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民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。
依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
本条对代理的适用范围作出了规定。
《民法总则》第161条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”
《民法通则》第63条第1款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”第3款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”
所谓代理，是指代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，由被代理人承担代理行为的后果。代理制度的存在，使民事主体可以通过他人的行为来为自己获得利益，这就“扩大了本人在法律交往中实现自己利益的范围”
，从而扩张了私法自治。代理制度也是法人通过行为实现自己意思、践行私法自治的基础。此外，代理通过为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设定法定代理人补充了其民事行为能力，从而为其私法自治的辅助
，弥补了被代理人民事行为能力的欠缺。
（一）民事主体可以通过代理人实施民事法律行为
在社会生活中，人们难以事必躬亲，大量的民事活动必须借助他人之力才能完成，但能够被代理的主要是民事法律行为。民事法律行为为私法自治的工具，而代理制度存在的主要目的在于进一步扩张或补充私法自治，允许他人代为民事法律行为，故而代理的核心在于将代理人代为发出或者接受意思表示的效果归属于被代理人，故而其适用应当以意思表示的发出或者接受为基础，原则上应当仅适用于民法上的表意行为，这主要是指民事法律行为。
虽然本条第1款规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为，但该款意在宣示而非强制。解释上，准民事法律行为也不妨通过代理实施。所谓准民事法律行为，就是行为人表示一定的意思以告知他人事项的行为。准民事法律行为中行为人同样表明了自己的意思，但行为人表达该意思并非以发生一定的法律效果为目的。准民事法律行为的法律效果由法律直接规定。通常认为，准民事法律行为包括：第一，意思通知，即行为人表达一定的意思，但不论表意人是否愿意，该意思的表达都直接发生法律规定的效果。此类通知如拒绝要约、履行催告、效力待定合同相对人的催告等。第二，观念通知。此时行为人并未表达其内心的意思，而只是将相关事实告知对方当事人。此时亦直接发生法律规定的法律效果。此类通知如承诺迟到通知、瑕疵通知等。
但在我国法律中，债权让与通知性质上应当为单方民事法律行为而非观念通知。
第三，感情表示。对于准民事法律行为，也不妨适用代理。但事实行为、侵权行为不能适用代理。
对于民法之外的具有法律意义的行为，例如，纳税、法人登记、专利申请、商标注册等，原则上因无须意思表示的发出或者接受，故而不能适用代理。其所谓代理人本质上只是委托合同的受托人或者债务履行辅助人而已，其所适用的也只是委托合同等相关规则。但如果在行为过程中涉及意思表示问题，则可能有代理制度的适用。例如，双方当事人在签订房屋买卖合同后，申请房屋所有权转移登记。在此过程中双方应当签署登记申请书。虽然就其性质存在争论，但笔者认为，其仍然是意思表示，故而有代理制度的适用。
（二）不得代理的情形
代理以行为的可代理性或曰容许性为前提
，故而本条第2款对于不得适用代理的民事法律行为进行了规定。依据该款，“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”。申言之：
首先，法律规定应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
《民法典》第1049条规定，要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。第1076条规定，夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。从《民法典》之继承编的规定来看，遗嘱行为也必须由遗嘱人亲自进行。故而，对于结婚行为、协议离婚行为以及遗嘱行为，法律规定行为人必须亲自实施，不得代理。
其次，当事人约定应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
这里所言的约定，是指本人与相对人的约定。如果本人与相对人明确约定某一民事法律行为只能由本人实施，则该行为不得代理。
这里需要强调的是，这种约定是关于民事法律行为而非事实行为不得代理的约定。实践中，对于提供劳务的合同，例如承揽合同和演出合同，虽然当事人可能约定承揽人或表演人必须亲自履行，因为这些履行行为与个人的技艺、能力、风格、思维方式等密不可分，具有相当的人身信赖色彩，但这种履行行为只是事实行为，违反此种约定可能构成违约，但不涉及代理的问题，故而与本款的规范无关。
最后，依照民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
依照性质不得代理的民事法律行为，是指具有人身性质的民事法律行为。正如洪欣逊先生所言：“代理行为因其意思表示之效果意思须由代理人决定，故性质上应绝对尊重本人意思之法律行为，如结婚、收养、遗嘱等身份上之法律行为，不得代理为之。”
因此，可代理的行为应当限于财产行为。而强制某人对代理行为进行追认，实际上是对其自由权或曰人格权的限制，在完全可以通过本人的损害赔偿来加以救济的情况下，要求本人负有追认义务，显然与“以人为本”的基本价值和“人格权高于财产权”的理念是相违背的。实际上，前述法律规定不得代理的行为，也主要是对具有人身性质、不得代理的行为的规定。
“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”，是法律对代理的适用范围的规定，实际上也意味着对本人授予代理权的强制性限制。如果当事人将这些行为通过代理人进行，则构成无权代理。
（本条由尹飞撰写）
代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
本条对代理的构成与效果作出了规定。
《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”
《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”
（一）代理的构成
依据本条，结合我国法律的上述规定，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，该行为的效力由被代理人承担。根据这一定义，代理的构成应当包括如下三个方面。
第一，被代理的行为为民事法律行为，而且应当是可代理的行为。如前所述，只有表意行为方可代理，而事实行为、侵权行为不能适用代理。《民法典》第161条第2款对不得代理的行为进行了明确规定：依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。对于依法不能代理的民事法律行为，应当按照无权代理处理。
第二，代理人在代理权限范围内行为。代理行为的效果直接归属于被代理人，基于私法自治原则，任何人非经他人同意不得为他人设定义务，因此，表意人必须得到被代理人的授权或者法律的授权，方可进行代理行为。如果代理人的行为超出了代理权限，则构成无权代理。
需要注意的是，代理人在代理权限内行为，核心是代理人独立发出或接受意思表示。易言之，代理人在其代理期限内有独立的决定权。这也构成了代理和传达的根本区别，传达人只能不折不扣地转达别人的意思。因此，代理人原则上应当具有相应的民事行为能力，而传达人无须具有民事行为能力。《民法典》将代理适用的范围界定为以民事法律行为为主的表意行为，目的正在于此；我国司法实践中严格区分代理与传达，正是体现了这一要求。
第三，代理人以被代理人的名义行为。民事法律行为制度中，一般行为人作出行为所引发的民事法律关系变动的效果直接及于其自己。但代理制度中行为的效果却并非及于行为人，而是及于被代理人。
契约自由为私法自治原则的重要体现，选择交易相对人的自由是契约自由的重要内容。在现代法中合同作为交易的主要法律形式，主要是由于其作为一种可期待的信用，能够把未来的财富引入现实的交易之中。合意与履行行为的分离和各自独立，是合同制度存在的前提。
在合意与履行行为在时空上分离的情况下，合同履行与否，首先在于相对人责任财产的多少。这就要求当事人必须知道与之交易的本人究竟是谁，从而决定是否与之交易。
通过代理人进行的民事法律行为中，出面与相对人缔约的是代理人，而代理行为一旦完成，代理人即退出该法律关系，民事法律行为的效果直接对本人发生。如果相对人不知且不应知本人究竟是谁，自然难以保护相对人的利益。在某些需要特别考虑当事人的信用、履约能力等情况的合同中，更应当使相对人知悉本人的存在和具体身份。这就要求代理人必须公开其代理意思，使相对人知悉其交易的对方并非代理人。
传统理论认为，代理意思的公开应当通过代理人“以本人名义”行为来实现。代理人“以本人名义”行为的目的无非是使相对人知悉行为的效果到底归属于谁，如果相对人已经知悉，则就没有必要要求代理人这样做。我国合同法引入了隐名代理制度，规定：即便代理人没有以被代理人的名义进行代理行为，而相对人知悉代理关系的，仍然可以发生代理的效果。换言之，代理人公开其代理意思可以通过两种方式：一是以本人名义行为。此种代理形式在学理上被称为显名代理。二是虽然代理人没有使用本人名义，但相对人已经知悉代理关系。此种代理形式在学理上被称为隐名代理。
在符合上述条件的情况下，可以发生代理的效果，即代理人所为的代理行为的效力直接及于本人。
（二）代理的效果
依据本条，构成代理的情况下，代理行为对被代理人发生效力。这里所言的“发生效力”，理解上是指被代理人应当对代理人的代理行为承担一切法律后果。换言之，如果代理行为有效，则据此产生的权利、义务由本人承担；如果代理行为不成立、无效或者被撤销、不生效，则所产生的缔约过失责任、不当得利返还等债务，也应当由本人承担。
代理规范本质上为归属性规范，“代理的法律意义实质在于，代理人处于被代理人的位置为他进行法律行为。就它的法律后果而言，把它视为与被代理人自己所为法律行为后果相同”
。其解决的是代理人代被代理人所作出的行为的效果归属于谁的问题，而与代理行为本身是否有效无关。
申言之，符合前述代理的构成要件（或者虽无相应的代理权限但构成表见代理的）的，无论代理行为有效与否，后果均由被代理人承担。这就是说，代理行为的一切效果，不论是根据意思表示中的效果意思而发生的法律效果，还是法律所赋予的特殊效果，如出卖人的担保责任，代理人因错误、被欺诈或被胁迫而为意思表示时的撤销权等，都与被代理人自己进行该民事法律行为的效果相同。
不符合代理的构成要件的，依据法律规定由代理人自行承担相应的后果，例如无权代理所引发的缔约过失责任，隐名代理不能成立但合同本身有效所引发的合同履行的责任。《民法典》明定在构成代理的情况下，代理行为对被代理人发生效力。这凸显了代理规范为归属性规范的本质，颇值赞许。
需要进一步强调的是，确认代理规范为归属性规范，还意味着如下推论：第一，无权代理构成表见代理的，以及狭义无权代理经追认的，也应当发生有权代理的效果：代理行为的效果由被代理人承担。第二，在解释上，不应将狭义无权代理解释为效力待定，待定的只是代理行为的效果归属。
（本条由尹飞撰写）
代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。
本条对代理的类型作出了规定。
《民法总则》第163条规定：“代理包括委托代理和法定代理。”“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”
《民法通则》第64条规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。”“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”
根据代理权来源的不同，代理可以分为委托代理以及法定代理。
（一）委托代理
1.委托代理的概念
委托代理也称为意定代理。“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”，是指代理人基于本人的意思而享有并行使代理权。我国法律习惯上将意定代理称为委托代理。但是，委托合同只是被代理人授予代理人代理权的基础关系，此种基础关系并不以委托合同为限。故而，笔者认为采意定代理一词更符合其本质。
2.委托代理人按照被代理人的委托行使代理权
关于意定代理权的来源，虽然《民法通则》和《民法总则》都使用了“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”的表述，但我国学者通常认为意定代理权源于代理人与被代理人间之基础关系之外的代理权授予行为。笔者认为，通常情况下，意定代理权来自本人的授权行为。但考虑到《民法典》第170条规定了职务代理，且未要求本人对职务代理人另行授权，将意定代理权的来源界定为本人的意思较为妥当。所谓“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”，也应当理解为委托代理人应当按照被代理人的意思享有并行使代理权。
（二）法定代理
依据本条，法定代理是指代理人依据法律的规定而直接确定，并依照法律规定的权限行使代理权。法定代理权依据法律的规定而发生，通常认为其包括：第一，父母和其他监护人对被监护人的法定代理权。第二，基于紧急状态法律特别授权的代理。例如，在某种紧急的特殊情况下，船长、承运人、保管人依据法律规定的紧急代理权，可作为货主的代理人。
第三，夫妻日常家事代理权。基于其配偶关系所生成的权利外观，为了保护善意相对人的信赖，法律直接规定对于日常家务，夫妻可互为代理人。所谓日常家事，是指夫妻及未成年子女共同生活所必需的事项，如食物、水电等。夫妻双方可以就家庭日常事务互为代理人，但是并不意味着对所有的事务都可以适用家事代理，对特别重大的事项，例如，不动产的转让、数额巨大的家庭财产的赠与、其他重大事务，不得适用家事代理。夫妻双方对家事代理权限的限制不得对抗善意第三人。
第四，工会依据法律的特别规定，在特定情况下是其会员的法定代理人，可代理会员签订集体劳动合同、参加与劳动争议有关的诉讼
等。
（本条由尹飞撰写）
代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。
代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。
本条对违反代理职责的法律后果作出了规定。
《民法总则》第164条规定：“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。”“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”
《民法通则》第66条第2款规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”第3款规定：“代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”
（一）代理人违反代理职责
1.代理职责
本条第1款强调，代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。唯需讨论的是：这里所言的职责，其具体内涵应当如何确定？不少学者认为，在行使代理权过程中，代理人应当认真履行代理职责，应当尽到“善良家长”对其自己事务应尽的职责或者说“应有的注意”。此种职责来自法律的直接规定，其内涵具体包括尊重别人的指导和监督、报告代理事务的进展情况，尊重本人的财产利益、不牟取佣金以外的经济利益，保守本人的商业秘密，亲自完成代理事务等。
也有观点将代理职责的内涵界定为亲自代理、不得双方代理、不得自己代理、不与第三人串通损害本人利益、不得代理违法行为等
，否则即构成代理权的滥用，应当承担民事责任。在《民法典》编纂过程中，也有学者认为，所谓代理职责应当依据本人与代理人之间的基础关系确定，违反代理职责的责任也是如此，故而本条毫无必要，应当删去。
笔者认为，代理职责的来源包括两个方面：一是法律的直接规定，二是本人与代理人间之基础关系的约定。
一方面，《民法典》对代理权的行使作出了规定。这主要包括：（1）原则上不得自己代理。意定代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外（第168条第1款）。（2）原则上不得双方代理。意定代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外（第168条第2款）。（3）原则上应当亲自实施代理行为。意定代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认（第169条）。（4）忠诚义务。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人的合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任（第164条第2款）。这些义务都是法律直接规定的，代理人应当认真履行职责。
另一方面，我国民法区分代理权的授予行为和基础关系。授予行为解决的是代理权的问题，涉及的是本人与相对人的法律关系或者说本人直接承受代理行为的法律后果的问题；而委托合同等基础关系旨在解决本人与代理人之间的权利义务关系，故而委托合同等基础关系中对代理人的要求或者说赋予代理人的职责，代理人同样应当认真履行。《民法典》第163条第2款前一句规定的“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”，所表达的也正是这个意思。我国学者所言的代理人的报告义务、保守商业秘密的义务等，实际上是委托合同等基础关系的要求。如果违反了委托合同等基础关系中对代理人职责的约定，代理人同样要承担相应的民事责任。当然，基础关系只是本人和代理人之间的内部关系，其原则上不影响代理权的存在和范围。
2.违反代理职责的后果
需要强调的是，本条第1款性质上为引致性规范，这就是说，该款不能直接作为本人追究代理人民事责任的请求权基础。申言之：
对于违反法定职责的行为，本人应当依据相关法律规范规定的法律后果寻求救济。例如，对于自己代理、双方代理，如果经被代理人同意或者追认，则代理行为有效，不存在要求代理人承担民事责任的问题；如果未经同意或者追认，则代理行为无效，本人可以依据民事法律行为无效的规则要求代理人承担缔约过失责任。再如，在代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的情况下，本人应当依据本条第2款要求代理人和相对人承担连带责任。
对于违反基础关系确定的代理职责的行为，本人应当依据违约责任、无因管理等制度，追究代理人的相应责任。
（二）代理人和第三人串通，损害被代理人利益的责任
构成恶意串通，应当具备下列条件：第一，合同的实际订立人即代理人和相对人在主观上存在故意，即合同的实际订立人明知合同的履行将造成对被代理人利益的损害，而仍然订立合同，这表明其主观上具有加损害于他人之故意。第二，双方实施了串通行为，即双方在具有通过订立合同损害他人利益的故意的基础上，进行了意思上的联络，从而共同作出订立合同的行为。这种串通既可以是双方共同就此加以磋商并签订合同，也可以是一方当事人提出后，另一方明知对方此加害故意而接受。第三，合同的履行将造成对被代理人利益的损害。此种情况下，该代理行为本身是无效的，而且就被代理人的损害，应当由代理人和第三人依据共同侵权的规定承担连带责任。
（本条由尹飞撰写）
委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。
本条对委托代理授权作出了规定。
《民法总则》第165条规定：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”
《民法通则》第65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。”“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”
（一）委托代理
委托代理这个概念并非强调委托代理权的内部基础关系必然是委托合同，委托合同是委托代理权的基础关系之一，劳动合同、合伙协议等同样可以作为委托代理权的基础关系。《民法典》在“委托代理”这一节中，于第170条规定了职务代理作为委托代理的一种类型，而职务代理权的基础关系并非委托合同，而是职务关系。这表明了委托代理权的基础关系是多元化的。
委托代理概念所真正强调的是委托代理权是根据被代理人的意思而产生的，故学理上多称之为“意定代理”。价值判断上，在委托代理中，被代理人的意思表示中包含代理人所作出的代理行为对自己产生效力的效果意思，根据此种意思，基于委托代理权所作出的代理行为的效果归属于被代理人。这与意思自治原则并不矛盾，甚至扩大了被代理人意思自治的可能性。相对应地，法定代理强调的是法定代理权产生于法律规定，价值上突出填补被代理人不能或只能有限行使意思自治所产生的不足。
1.委托代理中的法律关系
在委托代理所涉及的整体法律关系中，采取双重分离技术，即内部关系与外部关系的分离、基础行为（基础关系）与代理授权行为（授权关系）的分离。
2.代理授权行为的独立性
按照本条文义，能够产生委托代理权的是“委托代理授权”行为，而非委托等基础行为，因此，基础行为和代理授权行为应予区分。
以最为典型的委托合同为例：并非所有的委托合同都伴随着代理权，例如委托开发某项产品但不得对外作出民事法律行为或者仅委托传达，此时即没有代理权问题。即使委托合同伴随着代理权，但产生代理权的行为并非作为基础行为的委托合同，而是代理授权行为。代理权是一种代理人取得以自己的意思表示改变被代理人的法律地位的法律权力（Rechtsmacht），由被代理人承受代理行为的法律效果，但代理人本人并没有根据代理权获得利益。换言之，代理权属于一种私法中的权力而非权利。
同时，代理授权行为并不会课予代理人义务，只要代理权力未行使就无法产生权利、义务，故代理授权行为并非债的发生原因。
因此，委托合同仅仅产生债权债务关系，产生私法中的权利，而代理授权行为的产生将代理行为效果归属于被代理人的私法权力，两者在法律效果上显然不同，效果意思的区分成为基础行为与代理授权行为之区分的基础。在通常的律师委托行为中，可以看到其中的区别：双方通常要先签订一个委托合同，之后再由委托人出具授权委托书，产生代理权的并非委托合同，而是授权委托书所表现出来的代理授权行为。
代理授权行为和基础行为区分的体系影响在于，代理授权行为所产生的代理权成为独立的民法制度组成，由《民法典》之总则编予以规定，而非被纳入委托等基础行为的规则的规制范围中。同时，对于代理权的有无、权限范围和无代理权时相对人的善意原则上都依据代理授权行为而非基础行为予以判断，在两者不一致时，应以代理授权行为作为依据。由此，该区分中最为重要的价值考虑是使相对人原则上无须对基础行为予以审查，而仅需审查代理授权行为中的代理权有无和权限，从而增加无权代理中相对人善意认定的可能性，降低相对人对代理权有无和权限范围的审查成本。
3.代理授权行为的无因性
与代理授权行为独立性不同的问题是其无因性问题。代理授权行为的无因性以其独立性为前提，但独立性并不必然伴随着无因性。所谓代理授权行为的无因性，最早由耶林提出，拉邦德予以系统论述
，其含义是代理授权行为抽象于基础行为存在，前者的效力不受后者的效力瑕疵的影响。其目的在于保护相对人的交易安全，避免相对人受到被代理人与代理人之间的基础关系影响，同时使代理权限不受基础关系中的内部指示的限制。
代理授权行为的无因性与德国法中物权行为的无因性价值目标相同。但是，物权行为作为加利行为，本身就可以实现行为的经济目的，基础关系无效必然会产生得利的正当性问题，因此要通过不当得利予以纠偏；而代理授权行为仅仅产生代理权，代理人还必须作出代理行为，否则无法实现授权行为的目的，因此基础关系无效，不会产生得利问题，无涉不当得利。在处分领域中，物权行为和代理授权行为也存在诸多不同：代理权并非权利，由于人身信任关系也不具有如物权那样强的可处分性，并且代理授权行为采取形式自由原则，无所谓物权变动那样的公示公信，因此代理授权行为的无因性不具有制度基础，在处分领域中也不具有物权行为无因性中所设想的如此强的交易安全需求。即使如德国法那样承认了代理授权行为的无因性，但《德国民法典》第168条第一句规定了基础关系的消灭会导致代理权消灭，并未彻底贯彻代理授权行为的无因性。在我国法中，如果不承认物权行为的无因性，则更不应承认代理授权行为的无因性。
从价值上考量，在代理授权行为的无因性构造下，由于基础行为的效力瑕疵不影响代理授权行为的效力，代理人的行为仍然会构成有权代理，这不符合被代理人可推断的意思；虽然于对相对人予以保护更有利，但却涉及对恶意相对人的过分保护，无法将恶意相对人排除在保护范围之外，导致价值实现的偏离。
即使要对善意相对人予以保护，在有因性构造下同样能够实现：当基础关系存在嗣后的内部限制，或者被代理人与代理人的基础关系无效或被撤销，而代理人的无权代理行为已经发生，在相对人合理信赖的前提下，构成表见代理时，同样实现了对相对人的合理信赖和交易安全的保护。两相比较，代理权授予行为的有因性不仅能够实现保护交易安全的目的，且能够排除对恶意相对人的保护，价值判断上更为妥当。因此，应认为我国法无须承认代理授权行为的无因性。
《民法典》第173条第2项规定了被代理人取消委托或代理人辞去委托会导致委托代理的终止。取消委托或辞去委托的含义并不明确，文义上包含了代理授权行为的撤回、撤销，也包含了基础行为因解除、无效或被撤销等而终止。如果基础行为的无效、被撤销等构成了被代理人取消委托或代理人辞去委托，进而导致了委托代理权的消灭，则这隐含着代理授权行为的效力受到了基础行为之效力瑕疵的影响，表明采纳了代理授权行为的有因性原则。
（三）代理授权行为
代理授权行为仅仅产生代理权，不会使代理人因此享有权利、承担义务，代理人的义务仅仅基于基础行为或法律规定而非代理授权行为而发生，因此，从利益上判断，代理授权行为无须代理人同意，因此，代理授权行为应是《民法典》第134条第1款所规定的基于被代理人单方意思表示即可成立的单方民事法律行为，适用关于民事法律行为的一般规定。需注意的是，代理授权行为也需要行为人具有相应的民事行为能力，如果限制民事行为能力人作出超出其年龄、智力或精神健康状况的代理授权行为这种单方民事法律行为，该民事法律行为应是无效的，而非依据《民法典》第145条第1款是效力待定的民事法律行为。代理授权行为作为民事法律行为也可以附条件或期限，虽然这会导致行为效力的不确定，但是从利益上判断，相对人完全可以因为效力不确定的代理授权行为而选择不进行交易，从而避免利益受损，因此，代理授权行为附条件或期限对相对人之利益并无影响。
代理授权行为的方式是多样的。（1）可以是内部授权，此时代理授权意思表示的相对人是代理人，适用《民法典》第137条的规定；在内部授权后，可以补充以对交易相对方进行通知或对外进行公告，这种通知或公告并非民事法律行为，而应是准民事法律行为。（2）也可以是外部授权。此时代理授权意思表示或者以交易相对方作为相对人，从而同样适用《民法典》第137条的规定，或者公告方式，从而适用《民法典》第139条的规定，该意思表示自公告发布时生效。这种区分对于代理授权意思表示的解释和代理权的权限判定具有意义，在《民法典》第142条的具体适用上，在仅存在内部授权的情形下，意思表示解释以代理人的理解为考虑因素；在存在对特定相对人的授权或通知时，意思表示解释以该特定相对人的理解为考虑因素。在存在不特定相对人的公告时，以该相对人群体的平均理解为考虑因素。
同时，该区分对于表见代理中相对人善意的判断也具有意义，例如，在存在外部授权、通知的情形中，即使被代理人内部撤回了代理权，但并未以相同方式通知相对人，之后无权代理人作出代理行为的，仍一般应推定相对人为善意。
代理授权意思表示可以是明示，也可以是默示，最典型的就是《民法典》第170条规定的职务代理，只要存在内部的职权关系，即使不存在明示的代理授权意思表示，也可认为默示在职权范围内授予代理权。
代理授权行为是不要式法律行为。
本条中的“委托代理授权采用书面形式的”，并非表明委托代理授权必须采用书面形式，相反，其意味着委托代理授权可采用也可不采用书面形式。即使代理行为是要式行为，代理权授予行为也无须为要式行为，除非在房地产或证券交易等情形中法律另有特殊规定或与形式条款的目的存在冲突。
（四）授权委托书
代理授权行为采用书面形式的，其书面形式被称为“授权委托书”。授权委托书仅仅是证明代理授权行为的证据，但却是常见而且有益的一种书面形式。如果存在授权委托书，即使代理权尚未授予或消灭，善意相对人的信赖仍然要受到保护，授权委托书是判断相对人是否善意的初步证据和确定代理权限的基本依据。如果代理人从事单方民事法律行为时未出示授权委托书，并且相对人因此毫不迟延地拒绝了该民事法律行为，则即使代理权存在，该行为的后果也不能由被代理人承担。而出示授权委托书为相对人创造了明确的法律状况，因此，相对人没有受保护的必要。
本条规定延续了《民法通则》第65条第2款的内容，据此，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。虽然本条使用了“应当”，但应将此理解为宣示性条款，仅仅意味着提示被代理人为避免风险和不确定所可载明的事项，不具备其中某项并不意味着代理授权行为的不成立或无效。
（本条由朱虎撰写）
数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。
本条对共同代理作出了规定。
《民法总则》第166条规定：“数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。”
（一）共同代理权的含义与产生
共同代理权即同一委托事项的代理人为两个以上且共同行使代理权。共同代理权应与集合代理权区分开。所谓集合代理权，是指数个代理人同时为同一被代理人利益而分别行使的代理权，例如，被代理人分别授权不同的代理人在不同地方采购同一型号的钢材。集合代理权本质上是数个代理权，每个代理人可分别行使其代理权。
根据本条之“当事人另有约定的除外”，被代理人在关于同一事项的同一个代理授权行为中没有明确说明各代理人的代理权限的，应推定为共同代理；但是，如果关于同一事项，被代理人分别实施了不同的代理授权行为，则每一个代理人都享有单独代理权，除非被代理人另有意思表示。
共同代理权既可以基于当事人约定成立，从而是意定共同代理权，适用本条，也可以是法定共同代理权，例如，未成年人的父母作为法定共同代理人。对法定共同代理权，《民法典》未作出明确法律规定。基于同样的制度目的和利益状况，应类推适用本条规定，以避免法定共同代理人意见不一致时出现无所适从的局面。
（二）共同代理权的行使
依本条规定，共同代理人一般应当共同行使代理权。此规范意图在于借共同代理人之间的相互制约来维护被代理人的利益。既然目的在于维护被代理人的利益，那么被代理人当然可另作出不同的意思表示。同时，代理人作出消极代理行为，即代理受领他人的意思表示时，不涉及代理人之间相互制约的问题，同时也不应当增加相对人送达意思表示的困难，以免对其产生不利影响，因此，对消极代理行为应不适用本条规定，对本条应作出目的性限缩解释。
所谓的共同行使，是指共同代理人行使代理权时应共同协商。至于如何共同协商，应交由共同代理人之间的约定，如果欠缺明确约定，应认为须由全体共同代理人一致同意。如果代理人全体协议授权由一人为代理行为，则与共同代理目的没有违背，也应认为属于共同行使。
同时，共同行使代理权并非意味着代理人同时作出意思表示，也可先后作出，此时代理行为于最后一个共同代理人为意思表示时发生效力。
在共同行使代理权时，如果数个共同代理人中一人之意思表示存在意思欠缺、被欺诈或胁迫等情形，则代理行为具有瑕疵。
（三）未共同行使代理权的代理行为
被代理人和代理人之间的关系属于基础关系范畴，而代理应重点解决的问题是外部关系，因此本条偏离了规范重心；并且，在确定未共同行使代理权所作出的代理行为的效力之前，也无法判断所承担责任的性质、要件和范围为何。
如果共同代理人中之一人或数人未共同行使代理权而作出代理行为，则应认为作出代理行为的代理人超越了其所拥有的代理权，属于超越代理权的表现，应构成无权代理，适用《民法典》第171、172条关于无权代理和表见代理的规定。具言之，如果相对人有合理的理由相信代理行为为数人共同作出或作出代理行为的代理人享有单独代理权的，则代理行为的效果应由被代理人承担，之后被代理人可依据其与代理人之间的基础关系或侵权关系向代理人予以追偿。反之，代理行为的效果取决于被代理人是否予以追认；如果被代理人予以追认，则被代理人依据其与代理人之间的基础关系或侵权关系向代理人予以追偿；即使被代理人不予以追认，固然代理行为不能对被代理人发生效力，但被代理人仍可能因无权代理行为遭受其他损失，此时被代理人仍有权依据其与代理人之间的基础关系或侵权关系向代理人请求赔偿。
（本条由朱虎撰写）
代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
本条对违法代理的责任承担规则作出了规定。
《民法总则》第167条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”
《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”
（一）意思联络情形中的连带责任
按照本条规定，可以区分为两种情形分别讨论，即：（1）代理事项违法而代理行为不违法；（2）代理事项不违法而代理行为违法。
第一种情形是代理事项违法而代理行为不违法。依据《民法典》第153条的规定，此时又有两种可能：代理事项违法导致被代理人和代理人之间的基础关系最终无效，或者最终有效。如果基础关系无效，根据有因性原则，代理授权行为随之也无效，因此代理人无代理权。此时应当适用《民法典》第171、172条的无权代理或表见代理规则，相对人有权请求无权代理人或者被代理人承担不同的责任，但并不会产生代理人和被代理人之间的连带责任。如果基础关系有效，则代理人有代理权。此时相对人有权请求被代理人承担代理行为的后果，此时仍不存在代理人和被代理人之间的连带责任。
第二种情形是代理事项不违法而代理行为违法。依据《民法典》第153条的规定，此时同样有两种可能，即代理行为最终无效，或者最终有效。由于此时代理人享有代理权，所以在代理行为有效时，不管被代理人是否知道或应当知道代理行为违法，被代理人都要对相对人承担代理行为的后果，之后被代理人有权依据其与代理人之间的基础关系或侵权关系向代理人追偿；在代理行为无效时，因为代理行为的后果由被代理人承担，此时同样应由被代理人承担代理行为无效的后果，而无须考虑被代理人是否知道或应当知道代理行为违法，之后被代理人同样有权依据其与代理人之间的基础关系或侵权关系向代理人追偿。可见，无论如何，并不会产生被代理人和代理人之间的连带责任。
因此，在代理事项违法或代理行为违法的情形中，原则上并无被代理人和代理人之间的连带责任。
即使在有权代理的情形中代理行为违法，但相对人本来信赖的就是被代理人而非代理人，为保护此种信赖，不论被代理人是否知道或应当知道代理人的代理行为违法，仅需被代理人向相对人承担代理行为无效或有效的后果即可。如果让被代理人和代理人承担连带责任，则对相对人的保护超过了相对人的信赖程度。主张此时被代理人和代理人承担连带责任，可能的正当理由在于，加强代理人和被代理人相互之间对违法事项的监督，避免违法行为的发生。即使如此，加强相互监督这个目的是否需要通过对相对人更优保护的连带责任予以实现，仍然存在疑问，因为被代理人对相对人承担责任之后，仍有权向代理人予以追偿，这种方式同样能够实现加强被代理人和代理人之间相互监督的制度目的。
基于以上原因，对本条应在另外一个方向上予以理解。在代理人知道或应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的情况下，被代理人和代理人构成了主观上的意思联络，如果致使相对人遭受损失，则相对人有权请求代理人和被代理人承担连带的缔约过失责任或侵权责任。当然，本条并未涉及代理人和被代理人之间内部关系问题，对该问题应依据代理人和被代理人之间的内部基础关系或侵权关系予以解决。
（二）相对人的选择权
代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，相对人有权根据上述情形分别依据《民法典》第162、171条或第172条请求代理人或被代理人承担不同的责任，同时，相对人也有权依据本条请求代理人和被代理人承担连带的缔约过失责任或侵权责任。由于责任承担主体、构成要件和赔偿责任范围存在不同，相对人有权在不同的请求权中予以选择。
（本条由朱虎撰写）
代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。
代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。
本条对禁止自己代理和双方代理的规则作出了规定。
《民法总则》第168条规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”
本条规定了禁止自己代理和双方代理的规则。所谓的自己代理，是指代理人以被代理人的名义与自己实施民事法律行为；双方代理，是指代理人以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为。在自己代理中，被代理人的利益和代理人自己的利益之间会发生冲突；在双方代理中，双方被代理人的利益之间会发生冲突。因此，为了避免此种利益冲突，保护被代理人的利益，原则上禁止自己代理和双方代理。
（一）民事法律行为效果的承担
禁止自己代理和双方代理是为了避免利益冲突，从而保护被代理人的利益，因此，自己代理中被代理人事先同意或者双方代理中被代理人均事先同意的，此为意思自治的表现，自当容许。此时，代理行为的效果由被代理人承担。在双方代理中，如果仅有一方被代理人事先同意，则代理行为仅对另一方被代理人不发生效力，由其决定是否追认。对事先同意根据被代理人的意思表示予以解释，例如，双方被代理人均提出卖出和买进的价格范围，如果代理人双方代理作出民事法律行为所最终形成的价格在该价格范围内，则应认为该代理行为已经取得了双方被代理人的事先同意。
在未取得被代理人事先同意的情形中，代理人所作出的民事法律行为原则上对被代理人而言是效力待定的。代理权行使的限制主要有约定限制和法定限制两种，法定限制包括禁止自己代理、双方代理和其他代理权滥用行为。违反代理权的约定限制，属于《民法典》第171条所规定的“超越代理权”，所作出的民事法律行为效力待定，除非符合《民法典》第172条构成表见代理；违反禁止自己代理和双方代理这种代理权的法定限制，在利益结构和价值判断上应无不同，故所作出的民事法律行为的效力状态此时同样应为效力待定。
并且，在自己代理中，相对人同时就是代理人，代理人是知情的，而在双方代理中，代理人的知情被认为是同时作为相对人的被代理人的知情，因此不可能构成表见代理。本条中的“追认”即显示出自己代理或双方代理所作出的民事法律行为原则上效力待定，但本条仅规定了代理行为效力待定后的被代理人的追认权。如类推适用《民法典》第171条第2款规定的无权代理规则，则在自己代理中，作为相对人的代理人享有催告权，但因具有恶意而不享有撤销权；在双方代理中，如果一方被代理人已经进行了追认，而另一方被代理人没有进行追认，则予以追认的该方被代理人应不再享有产生相反效果的撤销权，但其应享有催告权。被代理人不追认的，虽然代理行为对被代理人不发生效力，但被代理人仍可能遭受其他损失，此时被代理人有权依据其与代理人之间的内部基础关系或侵权关系向代理人请求赔偿。
但是，自己代理和双方代理作出的代理行为对被代理人而言效力待定这个规则应存在以下例外。
第一，如果是基于自己代理或双方代理作出的单方民事法律行为，此时对被代理人而言应不是效力待定而是无效，由此避免法律状态的不确定。
第二，不会出现利益冲突的情形。根据本条的制度目的，在不会出现利益冲突的情形中，应对本条进行目的性限缩解释，即使被代理人未事先同意，仍应允许自己代理和双方代理。所谓的不会出现利益冲突的情形，包括被代理人纯获利益的行为和专为义务履行的行为。
纯获利益的民事法律行为，与《民法典》第22条和第145条第1款规定的保持一致，在自己代理中，使被代理人纯获利益的行为，不会出现利益冲突，此时代理行为有效，最典型的就是无任何负担的动产赠与，此时代理人可以代理被代理人作出有效的接受赠与意思表示；在双方代理中，如果一方被代理人纯获利益，则代理行为对该方被代理人而言有效。至于专为义务履行的民事法律行为，代理人不作出法律决定，无涉双方利益的冲突、权衡，仅仅代理履行内容已经事先确定的义务的，因这一义务在任何情况下均应得到履行，因此不存在对被代理人的不合理损害。
但应注意，此时所谓的专为义务履行的民事法律行为，适用上应受很大的限制。行使法定抵销权的行为可被认为是专为义务履行的民事法律行为，但代物清偿、协议抵销仍有损害被代理人利益的可能性，仍会出现利益冲突，故应被认为并非专为义务履行的民事法律行为。此外，清偿行为、登记申请行为等涉及债务履行的行为性质上是否是民事法律行为？如果不承认其为民事法律行为，则在不承认物权行为的前提下，自然无所谓代理，此时仅可能基于相似的利益状态而类推适用代理的规则。
（二）类推适用和目的性扩张
本条所规定的是对委托代理权的限制，但相似的利益状态也出现于法定代理权中，故本条可类推适用于法定代理权情形中。例如，法定代理人也不能以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但如果是使被代理人纯获利益的行为，最典型的就是法定代理人对被代理人进行无任何负担的动产的赠与，则法定代理人此时可代理被代理人作出有效的接受赠与意思表示。
同样，根据本条的制度目的，本条应目的性扩张适用于其他具有实质性利益冲突的情形，包括：实质上的自己代理，例如相对人是代理人的配偶，被代理人事先委托相对人选任代理人，以及其他存在实质性利益冲突的情形。
（本条由朱虎撰写）
代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。
转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。
转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
本条对转委托代理（复代理）作出了规定。
《民法总则》第169条规定：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。”“转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。”“转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”
《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”
转委托代理也即复代理，是指代理人以自己的名义为被代理人选任代理人。此时，被代理人选任的代理人是本代理人，代理人选任的代理人是复代理人，复代理人并非被代理人选任的，因此，复代理人并非《民法典》第166条所规定的共同代理人。复代理权是代理人以自己的名义授予复代理人代理被代理人的代理权，复代理人以被代理人名义作出代理行为。
复代理权的权限范围可能小于或者等于本代理权的权限范围，但不能大于本代理权的权限范围，并且本代理权的终止会导致复代理权的终止。应予区分的情形是，被代理人以新代理人替换原代理人，此时被代理人授予新代理人以新的代理权，新代理权权限范围可能不同于甚至大于原代理权的权限范围，新代理权是否终止与原代理权的终止无关。
（一）本代理人的复任权
本代理人是否具有选择复代理人的复任权，取决于本代理人和被代理人之间的约定。但欠缺明确约定时，按照本条第1款的规定，本代理人不具有复任权，除非经过被代理人的同意或追认。这是基于维护被代理人利益的价值考量：被代理人之所以选择某人作为代理人，是因为被代理人对代理人的资格、能力等的信任，但这并不意味着被代理人就必然信任代理人基于其对他人的个人信任而选择的该他人。
（二）经被代理人的同意或追认
本代理人选任复代理人，应经过被代理人事先同意或事后追认。依据《民法典》第140条第1款的规定，被代理人的同意或追认的意思表示可以是明示，例如被代理人事先与本代理人约定了本代理人选任复代理人的权限，也可以通过其行为予以默示。但是，被代理人知道或应当知道本代理人选任复代理人而未表示反对的，依据《民法典》第140条第2款，这种单纯的沉默原则上不能被认为构成同意或追认的意思表示，除非存在法律规定、当事人约定或当事人之间的交易习惯。这一点在最高人民法院之前的司法解释中也体现出来，例如《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第5条第2款规定：没有约定转委托权限，货运代理企业或第三人以委托人知道货运代理企业将海上货运代理事务转委托或部分转委托第三人处理而未表示反对为由，主张委托人同意转委托的，人民法院不予支持，但委托人的行为明确表明其接受转委托的除外。
如果经过了被代理人的事先同意或事后追认，则在外部关系中，此时复代理人就是被代理人的有权代理人，以被代理人的名义作出的代理行为的后果直接归属于被代理人；在其他方面，应适用代理的一般规则，例如，如果复代理人无权代理，则由复代理人作为无权代理人依据《民法典》第171条第3、4款对相对人承担无权代理责任；复代理人和被代理人之间的内部责任同样适用代理的一般规则，被代理人有权依据内部基础关系或侵权关系请求复代理人承担赔偿责任；对相对人依据《民法典》第172条予以表见代理的保护。
在本代理人、被代理人与复代理人之间的内部关系中，除适用代理的一般规则之外，在向复代理人指示的问题上，应依据本代理人和被代理人之间的约定，判断是由被代理人还是由本代理人向复代理人指示代理事项。在本代理人和被代理人没有明确约定时，依据《民法典》的规定，被代理人有权就代理事务直接指示复代理人。在本代理人的指示和被代理人的指示存在矛盾时，由于最终是由被代理人承担代理行为的后果，故应以被代理人的指示为准。
在本代理人选任复代理人经过被代理人事先同意或事后追认后，依据本条规定，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。这指的是本代理人与被代理人之间的内部关系，本代理人仅依据其与被代理人之间的内部关系就对复代理人的选任和指示对被代理人承担责任。根据保护被代理人利益的制度目的，对此应进行目的性扩张解释，本代理人还需就其选任复代理人之后的监督承担责任。
这意味着，本代理人对被代理人承担责任以本代理人作出了真正的选任、指示或监督行为作为前提。如果被代理人明确指定了复代理人，本代理人并无选择复代理人的自由，则此时本代理人自然无须就复代理人的选任对被代理人承担责任。但是即使如此，如果本代理人明知复代理人存在不胜任等情形却怠于通知被代理人或者未尽对被代理人明确指定的复代理人的监督责任，则本代理人仍应对被代理人承担责任。
在被代理人就代理事务直接或者通过本代理人指示复代理人的情形中，同理，本代理人自然无须就对复代理人的指示向被代理人承担责任。
至于本代理人和复代理人之间的责任问题，依据本代理人和复代理人之间的内部关系予以解决。
（三）紧急情况为了维护被代理人的利益
在紧急情况下，代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的，无须经过被代理人的同意或追认。所谓紧急情况，是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失。
紧急情况下的复代理所产生的法律后果与经过被代理人同意或追认的复代理所产生的法律后果相同。本条第3款前面规定“代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任”，后面紧接着规定“但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外”。这容易使人误解为本代理人无须对复代理人的行为向被代理人承担责任。但是，按照体系解释和价值考量，即使是紧急情况下的复代理，在本代理人与被代理人的内部关系中，本代理人仍然要就对复代理人的选任、指示和监督向被代理人承担责任。
（四）非紧急情况下未经被代理人同意或者追认
在非紧急情况下，如果本代理人选任复代理人未经被代理人同意或者追认的，则在外部关系中，复代理人无代理权，适用《民法典》第171、172条的规定。如果不构成表见代理，且被代理人不追认的，依据本条，本代理人应当对复代理人的行为承担责任。但这仍然存在不清晰之处：是本代理人向相对人直接承担无权代理的责任，还是先由复代理人向相对人承担责任，然后由本代理人向复代理人承担责任呢？
此时应当区分不同的情形：如果复代理人向相对人表明自己是复代理人，显示出多层代理关系，则相对人信赖本代理人是被代理人的代理人，此时无权代理责任由本代理人直接向相对人承担；相反，如果复代理人未表明自己是复代理人，则相对人信赖复代理人是被代理人的代理人，为保护相对人的信赖，无权代理责任由复代理人向相对人承担，本代理人不直接向相对人承担责任。
复代理人和本代理人之间的内部责任承担依据他们的内部关系予以解决。
（本条由朱虎撰写）
执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
本条对职务代理作出了规定。
《民法总则》第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”
（一）职务代理与代表
职务代理与代表在构造上应合一还是分开，与对法人和非法人组织采取拟制理论还是实在理论相关。拟制理论和实在理论均承认团体的权利能力，但两者的区分点在于是否承认民事行为能力。拟制理论否认民事行为能力，因此必须引入代理，此时代表和职务代理合一；而实在理论承认行为能力，法定代表人是法人或非法人组织的对外代表机构，非法定代表人的民事法律行为只能通过代理由法人或非法人组织承担代理行为后果，此时代表和职务代理分开。
《民法典》第57条明确承认了法人的民事行为能力，第108条规定非法人组织参照法人的一般规定。这是以实在理论作为基础，故职务代理和代表在规范上也得到区分。《民法典》第61条及规定条文了代表，而本条规定了职务代理。
因此，本条所规定的“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”指的是法人或非法人组织的机构（包括作为对外代表机构的法定代表人）之外的人员，其在职权范围内所作出的代理行为，应由作为被代理人的法人或者非法人组织承担法律后果，即本条所规定的“对法人或者非法人组织发生效力”。本条和《民法典》第61条及以下条文所规定的法定代表结合在一起，体现出《民法典》民商合一的立法特色。
（二）职务代理权的产生和权限范围
如上文所述，委托代理概念所真正强调的是委托代理权是根据被代理人的意思所产生的，从而体现意思自治。职务代理同样是依据作为被代理人的法人或者非法人组织的意思而产生的，故同样属于委托代理的一种。
根据《民法典》第165条的规定，委托代理权产生于代理授权行为，但有争论的是职务代理权是否同样产生于代理授权行为。
肯定者和否定者对代理授权行为的理解并不相同。持职务代理权并非产生于代理授权行为观点者将代理授权行为理解为必须是明示的，而在职务代理中通常不存在明示和书面的代理授权行为，因此，职务代理权产生于职务而非代理授权行为。但是，代理授权行为并非必须是明示的，也可以是默示的，在一般的委托代理中，同样存在非明示的代理授权行为。在职务代理中，即使被代理人没有明示的代理授权行为，但是由于代理人和被代理人内部基础关系的存在，只要被代理人没有明确的相反意思，就可以推断出被代理人意图使代理人在职务范围内拥有代理权，故可认为此时存在默示的代理授权行为。
在职务代理权产生于默示的代理授权行为的情形中，关键是职权范围即代理权限的认定。在被代理人没有明确意思的情形下，应依据法律（例如《公司法》第49条关于有限责任公司经理之职权的规定）、行政法规、交易习惯、相对人知悉的公司章程或合伙协议以及法人或非法人组织的规定来具体判断职务代理人的职权范围。
（三）职务代理情形中的表见代理
依据本条第2款，如果法人或者非法人组织对职务代理人的职权范围予以限制，该限制不得对抗善意相对人。所谓的“不得对抗善意相对人”，是指在相对人为善意的情形下，由被代理人承担代理行为的后果。如果职务代理人无代理权而作出代理行为，此时自然应当适用《民法典》第171条规定的无权代理规则。在相对人有理由相信行为人有代理权，因而为善意的情形中，表见代理成立，适用《民法典》第172条，由作为被代理人的法人或非法人组织承担代理行为的后果，以保护相对人的利益。
本条第2款仅规定了表见代理中超越代理权类型中的一种，属于表见代理的特殊规定。
之所以作出特殊规定，原因在于职务代理情形中表见代理构成的特殊性，即只要职务代理人无代理权且相对人为善意，表见代理就会成立，不会让表见代理的其他可能构成要件阻碍表见代理的成立。
这体现出商事职务代理不同于民事代理而更为追求效率和外观信赖保护的特点，体现出《民法典》民商合一的立法特色。这一立法思想不仅应适用于职务代理人在职权范围被限制时超越该限制作出代理行为的情形，还应适用于职务代理人对代理行为无代理权的其他情形。
（本条由朱虎撰写）
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
本条对无权代理作出了规定。
《民法总则》第171条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”“代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”
《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
《合同法解释（二）》第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”
（一）无权代理的构成
无权代理的构成以代理为前提，这要求无权代理人（行为人）必须以被代理人的名义作出民事法律行为。无权代理与有权代理的区别仅仅在于行为人有无代理权，两者的其他构成要件完全相同。同时，这也是无权代理和无权处分的最大区别：无权处分的前提是无处分权的行为人以自己的名义作出处分，而无权代理的前提是无代理权的行为人以被代理人的名义作出民事法律行为。
无权代理的构成还包括行为人无代理权。行为人无代理权具体而言有如下几种情形：第一，行为人自始无代理权，包括被代理人没有作出代理授权行为，代理授权行为本身无效或被撤销具有溯及自始的效力、被代理人和行为人之间的基础关系无效或被撤销等具有溯及自始的效力导致代理授权行为无效等情形。第二，行为人享有代理权但超越代理权，即行为人有代理权但超越了代理权限。第三，行为人在代理权终止后继续作出代理行为，即行为人之前享有代理权，但代理权依据《民法典》第173条终止且不具有溯及自始的效力，之后行为人依然作出代理行为。
1.代理行为对被代理人而言的效力瑕疵
《民法典》第5条确立了自愿或意思自治原则，据此，在委托代理中，被代理人的意思表示中包含代理人作出的代理行为对自己产生效力的效果意思，根据此种意思，基于委托代理权作出的代理行为的后果归属于被代理人，这扩大了被代理人意思自治的可能性。但是，如果代理人无代理权，这意味着被代理人并无承担代理行为后果的意思表示，因此，代理行为的后果并不能直接由被代理人承担。故原则上而言，应由被代理人予以决定是否承担代理行为的后果，被代理人据此享有追认权。本条第1款即确定了这个一般规则。
但对该规则在如下情形中应予以目的性限缩解释：第一，无权代理行为是单方民事法律行为。此种情形中，该代理行为原则上对被代理人确定不发生效力，被代理人不承担代理行为的后果，且不享有追认权，因为相对人的意思表示对单方民事法律行为的效力没有影响。如果该单方民事法律行为对被代理人的效力完全取决于被代理人的追认，且相对人无撤销权予以保护，则可能会导致相对人过分地被动、不确定。但即使在单方民事法律行为的情形中，仍然可能例外地由被代理人享有追认权，包括：相对人未对无权代理人所提出的代理权提出异议；相对人同意无代理权的代理行为；无权代理行为系受领意思表示的消极代理。
原因是，在前两种情形中，相对人自甘冒险，故其无须被特别保护；在最后一种情形中，意思表示由相对人作出，在意思表示到达前相对人有权依据《民法典》第141条予以撤回，因此其无须其他特别保护。
第二，如果行为人的代理行为构成无因管理，而无因管理是管理人以被管理人的名义作出民事法律行为，则作为无因管理的法律后果，被管理人（被代理人）应具有追认义务，作为管理人的行为人可请求被代理人承担代理行为的后果。
2.追认的意思表示
被代理人有权通过追认承担无权代理行为的法律后果。追认也是一种意思表示，故适用《民法典》关于意思表示的一般规定。
追认也需要被代理人具有相应的民事行为能力。如果被代理人是限制民事行为能力人，原则上需要由被代理人的法定代理人予以追认。依据《民法典》第145条第1款的规定，限制民事行为能力人例外地自己享有追认权，但此时不应当看他是否能够理解追认权的行使本身，而应当看无权代理行为是否对他来说属于纯获利益或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的行为，否则限制民事行为能力人的追认行为作为单方民事法律行为应为无效。
追认是有相对人的意思表示，追认既可以向行为人作出，也可以向相对人作出，但是，在相对人进行催告后，如果被代理人的追认意思表示仍可向代理人作出，则可能不利于保护相对人的利益，故此时应认为追认只能向相对人作出。
同时，根据《民法典》第137条的规定，对话意思表示自相对人知道其内容时生效，非对话意思表示到达相对人时生效
，且该意思表示可以根据《民法典》第141条予以撤回。
追认意思表示，依据《民法典》第140条的规定，可以是明示，也可以是默示。依据《民法典》第140条第2款，被代理人单纯的沉默只有在有法律规定、当事人约定或者当事人之间的交易习惯时，才可以被视为追认的意思表示。在代理行为被作出且相对人行使催告权后，被代理人单纯的沉默按照本条第2款规定，应被视为拒绝追认的意思表示。
追认的意思表示也会出现效力瑕疵。如果追认因重大误解、显失公平作出，或者基于相对人欺诈作出，或者基于相对人或无权代理人胁迫作出，被代理人自然享有撤销权。在被代理人基于行为人欺诈而为追认时，为保护相对人的利益，应适用《民法典》第149条关于第三人欺诈的规定，认为只有在相对人知道或应当知道无权代理人之欺诈行为时，被代理人才享有撤销权。
被代理人可否追认代理行为的部分，可考虑区分下列情况分别处理：其一，如果无权代理行为是可以分割的，则被代理人可以追认其中的一项或数项，除非不同部分相互连接，产生了价格等方面对被代理人的优惠；其二，如果无权代理行为是不可分割的，则原则上不可部分追认，除非相对人同意；其三，无论被代理人是追认全部还是追认部分代理行为，都必须是概括的追认，而不能只追认其中的有利内容、拒绝其中的不利内容。
3.追认期限
被代理人享有追认权，但其是否予以追认和何时追认，对相对人而言并不清楚。此种状态的长期存在不利于相对人，使相对人可能丧失良好的商业机会，且被代理人能够以相对人的成本为代价进行投机。因此，《民法典》对被代理人的追认予以期限限制。
在相对人催告时，本条规定，相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。相对人催告时是否有权确定一个并非30日的其他追认期限？对此观点不一。
基于利益衡量的考虑，如果被代理人和相对人有约定或法律存在特别规定，自然约定或特别规定优先，并无理由排除双方的意思自治；如果相对人催告时自行确定追认期限，则法定的30日期限应为最短期限，以避免损害被代理人的利益。
同时，本条并未规定相对人没有催告情形中的追认期限。如果被代理人和相对人有约定，自然约定优先；如果不存在明确约定，也不存在特别规定，未经催告时的追认期限应当为自被代理人知道或应当知道无权代理行为之日起的合理期限，交由法官结合交易习惯、交易性质、标的数额等因素予以确定。
4.追认效果
本条第1款后段规定，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。这意味着被代理人予以追认的，代理行为就对被代理人发生效力，被代理人承担代理行为的后果。但追认是对特定无权代理行为的事后同意，而不能被视为授予了将来的代理权。追认具有溯及效力，溯及至代理行为实施时对被代理人发生效力。但该溯及力不能侵犯第三人的利益，例如，乙无权代理甲，将甲的电脑卖给丙。之后不知情的甲与丁签订了另一个买卖合同，但因为前一个合同的价格更优，甲对此予以追认。此时追认具有溯及力即侵犯了丁的利益。
被代理人追认无权代理后，若代理人的行为超出基础关系之限制，被代理人有权依据其与无权代理人的内部关系或侵权关系请求无权代理人赔偿。
（三）相对人的催告权和撤销权
为保护被代理人的利益，本条规定被代理人享有追认权；同时，为体现被代理人和相对人之间的利益平衡，保护相对人的利益，本条同时规定了相对人的催告权和善意相对人的撤销权。
1.催告权
相对人无论善意或恶意，都享有催告被代理人追认的权利，旨在尽快结束不确定的状态。在解释上可认为如果被代理人已经向相对人表示追认或拒绝追认，或者虽然被代理人向无权代理人表示追认或拒绝追认且相对人知情的，则由于行为的效力已经非常明确，旨在结束不明确状态的催告权就不能再行使。相对人的催告属于准民事法律行为中的意思通知，其效果是自被代理人自收到通知之日起算被代理人的追认期限。
《民法典》并未规定催告的其他效果。如果被代理人根本未作出追认或拒绝追认的意思表示，或者被代理人向无权代理人作出追认或拒绝追认但相对人不知情的，从利益衡量的合理性角度予以考虑，如前所述，在相对人进行催告后，被代理人的追认应只能向相对人作出；同时，在催告后，可认为被代理人在催告前已经对无权代理人作出的追认或拒绝追认意思表示失效，被代理人可重新向相对人作出追认或拒绝追认的意思表示。
2.善意相对人的撤销权
善意相对人不能决定无权代理行为是否能够对被代理人发生效力，但能够在被代理人追认前撤销自己的意思表示，进而使无权代理行为对自己不能发生效力。这就是善意相对人所享有的撤销权。
撤销权的构成要件如下：
第一，相对人曾作出意思表示。如果无权代理人作出的代理行为是单方民事法律行为，相对人不曾作出意思表示，自然就不享有撤销其意思表示的权利。
第二，在无权代理行为被追认前撤销。同样，在撤销的意思表示还没有到达被代理人而被代理人的追认意思表示就到达相对人的情况下，撤销权也不得行使。
第三，相对人为善意。问题是如何理解此处的善意。有观点认为，只有明知行为人无代理权的相对人才不享有撤销权
，但是，从本条第2款所采取的“善意相对人”的文义中并不能得出如此结论，并且本条第4款规定了“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，与第3款规定的“善意相对人”对应，此时，对本条中的善意相对人应作相同的理解。因此，问题的关键就是如何理解本条第4款所规定的“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”。如下文所述，所谓的善意相对人是指相对人不知道且未因重大过失而不知道行为人无权代理。
善意相对人的撤销权应当以通知方式行使，这意味着撤销权的意思表示应是明示的。撤销权可向被代理人为之，也可向行为人为之。同时，与追认要求一致，撤销权的客体应为无权代理行为的全部，不得只撤销不利的部分，但如果无权代理行为是可分割的，则可以就其中的一部分行使撤销权，除非不同部分相互连接，产生了价格等方面对相对人的优惠。
（四）无权代理人的责任
在被代理人不承担代理行为的后果的情况下，为保护相对人的利益，相对人可请求行为人承担责任。行为人所承担的责任，根据本条第3、4款应区分相对人善意或恶意予以分别处理。
1.相对人善意的认定标准
这涉及与《民法典》第172条规定的表见代理中的相对人善意的协调。表见代理和狭义无权代理的构成要件中都包括相对人善意，无权代理人之赔偿责任中相对人善意的确定，其实就是和表见代理中的相对人善意进行比较，分析其是否应当相同以及如何不同。从价值判断的角度看，既然表见代理是比无权代理人之赔偿责任更充分和更强大的保护方式，那么相对人主张构成表见代理的难度应该更高，相对人也应承担更多的调查义务，付出更大的调查成本。
这一价值判断结论除了反映于表见代理的构成中还需要被代理人的可归责性，也应反映于相对人善意的判断标准。据此，可以认为，在表见代理中，对相对人善意的判断以没有抽象轻过失为标准；无权代理人的赔偿责任中，对相对人善意的判断标准是只要没有重大过失即可。
这从本条和第172条所使用的不同语词中可以看出来。本条第4款规定，“相对人知道或者应当知道行为人无权代理”，相应地，善意相对人不知道且不应当知道行为人无权代理，而第172条所规定的善意相对人是“有理由相信行为人有代理权”，两相比较，第172条所要求的善意程度显然更高。
据此，本条中的善意相对人应被解释为不知道且未因重大过失而不知道行为人无代理权，如果相对人具有抽象轻过失，虽然不能构成《民法典》第172条的善意相对人，但应能构成本条中的善意相对人。相应地，本条第4款中的“相对人知道或者应当知道行为人无权代理”应被解释为“相对人明知或因重大过失而不知道行为人无权代理”。
2.善意相对人的请求权
（1）选择权。
不知道且未因重大过失而不知道行为人无权代理的善意相对人信赖的是行为人有权代理。在不能依据《民法典》第172条构成表见代理的情形中，为保护善意相对人的此种信赖，虽然被代理人不承担代理行为的后果，但应由行为人承担代理行为的后果，如同代理行为对行为人发生了效力。因此，善意相对人有权选择请求行为人履行债务，或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿。如果善意相对人请求行为人履行债务，则在相对人和行为人之间形成法定的债之关系，行为人自然应负有其有权代理时被代理人所应负有的履行债务义务，但其也具有相应的权利，例如享有对相对人的瑕疵担保责任请求权和合同所产生的抗辩权等。
如果善意相对人选择请求无权代理人赔偿，那么赔偿范围究竟是信赖利益还是履行利益？如果承认善意相对人有权请求行为人履行债务，相对应地，其当然有权请求行为人承担履行利益的赔偿，代理行为中所约定的违约金、定金等约定条款也应予以适用，如同代理行为对行为人发生了效力。
但是，对善意相对人信赖的保护不能超过被代理人追认时或者行为人有权代理人时相对人所能获得的利益，因此，履行利益的赔偿应等于而不能超过被代理人追认时或行为人有权代理时相对人所能获得的利益。这意味着如果行为人可以证明被代理人根本不能履行合同或者无财产能力，则行为人也不需要承担履行债务或损害赔偿的责任。
（2）行为人不知其无权代理且无过错时。
即使相对人为善意，但行为人也可能不知其无权代理且无过错。此种情形较为少见，但并非没有，例如，被代理人是限制民事行为能力人而授权，但代理人过失地将被代理人误认为完全民事行为能力人。如果授权行为最终无效，导致代理人无代理权
，则此时，让行为人承担履行债务的责任或履行利益的赔偿责任，在利益判断上较为失衡。但如果行为人不承担任何责任，则对相对人有失公允，毕竟善意相对人较之作出无权代理行为的行为人而言更值得保护。基于利益平衡的考虑，此时对本条第3款的前一句应进行目的性限缩解释，相对人不可请求行为人履行债务，但该款后一句仍予以适用，即相对人仍有权请求赔偿，但此时仅为信赖利益的赔偿而非履行利益的赔偿，且该利益无论如何不得超过被代理人追认时或行为人有权代理时相对人所能获得的利益。这是一种法定的风险合理分担规则。
3.相对人恶意
如果相对人明知或因重大过失而不知道行为人无权代理，则其为恶意相对人。在价值判断上，较之善意相对人，恶意相对人受保护的程度应当较弱，故此时应由相对人和行为人按照各自的过错分担信赖利益的赔偿责任。行为人承担赔偿责任后是否享有对被代理人的追偿权，应依据他们的内部基础关系或侵权关系予以解决。
有观点认为，相对人明知行为人无权代理时，不可请求行为人承担赔偿责任，原因在于相对人自甘冒险，无须保护。
但是，在行为人对无权代理的发生有过错的前提下，无权代理的发生毕竟是出于行为人的原因，如果由相对人承担全部信赖损失，未免在利益衡量上有失公允。因此，此种情形下，仍应依据本条规定，由相对人和行为人按照各自的过错分担信赖利益的赔偿责任。如恶意相对人请求行为人承担责任，则应适用过错相抵；如果行为人对其无权代理不知且无过错，则其自然无须向相对人承担任何赔偿责任。
4.相对人对无权代理人无请求权的其他情形
如果行为人作出代理行为时受欺诈或胁迫，被代理人不予追认的，则此时行为人应有权撤销代理行为。在这种情况下，即使行为人是有权代理，相对人也不可请求被代理人承担有效代理行为的后果，故此时相对人不享有本条第3款所规定的对无权代理人的请求权。
在承认无权代理人可以为限制民事行为能力人的前提下，如果其未得到法定代理人同意，则基于对限制民事行为能力人的保护优先于对交易安全保护的价值判断，限制民事行为能力人不承担任何责任，相对人只能依据侵权责任法的规则请求限制民事行为能力人的监护人承担责任。
如果善意相对人行使本条第2款所规定的撤销权，有观点认为，此时被代理人无法行使追认权，因此，相对人无权请求行为人承担责任。
但此时似乎对相对人保护不周，因为撤销权本来是为了保护善意第三人，目的仅在于消除不确定关系状态，但善意相对人行使撤销权反而对善意相对人不利。此时，善意相对人要在两难中予以选择：要么不行使撤销权，请求被代理人承担责任，要么只能行使催告权，但仍要忍受一定期间的不确定这种不利益。这在利益判断上是一个问题。因此，即使善意第三人行使了撤销权，善意第三人仍可依据本条第3款请求行为人承担责任。
（本条由朱虎撰写）
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
本条对表见代理作出了规定。
《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
《合同法解释（二）》第13条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”
（一）制度目的
表见代理的制度目的是保护善意相对人，使相对人在行为人无权代理的情形下，仍有权请求被代理人承担代理行为的后果，从而使善意相对人不承担行为人破产或履行不能的风险，维护交易安全。
因此，表见代理是权利外观责任的一种，采取积极的信赖保护方式，同属于此的还有物权法所规定的善意取得。采取积极的信赖保护方式，而非对相对人的信赖利益或消极利益予以赔偿的消极的信赖保护方式，是因为在存在代理权外观而导致相对人合理信赖有权代理的情形中，既存的代理权外观必须获得承认，并使被代理人承担代理行为的后果，即使法定代理人是无权代理。据此才能实现意思自治和交易安全这两种价值之间的合理权衡。
（二）表见代理的构成
依据本条规定，表见代理的构成要件包括行为人无权代理和相对人有理由相信行为人有代理权。根据更为细致的分析，后者应包括代理权外观存在、相对人善意和被代理人具有可归责性。当然，在具体适用过程中，相对人有理由相信行为人有代理权所包含的三个具体构成要件之目标是在被代理人和相对人之间实现一种利益平衡、一种动态的平衡。
1.无权代理
表见代理以构成无权代理为前提。这首先要求是代理；其次要求行为人无代理权，如前文所述，包括行为人自始无代理权、享有代理权但超越代理权限以及在代理权终止后继续作出代理行为。
2.代理权外观
代理权外观是指行为人之无权代理行为在客观上形成具有代理权的外观表象。包括诸多情形，例如，被代理人曾以书面、口头或者行为方式，直接或间接向相对人通知行为人为其代理人，实际上并未向行为人授权；被代理人允许行为人挂靠本单位经营，以本单位名义从事民事活动；行为人持有被代理人有代理权证明意义的印鉴，包括业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书等；行为人依被代理人以往的业务代理惯例进行活动；被代理人对行为人有授权，但因授权不明，行为人超越了权限；被代理人对行为人的代理权所作的限制，相对人无法知道；被代理人对行为人之代理权事实上所作的限制，为相对人所不知；被代理人未以与授权方式相同或更具效力的方式撤回代理权，如被代理人采取公告授权方式，但之后未以相同方式撤回；代理权终止后，行为人仍持有代理授权书，被代理人未收回有效授权书或宣布其无效；代理人对相对人进行了外部授权行为，或者对代理人进行了内部授权后对相对人特别通知，但之后对代理人进行了撤回授权导致代理权消灭，而未通知相对人；等等。
上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第6条列举了关于代理权利外观的主要考量因素，可供参考，包括：（1）合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。（2）行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。（3）被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。（4）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。（5）合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。（6）合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。（7）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。（8）标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人营业场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。（9）其他具有代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。
判断是否存在代理权外观，往往需要综合考量众多因素，上述因素及其组合可能形成或强或弱的代理权外观。
3.相对人善意
即使存在代理权外观，相对人仍有可能知道行为人无权代理，这要求相对人的善意。在表见代理中，对相对人的善意的判断以没有抽象轻过失为标准。
如前所述，从价值判断的角度看，既然表见代理是比无权代理人的赔偿责任更充分和更强大的保护方式，那么相对人要主张构成表见代理的难度应该更高，相对人也应承担更多的调查义务。这一价值判断应反映于相对人善意的判断标准上。这从第171条和本条所使用的不同语词中可以看出来。第171条第4款规定“相对人知道或者应当知道行为人无权代理”，相应地，善意相对人不知道且不应当知道行为人无权代理，而本条所规定的善意相对人是“有理由相信行为人有代理权”，两相比较，本条所要求的善意程度显然更高。
同时，可以将具有同样制度目的的表见代理和善意取得予以对比，进一步确定表见代理中的相对人善意要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第15条规定，善意取得中相对人的善意是不知无处分权且无重大过失。较之善意取得，在表见代理中，行为人必须以被代理人的名义作出代理行为，因此相对人至少知道被代理人的存在，获知行为人无权代理的信息成本要低一些，因此，表见代理中相对人善意的要求程度更高一些。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第7条列举了关于相对人善意的主要考量因素，可供参考：一般而言，上述第六条权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。此外，可供用于判断相对人主观善意的其他考量因素还可包括：（1）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生信赖的理由。（2）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。（3）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。（4）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。（5）其他影响合同相对人主观判断的因素。
代理权外观和相对人善意的要求都是要判断相对人信赖的合理性，都需要面向个案及其所处场景来具体作出判断，法技术上可采理性人标准之判断模式，通过理性人标准的构建、理性人所处场景的重构，来判断相应的理性人在所重构的场景中对个案中呈现的代理权外观会不会产生合理的信赖。
由此，代理权外观和相对人善意呈现一种正相关的关系，即代理权外观可信赖度越高，相对人越有可能是善意的；代理权外观可信赖度越低，相对人善意的可能性越小。
4.被代理人具有可归责性
关于表见代理的构成中是否考虑被代理人的可归责性，理论上观点各异。有些主张无须考虑
；即使主张考虑者，在如何考虑方面仍有分歧，考虑重点或者是被代理人对代理权外观的产生是否具有过错（过错归责），或者是代理权外观的产生是否与被代理人存在关联（诱因归责），或者是代理权外观是否属于被代理人应承担的风险范围（风险归责），或者是综合考量所有因素。实践中也存在各种观点。
基于表见代理与善意取得的基本利益结构的相似性，为了避免评价矛盾，在表见代理的构成中也应顾及相同价值判断。
《民法典》第311条、第312条隐含着占有委托物和占有脱离物的区分，对占有委托物能够适用善意取得，对占有脱离物则不能，而区分占有委托物和占有脱离物的依据就是权利人是否基于自己的意思丧失对物的控制，此时已经考虑到权利人的可归责性。据此，基于同样的价值判断结论，表见代理的构成中也应考虑被代理人的可归责性。
表见代理的实质是代理权外观产生的无权代理风险究竟如何分配的问题，据此，重点考虑的是无权代理风险现实化前谁更可能控制此风险以及在风险现实化后谁更应承担风险，包括谁开启了风险、谁提升了风险、谁更有能力控制风险的发生和提升、谁更有能力转嫁风险、谁根据此风险而获益等，这就涉及对被代理人和相对人的控制权利外观风险的成本（包括信息的获知成本、防免成本）、救济成本和获益等因素的具体比较。
具体而言，结合上述考量因素，在如下情形中，被代理人具有可归责性
：（1）在被代理人向相对人发出了授权表示、通知或公告情形中，被代理人具有可归责性，即使授权行为、通知或基础关系无效或事后被撤销。（2）在被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告且被代理人明知无权代理而不予以阻止的情形中，被代理人具有可归责性；（3）如果被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告且被代理人不知行为人无权代理，要区分行为人是否基于被代理人的意思而占有代理权外观证明：A.如果行为人基于被代理人的意思而占有代理权外观证明，或类似情形（例如，行为人之前基于被代理人的意思多次作为代理人出现，但对目前所涉及的特定代理行为无代理权，且被代理人不知道），则被代理人具有可归责性，即使基础关系无效或事后被撤销；B.如果行为人非基于被代理人的意思而占有代理权外观证明或类似情形，则被代理人一般不具有可归责性。
同时，应对职务代理予以特别考虑。如果行为人和被代理人存在特定的职务关系，且行为人的职责在于管理代理权外观证明，则行为人是基于被代理人的意思而占有代理权外观证明，发生无权代理时被代理人具有可归责性。如果行为人的职责并非在于管理代理权外观证明，则此时行为人是非基于被代理人的意思而占有代理权外观证明，但因为行为人与被代理人存在职务关系，此时应认为被代理人具有组织缺陷（organisation smangel），被代理人对此等组织缺陷应具有可归责性。基于同样理由，如果行为人基于职务关系，虽其不具有作出特定代理行为之职责，但多次作为代理人作出代理行为的，在商事交易中，即使被代理人不知，其仍然具有可归责性。换言之，在职务代理中，被代理人和行为人之间存在特定的职务关系本身即可表明被代理人的可归责性，这也指明了《民法典》第170条第2款为何要对表见代理的这种特殊情形予以特别规定。该款中所体现的这一立法思想应不仅适用于职务代理人的职权范围被限制其超越该限制作出代理行为的情形，还适用于职务代理人对代理行为无代理权的其他类型。
同样还有一些交易也特别注重交易安全和效率，最为典型的就是电子交易，应作出与商事交易类似的处理。在电子交易中，行为人使用他人的账户和密码登录并作出行为，有可能构成冒名行为，也有可能构成无权代理行为，具有类推或者直接适用无权代理和表见代理的可能性，因此仍需考虑账户持有人的可归责性。如果明知之前存在盗用行为或者明知目前所涉及的盗用行为，账户持有人可以通过修改密码等成本较低的方式予以避免，但其未如此作为，则账户持有人具有可归责性。在账户持有人不知情的情形中，如果账户持有人基于自己的意思将账户和密码交给他人，按照前述观点，则其应当具有可归责性。
但是，即使账户持有人并未基于自己的意思而将账户和密码交给行为人，由于电子交易中特别注重交易安全和效率，因此类似于商事交易，账户持有人的可归责性仍可能会构成。如果账户持有人在公共电脑中保存密码，或者将已进行账户登录的电脑放在公共空间内，或者在私人电脑中保存密码但未消除而将私人电脑丢失或交由他人修理，则该风险也应当属于账户持有人的风险。但如果行为人作为黑客避开电子交易保护机制盗用账户和密码，由于不可期待无权代理行为的发生，账户持有人也无义务进行最佳的电子交易保护机制，则账户持有人不具有可归责性。
与上述情形不同的是被代理人和行为人之间存在婚姻家庭关系
，在行为人非基于被代理人的意思而占有代理权外观证明的情形中，仅因此等关系的存在就认定被代理人具有可归责性，无疑会增加被代理人的防免成本，甚至破坏婚姻家庭关系，违反我国《宪法》规定的保护婚姻家庭条款（第49条第1款），似乎构成了对婚姻家庭关系的惩罚。
5.举证责任
在表见代理中，相对人需要证明代理人无权代理和存在代理权外观，在该举证责任完成的情形下，为了避免道德风险，这时就需要由被代理人举证证明即使存在代理权外观但相对人的信赖不合理，同时还应当证明自己不具有可归责性。因为被代理人是否具有可归责性取决于被代理人这一方的因素以及被代理人和行为人之间的关系，故被代理人较之相对人更具有举证可能性。
（三）表见代理的法律后果
按照本条规定，如果构成表见代理，所产生的法律后果是“代理行为有效”，即由被代理人承担代理行为的后果。被代理人承担代理行为的后果之后，有权依据其与代理人之间的内部基础关系或侵权关系向代理人追偿。但这个后果无须在代理中予以特别规定，毕竟代理所主要解决的是外部关系问题。
争议问题之一在于：被代理人是否可以主张表见代理？对此仍然存在争论。《国际商事合同通则》采取效力影响最小的方法，因此只有相对人可主张表见代理，被代理人不可主张，只有在其追认代理行为的前提下，才能主动请求相对人履行代理行为中的义务。美国《代理法重述》和《欧洲合同法原则》采取了效力影响最大的方法，相对人和被代理人都可主张表见代理。比利时和荷兰采取折中方法，即相对人可以主张，但如果相对人主张了表见代理，则被代理人也可请求相对人履行义务。
无论如何，在被代理人可以追认的情形中，如果被代理人选择直接请求相对人履行义务，此时可解释为被代理人进行了默示追认；在被代理人无法追认的情形中，基于表见代理保护相对人信赖的制度目的，只有在相对人主张表见代理的情形中，被代理人才可请求相对人履行义务，如果相对人不主张表见代理，则被代理人不可请求相对人履行义务。
据此，虽然相对人可以不主张构成表见代理，但被代理人可以通过追认使自己承担代理行为的后果，请求相对人履行义务。随之而来的第二个争议问题在于：构成表见代理的情况下，相对人是否可依据《民法典》第171条行使撤销权而排除被代理人追认的可能性，从而避免被代理人请求自己履行义务？相对人又是否可以直接依据《民法典》第171条请求行为人承担无权代理责任？也即相对人是否有权选择适用《民法典》第171条还是第172条。这在价格剧烈波动或者被代理人无履行能力的情况下具有意义。
德国法中，判例和通说观点认为相对人不享有选择权
，其最为重要的理由是，有权代理中，相对人不能主张撤销权或者选择向行为人请求赔偿责任，而表见代理对相对人的保护最多达到有权代理中保护相对人的程度，如果允许相对人选择，则相对人的地位会优于有权代理中相对人的地位。但许多学者仍然主张相对人具有选择权
，其主要理由是表见代理的效果应当被严格限制在相对人和被代理人之间，而并不影响行为人和相对人之间的关系，因此相对人具有选择权，这符合保护交易相对人的宗旨；同时，相对人很难去判断是否存在表见代理，如允许相对人选择，则相对人在无法获得表见代理保护时，仍可主张无权代理向行为人主张赔偿，但不允许相对人选择会带来难题。
但是，肯定观点的主要理由在于表见代理构成的不确定性。基于诉讼风险所导致的诉讼策略，即使在实体法上否认选择权，也不反对在诉讼法层面给予相对人更大的自由选择空间，例如，相对人仅以行为人为被告请求其承担无权代理责任时，相对人和行为人都有权依据《民事诉讼法》第56条第2款的规定，请求法院将被代理人列为被告型无独立请求权第三人，在证明构成表见代理后，进而请求法院直接判决被代理人承担代理行为的后果。
此时被代理人和行为人之间存在利益冲突，被代理人为了避免责任，会提出有利于自己的证据。因此，关键的问题仍然在于，在表见代理已经得到证明的前提下，相对人是否有权进行选择。
这个问题实质上涉及被代理人和相对人之间的利益权衡，如果相对人有选择权，那么对相对人更有利。但此时仍然无法回避一个问题：表见代理保护相对人的信赖，但相对人的信赖的恰恰是被代理人的履行能力。如果允许相对人有选择权，那么他的地位会优于有权代理中相对人的地位。为何表见代理中超越相对人的信赖，对相对人的保护程度超过有权代理中相对人所享有保护的程度？基于此种利益权衡，在构成表见代理的情形下，相对人不得依据《民法典》第171条行使撤销权，也不能请求行为人承担责任。
（本条由朱虎撰写）
有下列情形之一的，委托代理终止：
（一）代理期限届满或者代理事务完成；
（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（三）代理人丧失民事行为能力；
（四）代理人或者被代理人死亡；
（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。
本条对委托代理的终止作出了规定。
《民法总则》第173条规定：“有下列情形之一的，委托代理终止：（一）代理期间届满或者代理事务完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（三）代理人丧失民事行为能力；（四）代理人或者被代理人死亡；（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。”
《民法通则》第69条规定：“有下列情形之一的，委托代理终止：（一）代理期间届满或者代理事务完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（三）代理人死亡；（四）代理人丧失民事行为能力；（五）作为被代理人或者代理人的法人终止。”
（一）委托代理的终止
本条规定的是委托代理的终止，即委托代理权的消灭。基于代理授权行为和内部基础关系的区分，代理授权行为具有独立性，委托代理的终止不必然会导致被代理人与代理人之间内部基础关系的终止，但无论如何，被代理人和代理人之间内部基础关系的终止会导致委托代理的终止，除非被代理人和代理人另有约定。
1.代理期限届满或者代理事务完成
内部基础关系或代理授权行为均可明确指定代理权的存续期间和具体的代理事务。当内部基础关系定有存续期间时，如无其他意思表示，内部基础关系终止导致委托代理权的消灭，因此该存续期间同时就是委托代理权的存续期间。如果委托代理权存续期间或具体代理事务不确定，被代理人有权随时以自己的单方意思表示确定。
2.被代理人取消委托或者代理人辞去委托
被代理人取消委托或者代理人辞去委托可能指向被代理人和代理人之间的内部基础关系。内部基础关系终止的原因可能是（1）解除，这包括合同法所规定的协议解除、行使约定解除权和法定解除权以及委托合同的任意解除权等等，例如，作为继续性合同的委托合同的解除一般并无溯及力，故此时代理权的消灭也无溯及力。（2）内部基础关系无效、被撤销、拒绝追认等，此时内部基础关系的消灭导致了委托代理权的消灭，并且具有溯及力，如对《民法典》第165条的释义中所指出的，这隐含了代理授权行为的效力会受到内部基础关系的效力之影响，表明《民法典》采纳了代理授权行为的有因性原则。
但“取消委托”在文义上可能仅指向在内部基础关系仍然存在的前提下代理授权行为的撤回和撤销。这可以从与之有着对称关系的“辞去委托”得到印证，因为能够被辞去的仅可能是代理权，而不可能是义务，即使内部基础关系不终止而仅放弃代理权时，同样导致代理权的消灭。
在内部基础关系存在的前提下，代理权一般仅有利于被代理人，不会给代理人带来利益，故代理人不存在信赖保护问题，故被代理人可随时撤回代理权。被代理人依据自己意思授予不可撤回的代理权，此时从其意思。即使如此，在代理人滥用代理权等严重破坏信任关系的情形下被代理人仍可撤回。
此外，代理权的授予是为了代理人的利益或者被代理人和代理人的共同利益时，被代理人也不可撤回代理权。例如，甲将自己的房屋卖给乙，同时授权乙以甲的名义去向乙自己或者向作为乙的被代理人的第三人进行该房地产所有权的移转。
撤回可以对代理人作出，也可以对相对人作出，当然，如果对相对人作出的外部授权行为对代理人作出内部撤回，则对相对人依据《民法典》第172条规定的表见代理予以保护。为保护相对人的利益，撤回不具有溯及力，撤回前作出的代理行为仍为有权代理。
与此不同的是代理权的撤销。代理授权行为也是民事法律行为，因此应适用民事法律行为一般规定，从而出现被代理人的代理授权行为因意思表示有瑕疵而被撤销的问题。在代理人作出代理行为前，并无保护相对人利益的太大必要，因此，被代理人可撤销代理授权行为。但是，依据《民法典》第147条及以下条文的规定，此时撤销权必须以诉讼或仲裁方式行使，且存在除斥期间限制，因此，被代理人完全可以采取撤回代理权而不采取撤销的方式。
在代理人作出代理行为后，被代理人当然仍可以撤回代理权，但由于撤回不具有溯及力，故被代理人撤销代理授权行为就具有较大意义，但此时是否允许被代理人撤销存在较大争议。在德国法中，有的认为代理授权行为也是民事法律行为，当然可以撤销；同时认为如果代理授权行为不可撤销，会产生评价矛盾，即纯粹代理权外观的信赖者比代理人享有委托代理权情形中的相对人获得更优的待遇。但反对者认为，如果代理授权行为可撤销，则构成无权代理，此时相对人虽然可以向代理人要求赔偿，但在代理人无履行能力的情形下，对善意相对人不利，而且，在因为被代理人重大误解等原因撤销代理授权行为时，代理人即使无过错也要依据《德国民法典》第179条第2款向相对人承担责任，这对代理人而言不公平，且如果允许撤销，代理人的意思表示瑕疵被当作被代理人自己的意思表示瑕疵，会影响到代理行为的效力，而被代理人的意思表示瑕疵同样会影响到代理行为的效力，而在被代理人自己实施民事法律行为时，只有被代理人自己的意思表示瑕疵会影响民事法律行为的效力，由此，如果允许撤销，则相对人遭受双重风险。还有采取折中观点者，或者认为原则上可以撤销，但在授权公告情形中为不特定第三人利益不可撤销（例如拉伦茨），或者区分意思表示瑕疵的类型而分别处理（例如弗卢梅）。
笔者认为，授权行为或作为准民事法律行为的授权通知都是可以撤销的
，而对善意相对人的保护可通过表见代理实现，此时，对相对人为善意或恶意的判断应扩展到是否对撤销事由知情或是否应当知情，而不仅仅针对无代理权。在这种情形下，在代理授权行为被撤销后，代理权溯及自始地终止，代理人即为无权代理人，如果相对人为善意，则因为被代理人具有可归责性，适用表见代理规则，由被代理人承担代理行为有效的后果，由此保护相对人对被代理人承担代理行为后果的信赖，达到与不可撤销同样的结果，而被代理人有权依据其与代理人之间的内部基础关系或侵权关系向代理人追偿。如果相对人为恶意，则不构成表见代理，而适用《民法典》第171条规定的无权代理规则，此时相对人和代理人按照各自过错承担责任，对于代理人的过错应依据其对撤销有无过错予以判断；在代理人与撤销并无关系的情形中。在被代理人因自己原因发生重大误解而撤销的情形中，代理人并不承担责任，此时相对人有权向被代理人直接请求承担缔约过失责任或侵权的损害赔偿责任，当然同时应适用过错相抵规则。
3.代理人丧失民事行为能力
如果对代理人作民事行为能力要求是为了保护被代理人，那么被代理人可依自己的意思而放弃此种保护，同时代理人依据委托代理权作出的有权代理行为的后果归属于被代理人，此时代理人不会遭受法律上的不利，故此时代理授权行为是“中性行为”
，可目的性扩张适用《民法典》第145条规定的“纯获利益的民事法律行为”，限制民事行为能力人也可作为代理人。同时，应考虑到，基于劳动合同也会产生职务代理这种委托代理，而劳动者16周岁即可签订劳动合同，即使其不能以自己收入作为主要生活来源，依据《民法典》第18条第2款不能被视为完全民事行为能力人，但其必然可作为代理人。在此种情况下，限制民事行为能力人也可作为代理人，因此，本条所规定的能够导致委托代理终止的“代理人丧失民事行为能力”，应仅指代理人成为无民事行为能力人。
但是，这里必须要考虑到被代理人和代理人之间的内部基础关系。如果内部基础关系并非纯获利益或者与作为代理人的限制民事行为能力人的年龄、智力、精神状况相适应的民事法律行为，如果未经代理人的法定代理人同意或追认，则内部基础关系无效，基于有因性原则，代理授权行为也无效。为了保护限制民事行为能力代理人的利益，代理人无权代理的，其也不应承担《民法典》第171条所规定的无权代理人赔偿责任，除非存在内部基础关系或其作为代理人经过了法定代理人的同意或追认。
在被代理人丧失民事行为能力的情形中，本条并未规定代理由此终止。但是，委托人丧失民事行为能力的，除当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止外，委托合同终止。此时依据代理授权行为的有因性原则，同样会导致代理权的消灭。按照体系解释，尤其是在被代理人死亡的情形中，我国所采取的方式是原则上委托代理权消灭，因此在被代理人丧失民事行为能力的情形中，基于同样的利益状况，也应作出同等处理，委托代理权原则上消灭。在此具有类推适用《民法典》第174条而使委托代理权例外不消灭的可能性。
4.代理人或者被代理人死亡或终止
委托代理权的授予以被代理人对特定代理人的信任关系为基础，一般不能认为，在代理人死亡后，被代理人希望由他可能并不认识的代理人的继承人进行代理，因此，代理权不具有可继承性，代理人死亡的，委托代理终止。在被代理人死亡的情形中，我国所采取的方式是原则上委托代理权消灭，除非符合《民法典》第174条所规定的情形。作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止，与自然人死亡同等处理。
（三）委托代理终止的法律后果
委托代理终止的，如果代理人在无溯及力的情形下（例如，委托合同解除导致委托代理终止等）继续作出代理行为，或者在有溯及力的情形下已经作出代理行为或继续作出代理行为，则构成无权代理，适用《民法典》第171条的规定。如果相对人为善意，则适用《民法典》第172条规定的表见代理对相对人予以保护。
同时，在代理终止后，被代理人有权要求代理人返还授权委托书或其他代理权外观证明，代理人或代理人的继承人等对此不享有留置权而必须立即返还，以避免对代理权外观证明的滥用；如果无法返还，被代理人可以宣布其无效。
（本条由朱虎撰写）
被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：
（一）代理人不知道且不应当知道被代理人死亡；
（二）被代理人的继承人予以承认；
（三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；
（四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。
作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。
本条对委托代理终止的例外作出了规定。
《民法总则》第174条规定：“被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（一）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；（二）被代理人的继承人予以承认；（三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；（四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。”“作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。”
依据《民法典》第173条，被代理人死亡或终止的，原则上代理权消灭。但本条规定了例外情形，即代理权不消灭而仍然存续的情形，此时代理人是有权代理人，被代理人承担代理行为的后果。
（1）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡或终止的。这是为了维护代理人的利益，避免代理人对相对人承担无权代理人责任。
（2）被代理人的继承人或继受人予以承认。这也可以解释为被代理人的继承人或继受人对无权代理行为的追认，基于意思自治，自当允许。如果被代理人的继承人或继受人是多个人，则需要全部继承人或继受人均予以承认。
（3）授权中明确代理权在代理事务完成时终止。这是基于被代理人的意思自治所得出的当然结论。如果被代理人在代理授权行为中明确代理权在代理事务完成时终止，即使被代理人在代理事务完成前死亡或终止，代理权仍然要到代理事务完成时才终止。当然，如果被代理人在代理授权行为中明确代理权在被代理人死亡或终止之后但非代理事务完成的某个时点终止，同样应遵循被代理人的意思。
（4）被代理人死亡或终止前已经实施，为了被代理人的继承人或继受人的利益继续代理。这是基于保护被代理人的继承人或继受人的利益所作出的规定。
如对第173条的释义中所述，除被代理人死亡外，委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。此时解释上应认为此种情况下委托代理权都消灭，但除被代理人死亡情形下直接适用本条外，其他情形下同样应具有类推适用本条而使委托代理权例外地不消灭。委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人的利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。如果继续作出代理行为是“继续处理委托事务”的一种，则代理权不消灭。受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产致使委托合同终止将损害委托人的利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施，如果继续作出代理行为是所应当采取的必要措施，则代理权不消灭，由受托人的继承人、法定代理人或者清算组织继续享有。
（本条由朱虎撰写）
有下列情形之一的，法定代理终止：
（一）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；
（二）代理人丧失民事行为能力；
（三）代理人或者被代理人死亡；
（四）法律规定的其他情形。
本条对法定代理的终止作出了规定。
《民法总则》第175条规定：“有下列情形之一的，法定代理终止：（一）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；（二）代理人丧失民事行为能力；（三）代理人或者被代理人死亡；（四）法律规定的其他情形。”
《民法通则》第70条规定：“有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：（一）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（二）被代理人或者代理人死亡；（三）代理人丧失民事行为能力；（四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。”
法定代理的终止在法律效果上与委托代理终止的法律效果类似，但法定代理的终止事由具有一定的特殊性，故本条对此予以明确规定。法定代理一般是基于监护关系，监护关系的终止导致法定代理的终止，因此，法定代理的终止事由与《民法典》第39条规定的监护关系的终止事由相一致，具体包括如下情形。
（1）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力。法定代理是基于补充被代理人民事行为能力的欠缺这个目的，因此被代理人取得或者恢复完全民事行为能力时，法定代理应终止，但被代理人取得或恢复限制民事行为能力时，仍有法定代理的必要，此时法定代理不终止。
（2）代理人丧失民事行为能力。法定代理人一般基于监护人资格，对被代理人实施全面照管，故法定代理人享有一般代理权，全面代理被代理人的民事法律行为，这要求代理人必须是完全民事行为能力人。因此，与委托代理权不同，法定代理权在代理人成为限制民事行为能力人或无民事行为能力人时消灭。
（3）代理人或被代理人死亡。如果被代理人死亡，补充被代理人民事行为能力的欠缺的法定代理就没有必要存续。如果代理人死亡，基于监护人资格的法定代理权因不具有可继承性，也应消灭。
（4）法律规定的其他情形。例如，依据《民法典》第36条撤销监护人资格，导致监护关系终止的同时导致法定代理权消灭。
（本条由朱虎撰写）