纷，结束诉讼的活动，此为民事诉讼进行中的和解。在初审程序、上诉审程序和再审程序中，自程序开始后至判决作出前，双方当事人均可进行和解，达成和解协议。 此外，《民事诉讼法》第230条第1款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”这规定了执行和解协议：在执行过程中，权利人与义务人通过协议变更执行根据中所确定的类型义务、履行期限以及履行方式。 其构成要件包括：（1）执行当事人应有诉讼行为能力；（2）遵循基本合法、基本自由和公平原则，否则，执行和解协议无效或可被撤销；（3）一般应采用书面形式。执行和解协议具备这些要件的，能够产生实体法上的效力。它是双方当事人之间的一种合同，以协议的方式变更了原执行名义的内容，即重新约定了执行权利人和执行义务人之间的实体权利义务关系，具有合同效力，双方应受其约束，自觉履行。同时，它还产生程序法上的效力：（1）执行和解协议生效后，法院应当中止执行原执行名义；（2）对于当事人按照执行和解协议已经履行的债务，法院不得再执行；（3）若当事人对执行和解协议已经全部履行的，法院则裁定执结，不许当事人再次申请执行原执行名义。 务请注意，执行和解协议与一般程序外的实体协议不同，它是为了实现权利义务所达成的协议，而不是为了其他目的所设立权利义务的协议，在性质上属于程序上的协议，因此不具有可诉性。于其不履行时，适用《民事诉讼法》第230条第2款关于“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的规定，而不得针对执行和解协议提起诉讼，以免提高纠纷解决的成本、浪费司法资源。 此其三。

看来，民法与民事诉讼法在和解的内容和法律效力方面不完全一致。《民法典》第233条未明确其所谓和解的内涵与外延，不妨作灵活的解释，因为哪种类型的和解都不抵触物权的保护。由于和解出于当事人双方的自愿，并且是在明知执行难等客观现实的背景下所为，因而利于实现包括物权在内的权利。

2.调解

调解，在最广义上是通过第三人居中调停解决纠纷 ，但法律人常在程序法的层面认识及界定它。法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式（《民事诉讼法》第9条、第93条以下）。 仲裁调解则是在仲裁庭的主持下，申请人和被申请人自愿协商，达成协议，了结商事纠纷的活动和结案方式（《仲裁法》第51、52条）。由于调解也是在当事人双方自愿的基础上成功结案的，与和解具有共性，因而便于执行，有利于实现包括物权在内的权利。

3.民事诉讼

民事诉讼，是指民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和裁判民事争议的程序和制度。由法院代表国家作为裁判者以中立的立场来审理和裁判的当事人的物权争议，并通过执行制度来保证裁判的实现，应是最强有力的解决物权争议的途径及方式。

4.仲裁

仲裁，是在有仲裁协议或仲裁条款的前提下，双方当事人协议将争议提交仲裁机构，由仲裁机构居中对争议的是非曲直进行评判并作出裁决的一种解决争议的方法。仲裁异于诉讼和审判，仲裁需要双方自愿，也异于强制调解，是一种特殊调解，是自愿型公断，区别于诉讼等强制型公断。仲裁活动和法院的审判活动一样，关乎当事人的实体权益，是解决包括物权争议在内的民事争议的方式之一。

第二百三十四条

因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

本条主旨

本条是关于物权确认请求权的规定。

相关条文

《物权法》第33条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

法释〔2016〕5号第1条 因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。

第2条 当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。

理解与适用

一、物权确认请求权的定性与定位

本条关于“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”的规定中，在物权的内容发生争议的情况下，利害关系人请求确认的权利，包括请求确认物权的边界、物权的顺序、物权得对抗人的范围等。在财团抵押权、浮动抵押权等场合，确认物权的内容，还包括于抵押权行使之际确认抵押物的范围。分析这些内容，可知有的属于妨害排除请求权，有的属于物的返还请求权。就是说，请求确认物权内容的权利，应当属于物权请求权的范畴。其内容将在《民法典》第235条、第236条乃至第237条规定的“物权请求权”中讨论，此处不赘。

与此不同，在物权的归属发生争议的情况下，利害关系人请求确认的权利，叫作物权确认请求权，或称确认物权的请求权。其性质和地位如何，学界一直存在不同的认识。有学者认为物权确认请求权属于物上请求权 ，有的学者主张物权确认请求权属于物权请求权 ，有的学者则主张，物权确认请求权虽然是保护物权的方法，但不属于物权请求权的范畴。

笔者赞同后一观点，理由有三：（1）从物权请求权系基于物权而生的权利这点思考，物权的必定存在应当是物权请求权产生的前提，没有物权便没有物权请求权。 物权确认请求权发生于物权是否存在或物权归属于谁有疑问的场合，不好断言物权一定存在。没有物权的人也享有物权确认请求权，这与物权请求权乃物权效力的表现明显不同。（2）物权请求权的行使，既可以采取自力救济的方式，更可以甚至必须依赖公权力。而物权确认请求权的行使，必须求助于公权力。如果是通过诉讼的方式行使，《民法典》规定的物权确认请求权与《民事诉讼法》设置的确认之诉，就呼应配合，相得益彰。（3）物权请求权的行使，发生使物权恢复到圆满状态的结果，确定地产生实体法上的效果。物权确认请求权的行使则不然，不要说行使者没有物权时不产生实体法上的效力，就是真实的物权人行使物权确认请求权，仅仅凭借此权是无法使物权恢复到圆满状态的，必须再借助物权请求权，甚至于必须同时依据《民法典》第220条、第229条、第230条、第231条、第352条正文等条款，才会产生实体法上的效果。换句话说，物权确认请求权只是一条通道，在对物权的归属有争议的场合，欠缺它，行使者即使果真享有物权，也难以使其物权恢复到圆满状态；只有沿着它前进，再结合有关权利或制度，才会使物权恢复到圆满状态。从这个意义上说，物权确认请求权不是基于物权本身而产生，而是基于程序制度而享有，它属于程序上的权利。 就此看来，也不宜把物权确认请求权归属于物权请求权。

有人说，物权编/物权制度/物权法为实体法，所含规范应当规定实体权利，把物权确认请求权划归程序上的权利，于此不合。其实，各个法律部门规定何种规范只是个大致的分工，出于顺势而为使某具体制度相对集中、醒目的考量，在刑法中“掺杂”个别民事规范，在民法中设条文引致刑法上，民事诉讼法中伴有民法规范、民法尤其是物权法中带有若干程序规定，并非鲜见。

物权确认请求权是物权保护请求权的一种。 在物权确认请求权的行使者就是物权人的情况下，物权确认请求权的行使确实保护了物权，因而《民法典》把它作为物权的保护方法，是可取的。

二、权利人和确认人

按照本条的规定，物权确认请求权的主体为与物权有利害关系的人。这里的利害关系人，包括物权人本人，物权人的监护人及其他近亲属，委托代理人，指定代理人。在合建房屋合同不成立、被确认无效或被撤销的情况下，主张对建成的房屋享有所有权的出资人，属于本条所指的利害关系人。在亲朋好友出资，帮助宅基地使用权人建造住房，主张对建成的住房拥有所有权的情况下，这些亲朋好友也属于本条所指的利害关系人。在登记错误的情况下，登记名义人和真实的物权人都是本条所指的利害关系人。

有权确认物权的归属的人，包括行政机关、人民法院和仲裁机构。之所以如此，是因为普通民事主体既不拥有行政裁决权，也不拥有司法裁判权或仲裁裁决权，无权对物权的归属作出权威性判定，私力的救济和判断终不能从根本上解决争议。

三、物权确认请求权的内容

物权确认请求权的内容，是请求确认物权的归属。所谓确认物权的归属，就是确认物权的权利主体，即确认对特定的物权享有直接支配和排他权利的权利人，如所有权人、用益物权人、担保物权人。 至于请求确认物权的内容，则非物权确认请求权的内容，而属于物权请求权的范畴。

四、物权确认请求权与诉讼时效

物权确认请求权不应适用诉讼时效制度 ，因其不是实体法上的权利。

第二百三十五条

无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

本条主旨

本条是关于物的返还请求权的规定。

相关条文

《物权法》第34条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

《民法通则》第117条第1款 侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。

法释〔2016〕5号第8条 依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。

理解与适用

一、物的返还请求权的概念和构成

本条所谓权利人可以请求他人返还其无权占有之物，这种权利就是物的返还请求权。当然，本条所谓“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，省略了状语中的主语，其完整的表述就是“权利人无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。这显然是词不达意，不合立法本意，原因在于状语“无权占有不动产或者动产的”中的主语肯定不是“权利人”，而是他人，是无权占有人。在这里，避免错误的操作十分简单，要么采取被动式的表达，即“不动产或者动产被无权占有的，权利人可以请求返还原物”；要么给状语加上主语，即“他人无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。对诸如此类的问题，专家、学者们不止一次地提出修改建议，遗憾的是错误依旧。

本条所言之物，包括动产和不动产，不含有权利。权利的回归由相应的制度解决。物的返还请求权旨在使物权人获得对标的物的占有，构成要件如下。

1.请求权的主体必须是物权人，虽然不是物权人，但依法律规定得行使物的返还请求权的人，如破产管理人、遗嘱执行人、失踪人的财产代管人、国有财产的管理人（国资委等），也可行使物的返还请求权。

在共有物被他人无权占有的情况下，若为按份共有，各个共有人有权就共有物的全部行使物的返还请求权，但回复共有物原状的请求，只在为共有人的全体利益的情况下才可实施；若为共同共有，共有人中的一人或数人行使所有物返还请求权时，除法律另有规定或当事人另有约定之外，应当征得其他共有人的同意。

2.相对人必须是无权占有人

（1）无权占有的概念

物权人请求返还标的物，必须是占有人为无权占有。所谓无权占有，是指无正当权源而占有他人之物的状态。至于无权占有的发生原因如何，期间长短，占有人善意或恶意，有无过失，均在所不问。

（2）无权占有人

无权占有人，包括直接占有人、间接占有人。 占有辅助人系受他人指示而占有，非属占有人，不得为请求的对象。例如，甲有A画被乙盗走，乙将之出卖给丙，丙把它寄存于丁处，丁交给其雇员戊保管。在这种情况下，甲行使物的返还请求权的相对人为丙（间接占有人）、丁（直接占有人）。乙不是现在的占有人，戊为丁的占有辅助人，他们二位均不是物的返还请求权行使的对象。

无权占有人为法人场合，例如，甲的A停车场被乙公司的董事长丙擅自占用，其中，丙系法人机关，对停车场的事实支配归属于乙公司，故乙公司为占有人。于此场合，丙也不是辅助占有人。

（3）无权占有与占有本权

占有人对占有拥有正当权源的，为有权占有，物权人不得对其行使物的返还请求权。有权占有，可以是基于物权（如建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等）而占有他人之物；也可以是基于债权而占有，如承租人基于租赁合同关系而占有租赁物，借用人基于借用合同关系而占有借用物等，均属此类。

二、举证责任

请求人向相对人主张物的返还请求权，应举证证明自己是物权人，占有人属于无权占有人。在登记物权场合，请求人只要举证自己为登记名义人即可，因为不动产登记簿的记载具有物权的推定力（《民法典》第216条第1款、第311条等）。占有人若对抗请求人，须举证证明请求人欠缺物权。

占有人对请求人享有物权无争议，仅以有权占有为对抗的，得举证证明自己对物的占有存在着正当权源；请求人不负证明占有人无权占有的举证责任。

三、法律效果

1.占有物的返还：无权占有人有义务返还占有物，物权人有权请求返还。所谓返还占有物，是指将物复归于物权人在事实上的支配。无权占有他人土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的，应拆房还地。

2.费用负担：返还的费用原则上应由无权占有人负担，但在无权占有的形成，不可归责于双方当事人场合，例如，狂风吹落树枝于邻居的地上，化学污染物被窃贼放置于甲的土地上等，完全由无权占有人负担，有失权衡，在中国现行法尚无明文的背景下，不妨依据公平原则处理，双方合理负担。

[引申]

1.对直接占有人、间接占有人为物的返还请求权

甲出借一屋于乙，乙未经甲同意将该屋借给丙使用，丙对甲构成无权占有。在甲和乙的借用合同终止前，甲只能请求丙（直接占有人）将该屋返还给乙（间接占有人）。如果乙不愿或不能受领时，甲可请求丙把该屋返还给自己。

甲有一车，被乙盗窃，乙随即将该车出借给丙。乙为间接占有人，丙为直接占有人，对甲均构成无权占有。在这种情况下，甲有权请求丙返还该车，也有权请求乙将其对丙的返还请求权转让给自己。直接占有人和间接占有人均为占有人，应负共同返还义务。

2.金钱的返还

无权占有的标的物为金钱时，应返还原物，而非偿还价值额。金钱存入银行或其他事由，难以辨别时，适用混合的规定。金钱已经被使用的，只能依据不当得利返还请求权请求返还。

四、物的返还请求权的让与性

物的返还请求权为物权效力之一，不得脱离物权而单独让与。

[引申]

1.实际上，就物的返还请求权可否单独转让，尚有争论，通说采取否定的见解，认为若可单独转让物的返还请求权，会使得物权丧失返还请求权，失去保护，失去其占有和利用的基本功能。

2.物的返还请求权在结构上与债的请求权相同，可以类推适用《民法典》关于履行的规定。具体些说，A.关于不能履行的规定：在占有物因灭失、毁损或其他事由致使不能返还时，可类推适用《民法典》第563条第1项或第4项的规定，不再返还原物。B.关于逾期履行的规定：物的返还请求权，可视情况而决定是否类推适用《民法典》第577条等规定。C.关于不完全履行的规定：物的返还请求权，可视情况而决定是否类推适用《民法典》第577条等规定。

五、物的返还请求权与诉讼时效

对于物的返还请求权与适用诉讼时效制度之间的关系，《民法典》区分情况，于第196条第2项规定：“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”“不适用诉讼时效的规定”，言外之意是在不动产物权和未登记的动产物权场合，物的返还请求权，不适用诉讼时效的规定。

第二百三十六条

妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

本条主旨

本条是关于排除妨害请求权和消除危险请求权的规定。

相关条文

《民法通则》第134条第1款 承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

…………

《物权法》第35条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

理解与适用

一、语义澄清

本条所谓“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，省略了状语中的主语，其完整的表述就是“权利人妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。这显然是词不达意，未合规范意旨，原因在于状语“妨害物权或者可能妨害物权的”中的主语肯定不是“权利人”，而是他人，是侵权行为人。在这里，避免错误的操作十分简单，要么采取被动式的表达，即“物权被妨害或者可能被妨害的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”；要么给状语加上主语，即“他人妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。对诸如此类的问题，专家、学者们不止一次地提出修改建议，遗憾的是错误依旧。

本条所述内容被分解开来就形成两个亚条款：（1）“他人妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害”，这承认了物权人的排除妨害请求权；（2）“他人妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求消除危险”，这设置了物权人的消除危险请求权。

二、排除妨害请求权

（一）概念和构成

所谓排除妨害请求权，是指物权人于其物权的支配状态被占有以外的方法妨害时，请求妨害物权之人除去该妨害的权利。此处所谓占有以外的方法妨害，最为典型的案型是物权的客体丝毫未被他人染指，但物权的行使无法达到圆满的状态，如甲所有的A楼完全在甲的掌控之中，但A楼通往四周的路径在外围被不法切断。有些情形是，物权的客体似乎被他人无权占有，但实则不然，可是物权的行使受限甚至不能，于此场合不成立物的返还请求权，必须构成排除妨害请求权。例如，甲的停车位被乙的汽车占据，使得甲无法停放自己的车辆，由于占有在时间方面有其独特的要求，乙占据甲的停车位的时间过短，达不到构成占有的要求，故甲于此场合无物的返还请求权，只有排除妨害请求权。诸如丙临时无权占据甲的客厅、一群人临时无权占据甲的教室之类，甲均无物的返还请求权，只得依赖排除妨害请求权。其实，依笔者的理念，即便妨害物权保有和行使的状态构成无权占有，也不妨承认物的返还请求权与排除妨害请求权并存，或是竞合，或是聚合。例如，本属甲的A楼被错误登记在乙的名下，也被乙占有，解决此案，甲行使排除妨害请求权，请求注销乙享有A楼所有权的登记；达成目标后，行使物的返还请求权，请求乙把A楼的占有转移给甲。

《民法典》第236条规定了排除妨害请求权，旨在赋权物权人排除已经存在的妨害，使物权恢复至应有的状态。排除妨害请求权的构成要件如下。

1.对于物权有妨害

所谓妨害，是指以占有以外的方法，客观上不法阻碍物权支配状态的现象。之所以强调不包括以占有的方法妨害物权支配状态，是因为以占有的方法妨害物权的支配可能性，由物的返还请求权解决。因此，构成排除妨害请求权所需要的妨害，是物权人仍然占有标的物情况下他人不法妨害物权的支配状态的情形。

在这里，物权人仍然占有标的物，构成他人不法妨害物权，成立排除妨害请求权，并不排斥无权占有人也实际占有标的物。例如，甲擅自停车于乙的停车位A，甲和乙都在占有停车位A。于此场合，乙有权请求甲排除对停车位A的妨害。

此处的妨害，可有如下表现形态：（1）可量物的侵入，如丢弃废物于他人庭院；（2）否认他人对特定物的物权，即使经过确认之诉，裁判该否认于法无据，仍然否认；（3）不动产登记的错误、遗漏或不实 ；（4）堵塞他人的进出停车位的通道；（5）甲机关所用大功率发射台使得乙公司的发射装置的工作效果时弱时断；（6）地铁的开通致使某实验室的实验数据失准；（7）处于高地改种水稻，导致洼地的地下水位上涨，原本种植玉米的习惯难以为继。

从这些例证中可以发现，妨害物权包含侵害物权与妨害物权行使两种状态。例如，甲擅自在乙的外墙上悬挂广告牌，无疑在侵害乙的房屋所有权，同时，此举妨害了乙拟利用外墙绘画，构成妨害乙对其房屋的支配状态。此其一。妨害物权的支配状态和无权占有有时也重合，因而排除妨害请求权与物的返还请求权有时发生竞合。甲擅自在乙的外墙上悬挂广告牌，也属此例。再如，甲装载玉米秸秆的马车倾翻于乙的承包地，使乙无法播种大白菜菜籽。此其二。请求排除妨害，不要求举证行为人有过错，而请求损害赔偿，大多需要行为人有过错，因而，区分妨害和损害在法律适用上较为重要。在个案中，究竟是援用《民法典》第236条请求行为人排除妨害，还是援用第179条第1款第8项请求行为人承担赔偿责任，宜视证据情况而选择。当然，如果两个请求权的构成要件都具备，可以一并主张，于此场合不是竞合，而是聚合。此其三。

2.妨害具有不法性

妨害须为不法，物权人才可以请求排除妨害。物权人有容忍义务的，无排除妨害请求权。至于妨害人对其妨害有无过错，则在所不问。

容忍义务包括私法上的和公法上的。私法上的容忍义务，如A停车位的所有权人甲向B车的所有权人乙表示，B车可以停放于A停车位前面的私家通道上2日；也可以产生于用益物权，如物权人对地役权人存放于其住宅门前的鲜鱼1日，负有容忍义务；还可以直接基于法律的规定而生，主要情形体现为相邻关系上的容忍义务：来自邻地干涉而生的对物权的妨害，若该干涉是轻微的或为当地通行的，则物权人对该妨害不得提起排除妨害之诉。 公法上的容忍义务，可产生于公法的规定，也可以产生于具体的行政行为。

3.请求权的当事人

请求权的主体为物权人。请求权的相对人，为任何妨害物权的支配状态之人，包括行为妨害人、状态妨害人。所谓行为妨害人，是指依自己行为对他人的物权的支配状态为妨害之人，如前述B车可以停放于A停车位前面的私家通道上2日，地役权人将其鲜鱼存放于作为供役地的住宅的门前1日。妨害人有无过失，在所不问。所谓状态妨害人，是指持有或经营某种妨害他人物权支配状态的物或设施之人。例如，甲于其房屋后院植树，被强风吹落于邻居院里，甲为妨碍人。 状态妨害人对妨害的“状态”在某种程度上须负责任（Verantwortlichkeit）；但此处所谓负责任，并不必然地包含有过错谴责成分。

妨害人可能是数人，例如，某建设工程施工合同关系中的总承包人和分承包人把石料擅自堆放于甲的承包地上。

（二）法律效果

物权人有权请求妨害人除去妨害，如拆除违法建筑物，清理丢弃的垃圾。值得注意的是，注销登记也属于排除妨害。

排除妨害请求权行使场合，物权人只能请求除去妨害的因素，至于能否恢复原状，则不宜强求。

（三）排除妨害请求权的让与性

排除妨害请求权，不得脱离物权单独让与。

（四）排除妨害请求权与诉讼时效

妨害请求权不宜适用诉讼时效制度，否则，与现代社会伦理相悖，因为怎么能因时间的经过，就任凭行为人妨害物权及其行使，而无权令其停止？！听任不法的行为或状态妨害物权及其行使，无法做到物尽其用，显然不符合效率原则。再说，侵害行为正在进行中，属于一个侵权行为尚未结束，侵权损害赔偿请求权因量的因素尚未确定而未完全成立，相应的，损害赔偿债务亦尚未完全形成，作为管辖债权（债务）的诉讼时效制度不得立即发挥作用，在这里表现为诉讼时效期间不开始起算；该侵权行为停止时，针对排除妨害的诉讼时效的起算又失去其意义。故《民法典》第196条第1项规定，排除妨害请求权不适用诉讼时效制度。不过，如果时过境迁，妨害物权的现象已经秩序化，再请求排除妨害会损害公共利益，可以运用权利失效等制度解决。

三、消除危险请求权

（一）概念与构成

消除危险请求权，在大陆法系的学说上，又称妨害防止请求权，或妨害预防请求权，或物权保全请求权，按照《民法典》第236条的规定，是指对极有可能妨害物权的危险，或者说对妨害物权之虞，物权人请求有关责任者予以消除的权利。它旨在阻却将来发生的妨害。其构成要件如下。

1.存在着妨害物权的支配状态的危险

妨害物权的支配状态的危险，学说称作有不法妨害之虞。所谓不法妨害之虞，需要在个案中结合具体情况，依社会的一般观念决定。

2.请求权的主体

消除危险请求权的请求权人，为物权人；请求的相对人，是就可能发生的妨害（危险），具有将之除去的支配力者。

3.危险具有不法性

妨害物权的支配状态的危险，须具有不法性，反之，则不得主张消除危险请求权。

（二）法律效果

就可能发生的妨害（危险）具有将之除去的支配力者，负有消除危险的义务，物权人有权请求其消除。由此发生的费用，由具有除去支配力者负担。

（三）消除危险请求权的让与性

消除危险请求权不得单独让与，其道理如同排除妨害请求权不得单独让与。

（四）消除危险请求权与诉讼时效

消除危险请求权不适用诉讼时效制度（《民法典》第196条第1项），其道理如同排除妨害请求权不宜适用诉讼时效制度中的阐释。

第二百三十七条

造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。

本条主旨

本条是关于物权的客体被毁损时成立修理、重作、更换的请求权或者恢复原状请求权的规定。

相关条文

《民法通则》第117条第2款 损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。

第134条第1款 承担民事责任的方式主要有：

…………

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

…………

《物权法》第36条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

理解与适用

一、语义澄清

本条所谓“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状”，省略了状语中的主语，其完整的表述就是“权利人造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状”。这显然是错误的，词不达意，不合立法本意，原因在于状语“妨害物权或者可能妨害物权的”中的主语肯定不是“权利人”，而是他人，是侵权行为人。在这里，避免错误的操作十分简单，要么采取被动式的表达，即“不动产或者动产被毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状”；要么给状语加上主语，即“他人毁损不动产或者动产的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状”。对诸如此类的问题，专家、学者们不止一次地提出修改建议，遗憾的是错误依旧。

本条所谓修理，是指物权的标的物被他人毁损，有修复可能并为物权人所需要时，行为人应物权人的请求将标的物修复如初的救济措施；更换，是指物权的标的物被他人毁损，无修理可能，或修理所需要的费用过高，或修理所需要的时间过长，为物权人所不需要的场合，行为人应物权人的请求而以同种类同质量同数量之物予以替代的救济措施；重作，是指物权的标的物被他人毁损，不能修理或修理所需要的费用过高，行为人应物权人的请求而制作同种类同质量同数量之物予以替代的救济措施。恢复原状，是指物权的标的物被他人毁损，行为人应债权人的请求将标的物修复如初的救济措施。

十分明显，重作和更换，在物权被侵权的场合很难被运用，也难怪，它们本是合同法领域瑕疵给付场合的救济方式。至于修理，虽然可用于侵权行为损坏了物件的场合，但此情此景中的修理属于恢复原状，同一个法律条文并列规定修理和恢复原状两种救济方式显然浪费，也不合逻辑。连立法机关的专家都解释道：“修理、重作、更换属于恢复原状。”

再进一步剖析，会发现：在物权的一面，（1）如果物权继续存在于被毁损之物上，那么重作之物、更换之物上存在的物权实属新设立的物权，该物权与原物权并列，只不过物权人是同一个主体罢了。既然两权并存，“你是你，我是我”，原物权存续于被毁损之物上，“伤痕累累”依旧，新设物权没有“医治”原物权的“创伤”，而是另立门户，即不是对受侵害的原物权的救济，因此，这种场合的重作、更换不是原物权的救济方式，不是原物权的保护方法。（2）如果被毁损之物上已无物权存续，那么，重作之物、更换之物上存在的物权同样属于新创设的物权，完全异于原物权。既然原物权已经不复存在，那么重作之物、更换之物上存在的物权就不是在救济受侵害的原物权，而是相同的当事人双方新为的交易。

在意思表示的一面，无论当事人双方是否意识到，重作、更换之所以能够成为现实，没有物权人的同意是不可想象的。就是说，重作、更换实质上是行为人和物权人之间成立了新的合同，即重作合同、更换合同。这些合同为解决不动产、动产毁损的救济问题应运而生。由于上个自然段已有结论，它们不是在救济原物权，因而，它们只能是在解决行为人毁损物权人的标的物所产生的赔偿或补偿问题，重作合同、更换合同的成立并落到实处，就了断了双方的赔偿或补偿的关系。就此说来，重作合同、更换合同类似于以物抵债协议，或曰以物抵债的特殊类型；在行为人已将重作之物、更换之物交付给物权人时，重作合同、更换合同类似于代物清偿，或曰代物清偿的特殊表现形式。

二、恢复原状请求权的定性与定位

简要考察《民法典》所涉恢复原状，大致被用于如下场合并具有相应的含义：（1）《民法典》第237条关于恢复原状的规定，其适用的前提是不动产或动产之类的有体物被他人不法毁损，这符合侵权责任的规格，产生恢复原状的救济方式，故可说该条系《民法典》第179条第1款第5项的一种具体体现，就此说来，应将其解释为“将毁损的有体物修复如初，属于侵权损害赔偿的一种形态”。此其一。有体物遭受损坏，物权人即受到损失；该有体物修复如初，物权人的损失就得到填补或者部分得到补偿。此种恢复原状只能是相当于对毁损之物修复的损害赔偿类型。从这个意义上说，恢复原状属于损害赔偿的范畴。尤其按照德国民法和中国台湾地区“民法”，损害赔偿以回复原状为原则，以金钱赔偿为例外，如此，将受到损坏的有体物修复如初的恢复原状，属于损害赔偿的一种方式，就更无疑问。 此其二。一旦该损害赔偿构成，受害人就有权请求责任人予以赔偿，责任人就有义务满足受害人的该项请求，从而在双方之间形成债权债务关系。在这个层面上观察，此类损害赔偿关系属于债的范畴，其请求权属于债权请求权。此其三。（2）《民法典》第566条第1款关于“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”的规定中的恢复原状与不当得利返还、赔偿损失相并列，或者说它是不当得利返还、赔偿损失以外的恢复原状，实际上是原物返还。因该返还系合同解除的效力表现，并非违反义务的结果，故它为一种义务，并非侵权责任。如果合同解除有溯及既往的效力，则合同已经解除，原物若为动产，则其所有权重新复归于给付人，于是，从权利的方面观察返还原物，就是物的返还请求权；原物若为不动产，在已经办理了不动产物权移转登记的情况下，受领人负有办理注销登记的义务，给付人享有请求办理变更登记的权利，即排除妨害请求权。（3）《民法典》第286条第2款关于“业主大会或者业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失”的规定中的恢复原状，具有清除垃圾等污染物、消除噪声、放弃违反规定的饲养、拆除违章建筑物、清理通道之意，属于“回复生活”的类型，彰显以环境再生为中心的回复人的生活的意义。 （4）《民法典》第715条第2款关于“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失”的规定中的恢复原状，是指恢复租赁物原貌，从物权的角度审视它属于对物权客体的复原，进而在占有和使用方面还原物权的支配状态。

看来恢复原状在《民法典》设计的不同制度中的含义不尽相同，需要在具体情况下予以甄别和确定。“（2）（3）（4）”所论不属于此处研讨的对象，暂且不论，“（1）”的分析结论是《民法典》第237条规定的恢复原状属于一种特殊形态的侵权损害赔偿。不过，到此不算彻底完成任务，因为该条处于“物权的保护”一章，被物权请求权的条文包围，疑问随之而来：它是否同时为物权请求权的一种表现形式？

如果把物权请求权的规格定位在使物权保持或回复到圆满状态，而且该圆满状态指的仅仅是物权支配力这种状态，那么，无论已被毁损的标的物修复与否，物权人都对标的物享有支配力，恢复原状并未改变这种局面，因此，称恢复原状请求权属于物权请求权欠缺逻辑的力量。再者，标的物毁损，行为人不施以修复，而是径直金钱赔偿，无论赔偿兑现与否，物权人支配标的物的法律上之力都在，就是说，单就物权人对于标的物的支配力而言，恢复原状请求权和金钱赔偿请求权所起作用似无差别，法律对它们得同样对待，要么二者都是物权请求权，要么都不是物权请求权。笔者尚未见到把金钱赔偿请求权划归物权请求权的学说，那么，恢复原状请求权也就不宜被作为物权请求权之一种。一句话，恢复原状请求权和金钱赔偿请求权都仅为债权请求权。

与此有别，如果将物权请求权的规格定位在不但使物权人对标的物保持或回复支配力，而且使物权人对标的物的占有、使用、收益、处分各个方面都保持或回复到圆满状态，即全方位的圆满状态，那么，毁损之物尚未恢复原状时，“占有”的覆盖面可能减缩了，“使用”或许不能了或打了折扣，“收益”不见了或减少了，“处分”，尤其是事实上的处分，在量的方面不可同日而语了。毁损之物被恢复原状之后，物权人对于标的物的支配全方位地理想化了，即占有、使用、收益和处分的状态如初。一句话，恢复原状所起的作用如同物的返还请求权、排除妨害请求权所起的作用。就此说来，恢复原状请求权具有物权请求权的一面。这种恢复原状请求权兼有债权请求权和物权请求权的双重属性。

不过，实际情形原非如此单纯，而是呈现多样化。（1）有时，被毁损之物即使未被恢复原状，物权人支配标的物的圆满状态也基本上未受影响。例如，和氏璧破损一角，在用黄金补角之前，没有影响皇帝对其使用、收益；占有嘛，虽无以往那样圆满，但也无关大局，可忽略不计；果真要处分，也是可以的。用黄金补角之后，皇帝对和氏璧的占有、使用、收益还是如此。就是说，此类场合的恢复原状不具有物权请求权的性质和效能。（2）有时，被毁损之物的天然孳息与恢复原状之物的天然收益相差无几；仅仅是在法定孳息的取得方面后者更高，但这已经远离物权人对于标的物的支配力的领域，属于交换对价的范畴，由债法调整。可以说，于此场合的恢复原状请求权不宜作为物权请求权看待。（3）有时，被毁损之物与恢复原状之物在使用方面差异显著，恢复原状明显地使物权人支配标的物的状态圆满了，此种恢复原状请求权应被作为物权请求权。当然，它同时也有侵权损害赔偿请求权的属性，为债权请求权之一种。

恢复原状请求权纯粹为侵权损害赔偿请求权时，应当适用诉讼时效制度。恢复原状请求权兼有物权请求权和债权请求权的双重属性时，如何适用诉讼时效的规定便成为问题。笔者主张，恢复原状请求权兼有物权请求权的属性的，不应适用诉讼时效制度，理由在于，毁损之物被修复，为物尽其用、物的效能最大化提供了物理前提，且该效能不仅属于物权人，而且就整个社会财富的总量而言有所增加。假如因3年的期间经过而不得请求行为人修复被毁损之物，就意味着使物的效能最大化、可增加的社会财富总量只在毁损不动产或动产之时起的3年之内才具有确定的可能性，3年期满便不再确定，除非行为人突然良心发现。为了使物的效能最大化、增加社会财富总量得以确保，恢复原状请求权不适用诉讼时效的规定是有力措施之一。与此不同，损害赔偿，只是一定数量的金额在物权人和行为人之间“流动”，社会财富的总量并未增加，故无必要过于“宽容”物权人，相反，得督促其及时向行为人请求赔偿损失。为达此目的，诉讼时效制度适用于此是必要的。

诚然，物权人对其物被毁损熟视无睹，对请求恢复原状漫不经心，迟迟不请求行为人将毁损之物恢复原状，也是有负面结果的，所谓社会财富的总量增加，可能仅为纸上谈兵。为防止此种负面结果的出现，也有必要督促物权人及时向行为人请求恢复原状，可用诚信原则，最好是创设权利失效制度，来达到目的。

第二百三十八条

侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。

本条主旨

本条是关于侵害物权使物权人遭受损害时依法成立损害赔偿和其他民事责任的规定。

相关条文

《民法通则》第117条第2款 损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。

第134条第1款 承担民事责任的方式主要有：

…………

（五）恢复原状；

…………

《民法总则》179条第1款 承担民事责任的方式主要有：

…………

（五）恢复原状；

…………

《物权法》第37条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

理解与适用

一、基本含义

本条基本上承继的是《物权法》第37条的规定，只是增加“依法”一词作为“请求承担其他民事责任”的状语，其作用在于表明，本条并非权利人请求行为人承担其他民事责任的请求权基础，权利人必须另觅请求权基础才能实现令行为人实际承担其他民事责任的目标。

本条规定的侵害物权使物权人遭受损害的，依法成立损害赔偿。它属于侵权损害赔偿。其中“依法”一词，表明本条并非请求权基础，只是引致性规定，仅凭本条规定尚难在个案中判断和确定侵权损害赔偿可否成立，必须寻觅侵权损害赔偿的请求权基础，方可解决问题。此类请求权基础，应是《民法典》第1165条奉行的过错责任原则，若为该条第2款规定的过错推定，尚需结合另外的法条；如果是援用《民法典》第1166条确立的无过错责任原则，则必须再觅具体的相应法条即真正的请求权基础，第1166条本身不是请求权基础。

本条所谓“也可以依法请求承担其他民事责任”，所要解决的，是无权占有人向物权人返还就占有物所获取的收益问题，如果一定寻觅《德国民法典》的对应规定，可有《德国民法典》的第988条、第993条、第990条、第987条等规定，较为复杂，有的适用这些特别规定，有的适用不当得利返还的一般规定。鉴于《民法典》已就不当得利返还的构成要件和法律效果作出规定（第985条以下），加之在总体上《民法典》不采纳德国民法的“所有权人——占有人关系”规则及其理论，笔者主张把《民法典》第238条规定的“也可以依法请求承担其他民事责任”，作为引致性的规定，引向《民法典》第985条以下所设不当得利返还的规则。

不当得利返还请求权作为债权，且与物权请求权各为独立的制度，应当适用诉讼时效制度。

二、本条所规定的损害赔偿请求权属于债权请求权

尽管有意见认为本条所规定的损害赔偿请求权属于物权请求权，但这难以成立，因为它不符合物权请求权的规格。（1）物权请求权旨在使物权保持或回复到圆满状态，欠缺它，物权人就难以圆满地支配标的物。例如，欠缺物的返还请求权，但标的物被他人无权占有时，物权人就无法占有、使用、收益和处分该物。而本条规定的损害赔偿请求权行使与否、实现与否，都对物权人支配标的物的状态没有影响，起作用的是物权人因其物权被侵害而遭受的损害得到全部或部分地填补。（2）物权请求权与物权本体不可分离，而该损害赔偿请求权可以脱离物权本体而转由他人取得，或由物权人的债权人代位行使。（3）与此相关，除去不登记物权的物的返还请求权，物权请求权都不适用诉讼时效制度，而本条所规定的损害赔偿请求权没有理由不适用诉讼时效的规定。

其实，本条所规定的损害赔偿请求权，符合债权请求权的规格，如其为相对权，遵循平等性，可单独转让，适用诉讼时效的规定。

上述结论的妥当性，可从下文“回顾争点：多视角的分析和证立”中获得助力，得到印证。

（一）回顾争点：多视角的分析和证立

《民法典》第238规定的侵害物权所产生的损害赔偿请求权，与物权请求权、债权请求权之间的关系如何，存在着不同的理解。由于本条系承继《物权法》第37条而来，因而对《物权法》第37条的理解存在分歧，实际上意味着对本条的理解也见仁见智。有鉴于此，先介绍专家、学者对《物权法》第37条的理解与论争，最后的结论也就自然而然地得出来了。

多数意见认为，《物权法》第37条规定的损害赔偿请求权属于侵权的损害赔偿请求权，应适用侵权责任法的规则。与此见解不同，有学者在其中国物权法草案中设计物权保护制度时，有一条文：“第六十条[损害赔偿的请求权]在第五十八、五十九条的情形，物权人受有损害时可以继续向侵害人请求损害赔偿。”对该条的说明为：侵害物权所产生的“损害赔偿在物权保护中的应用，目的还是为了达到恢复物权的完满状态，是在物权人的物权利益受到侵害而依据上述的物权保护方式无法完全达成保护的目的时，而以金钱补偿为手段，使其整体的利益能够得到公平的补偿。因此，本条规定的损害赔偿请求权，是物权保护的一种法律手段，性质上属于物权请求权。物权人依据本条向侵害人请求损害赔偿，只须符合第58条或者第59条的要件，及本条规定的‘受有损害’要件，即应成立损害赔偿责任。此与侵权行为责任的构成要件是有区别的” 。据此理解《物权法》第37条的规定，可得出它规定的是物权请求权，而非侵权的损害赔偿请求权。对此，笔者不予赞同，兹分析如下。

上述学者的意见，是借鉴《德国民法典》设计的“所有权人—占有人关系”规则（第990条、第989条、第992条等）及其学说，稍加改造而形成的。而德国民法上的“所有权人—占有人关系”规则仅适用于无权占有领域，在《德国民法典》第990条以下规定中，区分了善意占有人与非善意占有人；而占有之分为善意或非善意，永远只能就无权占有而言；就有权占有人，既不能称其为善意，也不能称其为非善意。 与此不同，中国《民法典》第238条关于侵害物权所生损害赔偿的规定，至少从文义上看，包括无权占有人和有权占有人对物权的侵害所生的损害赔偿责任。 这从该条处于《物权法》总则的地位，适用于各种物权在各种情况下的保护，即可看出。

假如不同意上述解释，就只能得出这样的结论：有权占有人侵害物权的损害赔偿，在《物权法》中就欠缺相应的规定，只好到《民法通则》和《侵权责任法》中去寻觅请求权基础。《民法通则》有第106条第2款、第117条的规定可用作追究侵权行为人的损害赔偿责任，《侵权责任法》则有第6条、第7条等规定。而这样解释酿成了割裂适用法律的局面：对无权占有场合的侵害物权适用《物权法》分则第242条、第244条的规定，对有权占有场合的侵害物权适用《民法通则》第106条第2款、第117条的规定，及《侵权责任法》第6条或第7条等规定。这种解释无疑在宣告《物权法》关于侵害物权所生损害赔偿的设计存在着立法技术上的缺陷。这在事实上冤枉了《物权法》。这种解释也有违文义解释和目的解释的规则，因为《物权法》第37条的规定并无仅仅适用于无权占有场合侵害物权的文义和立法目的。

所以，还得承认《物权法》第37条的规定一体适用于无权占有人和有权占有人侵害物权所产生的损害赔偿责任的场合。如此，由于物的返还请求权只能成立于无权占有的场合，把《物权法》第37条规定的损害赔偿请求权作为物权请求权，就难以说得通。此其一。

尽管《物权法》第37条的规定，没有出现过错的字样，与《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条第1款明确要求过错有所不同，乃因《物权法》第37条的规定既适用于侵害物权的行为系一般侵权行为领域，也适用于侵害物权的行为系特殊侵权行为的场合。例如，甲饲养的动物撕破乙的西装场合，甲对乙的损害赔偿，不要求甲有过错。与此不同，甲亲自将乙的西装撕成碎片场合，赔偿乙的损失，则必须具有过错。《民法通则》第117条未使用过错的字样也有这种用意。就是说，以《物权法》第37条没有使用过错的字样为由，将它规定的损害赔偿请求权排除在侵权损害赔偿请求权之外，理由不足。由于物权请求权不以过错为成立要件，而该损害赔偿请求权的成立有时需要过错这个主观要件，将之作为物权请求权，显然不适当。此其二。

《物权法》第37条规定的侵害物权所生损害赔偿的请求权，被物权人行使，无法使被侵害的物权回复如初，只能使物权人因其物权被侵害所遭受的损失得到填补。这与物权请求权可使被侵害的物权回复到圆满状态在目的及功能方面是不同的，仅与侵权损害赔偿的目的及功能一致。就是说，《物权法》第37条规定的侵害物权所产生的损害赔偿请求权，不是物权请求权，而是侵权损害赔偿请求权。此其三。

既然《物权法》第37条规定的损害赔偿请求权，有时发生在有权占有场合，有时需要过错的构成要件，无法使受侵害的物权本体回复到圆满状态，就可以肯定地说，它不会是物权请求权。由于它符合侵权损害赔偿请求权的全部要求，我们只能把它作为侵权损害赔偿请求权。

诚然，《物权法》第37条规定的侵害物权所生损害赔偿的请求权，毕竟包括无权占有产生的损害赔偿请求权。而对无权占有产生的损害赔偿请求权，《物权法》于第242条、第244条作了特别规定。所以，欲全面而准确地把握《物权法》第37条的规定，不可不联系该法第242条、第244条的规定进行解读。

第242条规定的责任构成，其客观要件包括无权占有人实施了侵权行为、物权人遭受了损失、两者之间有因果关系，其主观要件为无权占有人必须具有恶意，善意的占有人即使侵害了所占有的不动产、动产，也不承担损害赔偿责任。无权占有人的恶意，从另一层面观察就是故意和重大过失。这告诉我们，《物权法》第242条规定的损害赔偿，只有在无权占有人具有故意或重大过失的情况下，遭受损害的物权人才有权向无权占有人请求损害赔偿；在无权占有人就其侵害物权仅具有一般过失或没有过失的情况下，不成立损害赔偿责任。它属于《物权法》第37条规定的侵权损害赔偿的范围。

这与有权占有、占有以外场合物权遭受侵害所产生的损害赔偿在构成要件方面不同。有权占有、占有以外场合，行为人侵害物权，大多属于一般侵权行为，构成损害赔偿的客观要件包括侵权行为、损害事实和因果关系，与无权占有场合的客观要件没有差异；但主观要件却不同，即除了故意、重大过失，还有一般过失。有权占有、占有以外场合，物权遭受侵害，若因国家机关或其工作人员履行职责的行为所致，或因高度危险作业所致，或因饲养的动物所致等，构成损害赔偿的客观要件相同，但不需要过错这个主观要件。

至于侵权责任的方式，《物权法》第242条与《物权法》第37条的相同，即均为侵权损害赔偿。在损害赔偿的范围方面，符合《物权法》第242条规定的，该规定优先于《物权法》第37条而适用；符合《民法通则》第106条第2款与《侵权责任法》第6条规定的，贯彻完全赔偿原则；符合《民法通则》第106条第3款及有关特殊侵权的具体规定与《侵权责任法》第7条及具体的特殊侵权的规定的，为限制赔偿。

无权占有场合，物权遭受无权占有人的侵害，有时要适用《物权法》第244条关于“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”的规定。

分析该项规定，可发现在赔偿责任的客观要件方面，它增加了善意占有人就受害物权而取得保险金、赔偿金或补偿金这个消极要件；由此决定了，《物权法》第244条的适用范围较第242条的广泛，即善意占有人仍须于其受益的范围内承担损害赔偿责任；在主观要件是否包括占有人的过错这个方面，不易决断，需要做如下分析。

与《物权法》第244条相当的《日本民法典》第191条，以及中国台湾地区“民法”第953条，都明确规定，占有人就占有物灭失或毁损承担赔偿责任，需要可归责于占有人的事由。其学说也如此解释。 与此不同，中国大陆有学说认为，善意占有人的责任既然限定在以其所受利益为限，则造成毁损、灭失的原因可以不必追究，无论是否可归责于占有人，只要其对占有物的毁损、灭失受有利益，就应在所受利益的范围内对权利人（回复请求人）承担责任。 这有其合理性。笔者认为，在中国《物权法》尚未完全沿袭德国法“所有权人—占有人关系”规则的背景下，尽管《物权法》第244条的规定优先于《物权法》第37条、《民法通则》第106条第2款和第117条及《侵权责任法》第6条等规定而适用，但总的讲，它规定的损害赔偿责任仍属于侵权损害赔偿责任，并非物权请求权，不宜一律无须占有人的过错，也不宜一律必需占有人的过错。该损害赔偿责任大多属于一般侵权损害赔偿，需要过错这个主观要件；在国家机关或其工作人员履行职责时致无权占有的物及其物权以损害、高度危险作业致无权占有的物及其物权以损害、饲养的动物致无权占有的物及其物权以损害等场合，产生特殊侵权的损害赔偿，无须过错这个主观要件。

总之，《物权法》第242条和第244条的存在且有效，使得无权占有人侵害物权所产生的损害赔偿，在构成要件、赔偿范围方面，不同于有权占有、占有以外场合产生的损害赔偿，进而，不同于人格权、（实际上还有某些身份权）、知识产权遭受侵害所产生的赔偿责任。

《物权法》第37条规定的损害赔偿，在构成要件方面，若个案符合《物权法》第244条的规定，首先适用该规定；若符合《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条等规定，则适用该规定；若符合《民法通则》第106条第3款及有关特殊侵权的规定，与《侵权责任法》第7条及具体的特殊侵权的规定，则适用它们。在赔偿范围方面，需要根据个案和《民法通则》第106条第2款或第3款等规定，依据《侵权责任法》第6条或第7条等规定、《物权法》的其他规定才能最后确定。所谓《物权法》的其他规定，包括其第244条。

既然如此，把《物权法》第242条、第244条规定的损害赔偿责任，作为该法第37条的特别规定，其实也是《民法通则》第106条第2款、第117条与《侵权责任法》第6条的特别规定，就能妥当地解决问题。

断言《物权法》第244条规定的侵权损害赔偿责任，有时完全相同于《民法通则》第106条第2款、第117条与《侵权责任法》第6条等规定的一般的侵权损害赔偿责任，还可从比较法的角度加以说明。德国民法及其通说认为，在他主占有人臆想其享有占有权，但实际上超越了臆想的占有权的界限，有过错地使占有物毁损的情况下，应适用侵权责任法的规则。故意以违背善良风俗的方法侵害他人的规则（《德国民法典》第826条），适用于所有人类型的无权占有人的情况，即适用侵权损害赔偿规则处理无权占有人毁损占有物的赔偿案件。 借鉴此说，解释中国《物权法》第244条的规定，可知该条规定的损害赔偿责任至少在若干情况下属于一般的侵权损害赔偿责任。

至于《物权法》第37条可否作为请求权基础，有观点认为，该条主要起宣示和指引的作用，表明物权遭受侵害的要产生损害赔偿请求权，沟通《民法通则》第106条第2款或第3款和侵害物权所生损害赔偿请求权的具体规定。 因而它不是完全法条，不能单独作为请求权基础，需要与其他条文一起作为请求权基础。 这有其道理，值得重视。其道理在于，在《国家赔偿法》第3、4条等条款具体列举了行政赔偿的类型与构成，《侵权责任法》第69-76条类型化地规定了高度危险责任，第78-83条清晰地规定了饲养动物损害责任的背景下，在侵害物权属于国家机关及其工作人员履行职务时损害了物权、高度危险作业损害了物权、饲养的动物损害了物权等场合确定侵权责任，完全可以依据《国家赔偿法》或《侵权责任法》的具体规定。

需要回答的问题还有，《物权法》第37条、第242条和第244条规定的无权占有场合侵害物权所产生的损害赔偿请求权，是物权请求权的从请求权吗？

有学者采取德国民法关于“所有权人—占有人关系”规则的模式解释中国《物权法》第37条、第242条和第244条的规定，认为在无权的自主占有人、无权的他主占有人不法损坏物权客体的情况下，这种类型的损害赔偿请求权为附属于物权请求权的从请求权，不再单独地适用侵权责任的规定。对此，笔者回应如下。

必须注意，德国民法及其学说承认存在着例外，如善意的无权他主占有人，在超越其——假想的——占有权界限时，也可适用《德国民法典》第823条关于侵权损害赔偿的规定。 在创设“所有权人—占有人关系”规则的德国尚且承认无权占有场合侵害物权所生损害赔偿有些属于一般的侵权损害赔偿，把中国《物权法》第37条、第242条和第244条规定的损害赔偿请求权一律作为物权请求权的从请求权，显然缺乏充分的理由。

更为关键的是，把《物权法》第37条、第242条和第244条规定的损害赔偿请求权一律作为物权请求权的从请求权，且一律不要求过错这个构成要件，即从请求权说，是不适当的，还表现在如下方面：其一，它不符合《物权法》第242条、第244条关于因无权占有人善意、恶意的不同而承受不同后果的设计思路，此处所谓恶意，从另一个层面观察就是故意、重大过失，表明这两条的规定考虑了侵权人（无权占有人）的主观状态。其二，从请求权且不要求过错的观点，不符合这样的事实：无权占有人侵害其占有的物权常常属于一般侵权行为，而一般侵权行为以过错为构成要件。其三，从请求权说增大了《物权法》第37条、第242条和第244条规定的损害赔偿请求权是否适用诉讼时效制度的困惑度，因为物权请求权大多不适用诉讼时效制度，按照主权利和从权利相互关系的规则及理论，很容易得出《物权法》第37条、第242条和第244条规定的损害赔偿请求权也随之不适用诉讼时效制度的结论。可是，该结论是不适当的，因为该损害赔偿请求权宜适用诉讼时效制度。其四，基于主权利和从权利相互关系的规则及理论，采用从请求权说，容易得出物权及其请求权转让，《物权法》第37条、第242条和第244条规定的损害赔偿请求权也随之转让的结论。可是，这种模式僵硬，不利于物权人（受侵害人）审时度势地决定哪种财产权流转，哪种财产权不转让，人为地限制了物权人（受侵害人）单独地将该损害赔偿请求权转让或单独地转让物权及其请求权的自由度，在一定程度上降低了物权人（受侵害人）保有的财产权的价值。这也反映出从请求权说的不足。其五，从请求权说不利于物权人之点还表现在：物权人将受侵害的物权质押（动产场合）或抵押（动产、不动产场合）给他人的场合，物权请求权作为物权的从权利，应为质权或抵押权的效力所及，除非另有规定或约定；同理，《物权法》第37条、第242条和第244条规定的损害赔偿请求权作为物权请求权的从权利，亦为质权或抵押权的效力所及，除非另有规定或约定。显然，这限制了物权人处分该损害赔偿请求权的权利，不利于物权人依实际情况而将该损害赔偿请求权自己实现或转让与他人，以获取最佳的经济效益。

还有，无权占有场合适用“所有权人—占有人关系”规则，有权占有场合适用侵权责任法规则，这种分裂地适用法律的思路，在中国现行法的规定下，难以发现有何积极价值；德国民法的“所有权人—占有人关系”规则，是仅仅适用于无权的自主占有人，还是也适用于无权的他主占有人，存在疑问，在中国现行法上就更加疑惑不解；中国现行法亦未像《德国民法典》那样设计“所有权人—占有人关系”规则，民法人对该规则及其理论是陌生的；侵害物权所生损害赔偿请求权何时作为附属于物权请求权的从请求权，适用“所有权人—占有人关系”的规则，何时作为独立的侵权损害赔偿请求权，适用侵权责任法的规定，较为复杂，不宜把握，很少有立法例及其理论沿袭；按照侵权责任法处理个案，尚未发现或想象到有何不妥。

有鉴于此，笔者坚持通说，把中国《物权法》第37条、第242条和第244条规定的损害赔偿请求权解释为侵权的损害赔偿请求权，属于侵权责任法的范畴；而不一律将之作为物权请求权的从请求权。对于《民法典》第238条、第459条和第461条规定的损害赔偿请求权也作此解释。

就该损害赔偿请求权与诉讼时效之间的关系而言，它适用诉讼时效制度。

（二）恢复原状请求权与物权请求权、债权请求权之间的关系

《物权法》第36条规定的“修理、重作、更换”本属于合同法上的救济方式，不属于物权的保护方式，《物权法》把它们作为物权保护方式规定并不适当，此处不讨论它。

《物权法》第36条规定的“恢复原状”，与《民法通则》第134条第1款第5项及《侵权责任法》第15条第1款第5项规定的恢复原状同义，是指在物权人的有体物被他人不法损坏的情况下，请求侵害人将该物修复如初。这里的恢复原状为损害赔偿的一种表现形式，属于侵权责任的一种方式。一旦该损害赔偿构成，受害人就有权请求责任人予以赔偿，责任人就有义务满足受害人的该项请求，从而在双方之间形成债权债务关系。在这个层面上观察，此类损害赔偿关系属于债的范畴。债权一般适用诉讼时效制度。

既然恢复原状请求权属于损害赔偿请求权的范畴，那么，它与《物权法》第37条规定的损害赔偿请求权应当同样对待，即不宜按照德国民法“所有权人—占有人关系”规则及其学说处理，而应将之作为独立的侵权损害赔偿请求权对待。如此，它应当适用诉讼时效制度。

既然《物权法》第37条规定的损害赔偿请求权不是物权请求权，而是债权请求权；既然《民法典》第238条基本上是《物权法》第37条的复制，那么，《民法典》第238条规定的损害赔偿请求权就不是物权请求权，而是债权请求权。

第二百三十九条

本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

本条主旨

本条是关于物权保护方式可以单独运用也可以聚合的规定。

相关条文

《民法通则》第134条第2款 以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《民法总则》第179条第3款 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《物权法》第38条 本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

理解与适用

本条所谓物权保护方式，包括物权确认请求权、物权请求权、损害赔偿请求权及不当得利返还请求权等债权请求权。

这些物权保护方式，可以单独运用，也可以根据权利被侵害的情形合并运用。所谓合并运用，就是在符合构成要件的前提下，物权人可以向行为人请求若干种保护方式。须注意，合并运用必须符合如下条件：一是拟主张的每种保护方式都必须具备了成立要件；二是必须是物权人向行为人主张，二者缺一不可。若不具备成立要件，即使物权人主张了，也不可得到支持。虽然已经具备成立要件，物权人不主张，裁判者不可依职权裁判行为人实施救济措施。

所谓具备成立要件，暗含着这样的意思和精神：物权人同时向行为人主张多重保护方法时，不得双重获利，以免对行为人不公。例如，物权人行使物的返还请求权之后，其物权可依其意思行使，不再有障碍，也无财产损失，那么，该物权人不得向该行为人请求排除妨害，也不得请求赔偿损失。

在解释本条时，笔者之所以未用本条所使用的“适用”一词，而使用“运用”的概念，是因为在笔者经过研习法学而形成的先见中，适用是指国家机关、公职人员以及被授权的单位依其职权范围，通过法定程序实施法律规范的一种方式。它是国家机关、公职人员以及被授权的单位的专有活动，具有公务的性质；是按照法定程序把法律规范的一般规定应用于具体情况，导致一定的法律后果，并表现为一定法律文件的活动方式来实现法律规范，如司法机关依照诉讼程序将法律规范应用于具体案件，作出判决，并以判决书的法律文件形式宣告一定法律关系的产生、改变或废止。 据此判断，《民法典》第239条所定内容，是诸如物的返还请求权等权利在个案中可以一并主张，而非法律适用层面的活动。 uIsFMngwp2W3BQIpB5MMlr5dGn5dmlV08W46cJ65qDzT8z0l4Z2yXVQeZuvLgOpo