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现今的法律理论和法律实务中最重要的一个划分就是“公法”与“私法”
。但是，关于划分的原则却充满了争议。
1.依照社会学的划分法，公法，就其在法秩序规定下的意义而言，可简单定义为：约制国家机构相关行动（staatsanstaltsbezogenes Handeln）的总体规范。所谓国家机构的相关性行动，是指使国家机构的各种目的得以维持、伸张和直接遂行的行动，而这些目的必须是根据法规或基于共识方为妥当。相对的，私法，就其在法秩序规定下的意义而言，可视为：约制与国家机构本身无关而不过是受国家机构所规制的行动的总体规范
。这样的区分不具形式性格，所以在运用方面似乎有技术上的困难。虽然如此，几乎所有的其他划分办法也都还是以此种区别为其基础。
2.这种区分经常与另一种纠缠在一起。我们可以将“公法”视同为“行政法规”（Reglement）的总体。所谓行政法规，就其正确的法律意义而言，是指单以对国家机关所下达的指令为内容——然而并不设定个人主观既得权利——的规范，此种规范和那种主观权利的“请求权规范”（Anspruchsnomierungen）相对。不过，这样的相对，首先必须正确加以理解。公法的规范，譬如有关总统选举的规范，也可能设定个人主观的、（尽管如此仍为）“公法”上的权利，例如选举的权利。不过，个人的这种公法上的权利，如今，就法律上的意义而言，并不被视同为财产权那样的既得权利——财产权原则上被认为即使是立法者自己也不能侵犯并且正因此而为立法者所承认的权利。
个人在公法上的主观权利，就法律观点而言，事实上被视为个人主观的管辖权（Zuständigkeit），个人借此成为国家机构的机关（Orgen）以达成明确限定下的目的。所以尽管带有主观权利的形式，事实上不过是行政法规的一种反射，而不能视为客观的请求权规范的结果。再者，存在于法秩序当中的、如上述第一点所指出的私法上的请求权，也未必尽然是“既得的”主观权利。财产权一旦得到承认，其内容本身有可能是法秩序的“反射”，至于某种权利是否为“既得的”，实际上可归结为若加以排除是否会引起补偿请求权的问题。因此，我们或可这么认为，所有的公法，就法律观点而言，无非是行政法规，但不能就此主张任何行政法规莫不是由公法创造出来。因此，这样的定义也不见得就对，因为，在某些法秩序当中，统治权被视为君主既得的家产制权利，或者反之，某些主观的市民权被视为“既得的”私权（例如基于“自然法”），所以同样都是不可侵犯的。
3.最后，我们也可以下述方式来加以划分。换言之，当法律事件是发生于法律意义上“同位格的”多数当事人相互对立的情况下时，即属“私法的”法律事件，此时，这些当事人的权利领域必然会经由立法者、法官甚至当事人本身（透过法律交涉）的行为而得出法律上“正确的”分界。另一方面，当拥有权威性命令权的优势权力保有者，与在规范的法律意义下“服属于”他的人发生对峙时，即属“公法的”范畴。不过，并非国家机构的任何机关皆具有命令权，而国家机关在公法规制下的行动也不一定就是命令。除此，规制数个国家机关之间的关系，换言之，对拥有对等的权势者之间的关系加以规范，显然本就属于“公法的”内在范围。进而，不只直接存在于权力拥有者和权力服属者之间的关系属于“公法”的范围，连同权力服属者之任命和监控权力拥有者的行动也全都在“公法”所规制的行动范围内。只不过，此种区分方式显然又大步走回上述第一种区分的轨道。换言之，并不是将任何权威性的命令权及其与服属者之间的关系，尽皆划归公法的范畴。例如，雇主的命令权即不在公法的范围内，因为此种权力乃是透过形式上“同位格者”之间的“法律行为”（Rechtsgeschäfte）而成立的。不过，即使是家长的命令权也还是属于私法的权威，这显然只是因为唯有国家机构方为正当权力的来源，也因此，唯有以下的行为才是“公法”所关注的焦点，亦即，据其在法秩序所设定的意义下而言，哪些行为是为了国家机构的维持，以及为了实现可说是由国家机构所直接经营的利益。至于哪些利益才是国家机构本身所真正追求的目标，至今显然尚无定论。尤其，利益领域有可能被刻意设定成受制定法所规制的形态，目的在于创造出私人个别的请求权与国家机关的命令权或其他机能在同一事件上处于既竞争又并存的局面。
以此，公法与私法的领域至今仍未得出全然一致的分判。至于过去则是更加不明确。或许连划分的可能性都没有，譬如当所有的法律、所有的管辖权（Zuständigkeiten），特别是所有的命令权同样都带有私人特权的性格时；此时，国家元首的特权多半被称为“大权”（Prärogative）：诸如对特定的事项作出裁决、征召什么人去服兵役，或者在其他方面要求他人的服从，皆是其权限所在；正如同使用某块土地的权限一样，这些都成为某种“既得的”主观权利，有时候更是等同土地使用权一样，成为法律行为——让渡或继承——的对象。在此情况下，政治权力，就法的观点而言，根本不具备机构（Anstalt）的结构，而是借着各个主观命令权力之拥有者或声称拥有者之间具体的结合体关系与妥协来展现。此时，政治的命令权和家长、庄园领主、人身领主的命令权
[1]
在本质上并无不同，此即“家产制”
的状态。法律的这种结构一旦存在——尽管未曾彻彻底底地实现过，所有我们划归为“公法”范围者，皆成为具体的权力拥有者之主观权利的对象，就法理而言，与私法上的请求权无异。
不过，法律的形成也可能具有和上述那种恰好相反的性格，亦即在我们今天划归为私法的许多领域里，上面所说的那种“私”权完全付之阙如。换言之，具有赋予请求权的客观的法、那种性格的规范，完全不存在；也就是，一整个行之有效的规范总体，就法理而言，具有“行政法规”的性格，亦即，所有的私人利益之所以享有被保护的机会，并非因其为受保障的主观请求权，而端在于其为一种反射，反射行政法规之为妥当，如此而已。此种状态一旦确立，尽管同样未曾普遍贯彻，所有的法律便尽皆消融于管理的目的，亦即“统治”（Regierung）之中
。
“管理”（Verwaltung）绝不只是个公法的概念。例如个人家计的管理或盈利经营的管理，皆属私人的范围，而公家的管理则为通过国家机构组织或其他由国家赋予权限的他律性机构所实行的管理行为。
“公的”管理范围，最广义而言，包含三个部分：法创制（Rechtsschöpfung）、法发现（Rechtsfindung）
与公家机构的活动中扣除这两个部分后的其他部分，亦即我们此处所说的“统治”。“统治”可以法律规范来加以约束，也可以通过既得的主观权利来加以限制。就此而言倒是统治与法创制和法发现互通之处。然而，这不过是意味着下面两点：（1）就
积极
面而言，统治本身的管辖权应有其正当性的基础。近代的统治是借着正当的“权限”（Kompetenz）而开展其活动
。此种权限，究极而言，通常被认为是奠基于国家机构的“宪法”规范之授权。（2）就
消极
面而言，统治之受到现行法与既得权利的束缚，意味着其自由活动受到限制，而且必须甘受此种限制。
不过，统治的固有特质正在于：其目的并 不只 是要尊重和实现现行的法律——仅仅是因为现行法是妥当的，而且是既得权利的基础；除此之外，它还希望能实现其他实质的目的，诸如政治的、伦理的、功利的以及其他种种性质的目的。对统治而言，个人及其利益，就法律观点言之，毋宁是客体，而非法的主体。
近代国家倒确实有在形式上将法发现和“管理”（意指“统治”上的管理，即“行政”）拉近的倾向。换言之，在司法上，现今的法官被期许——部分来自实定的法规范，部分来自法学理论的要求——要依据实质的原则，诸如伦理、公平、权宜（视目的而定），来下定夺的情形并不少见。此外，在行政上，现今的国家组织赋予个人——尽管原则上仅仅是行政的客体——保卫一己之利益的手段，此种手段至少在形式上和法发现的手段性质上并无二致，此即“行政裁判”（Verwaltungsgerichtsbarkeit）
。虽然如此，所有这些保障并不能去除司法与“统治”之间前面提及的根本对立。
另一方面，当“统治”放弃其随时准备介入个案的完全自由处分，并且制定出处理典型事务之方式的一般行政法规，特别是在某种程度上甚至不觉得本身受到此种法规的拘束时，那么，统治就和法创制相距不远。毕竟，人们总是期待政府受到行政法规的约束而视之为常态，相反的，若是“恣意而行”，至少在习律上总是要遭到非难。
“行政”的原始担纲者是家内支配（Hausherrschaft）。家内支配原本无所约制，在其中，权力服属者相对于家长（Hausherr）并无主观的权利，而家长对权力服属者所采取的行为，若有所谓客观的规范，也不过是来自巫术性制约的他律性反射。最起初，我们看到的是，家长在家共同体里原则上毫无约制的管理、氏族之间基于赎罪契约与证据契约的仲裁程序（Schiedsverfahren）
，这两者并存的状态。只有在氏族间的仲裁程序里才论及“请求权”（Anspruch），亦即主观的权利，然后下判决；也唯有在此我们发现明确的形式、时限和见证规则，总之，“法律的”处置之萌芽。至于其理安在，下面会谈到。相反的，所有这些，在家长权力范围内的处置程序里，根本不存在。这正是“统治”的原始形态，正如同氏族间的仲裁程序是法发现的原始形态一般。两者亦依运作领域之不同而区隔开来。即使到了古罗马时期，司法权也得无条件地在家门口止步。
后面，我们将会看到，家内支配的原理如何超出其原始的范围而转进某种政治权力里——家产君主制；并且，也借此而转用于法发现当中。此种情形一旦发生，法创制、法发现与统治之间的界限通常就此打破。其结果可分两种，一则是：法发现在形式上和实质上皆带有“行政”的性格，并且如同行政那样没有明确的形式和时限，在权宜和公平的观点下，一径以支配者的决定与命令加之于服从者身上。此种状态从未彻底实现，除非是在极端的情况下；不过，类似的情形在“审讯”诉讼（Inquisitions-Proze）和诉诸“职权主义”（Offizialmaxime）的过程中倒是可以见到
。反之，结果也可能是：“行政”采取诉讼程序的形式——这是广见于英国的现象，部分而言至今仍是如此。英国国会对于“私法案”（privatebills）
，亦即对于纯粹行政行为（例如给予特别许可之类）的处置方式，原则上和处理“法律案件”（Gesetzentwurf）并无不同，而这两个领域之无所区别，正是昔日国会程序的一大特色，并且也是国会地位之所以建立的决定性因素。换言之，国会原本就是以司法当局的角色出现，而在法国更是演变成专门的审判机构。这种分界上的模糊，取决于政治的状态。不过，在德国行政事项之一的预算
，也同样依英国的模式以及政治上的理由而被当作“法案”来处理。
另一方面，当团体机关的行事采取和个人之间的契约关系相同的形式时，“行政”与“私法”的对立就不是那么牢固。换言之，当团体机关有义务要和个人——不论是机关成员抑或他人——针对团体财产和个人财产之间的给付和反给付作成“协议”（契约）时，即是如此。这样的关系往往会脱离了“私法”的规范，亦即以偏离私法规范的方式（不论就内容而言，或就其保障的方式而言）被安排妥当，以致服属于“行政”的规范之下
。如此一来，当事者个人的请求权——当其唯有通过强制机会才受到保障的情况下——并不会因此而失去其作为“主观权利”的地位，两者间的区别不过是技术上的问题。即使如此，此种区别自然还是有其实际上的重大意义。譬如，在（古）罗马的“私法”里，如果我们只计入借着正规的审判人程序（Geschworenenverfahren）而依“法”（lex）追求的请求权，而未算入经由政务官的非常程序（Kognition）所处理的权利，那么必然完全误解了古罗马“私法”的整体结构。后面这种权利，有时候具有无比重大的实际经济意义
。
巫师和先知的权威，以及在某些情况下，祭司的权力——只要其来源为具体的启示——也如同家长的原始权力一般，可以解脱主观权利和客观规范的制约。对此，我们已部分有所说明，部分还待继续讨论
。巫术信仰也是“刑法”（Strafrecht）——相对于“
民
法
”（Zivilrecht）——的原始源泉之一。现今我们所熟知的区别是：在刑事司法里，为维护公家利益（无论是伦理上或功利上的利益）而对违犯客观规范者求偿，其方式是由国家机构里的机关对嫌犯科以刑罚，而后者享有正规诉讼程序的保障；反之，私人请求权的求偿则委诸被害者，但并非出之以刑罚，而是使结果恢复到法律所保障的状态。不过，即使至今，此种区别也未必全然一致地贯彻到底。
原始的司法裁判并没有这种分别。即使到了法律形态高度发展的阶段，也还一直保留原来那种认为
任何
诉讼皆为对违法行为的诉讼（Klage ex delicto）的观念，对原始的法律而言，“义务”和“契约”是根本不为所知的。像中国的法律至今仍显示出其法律发展中这种相当重要的事实之遗绪
。氏族所要求的是族人的人身及其声称的财产不得受到侵害，倘若族外的人对此有任何的侵害，原则上氏族会寻求复仇或要求赎罪（Sühne），而此事则由受害者在族人的支援下遂行。
在氏族间的赎罪程序里，被要求复仇的犯罪（Frevel）跟只不过是要负起恢复原状之义务的不法行为（Unrechtmäβigkeiten）之间，最初并没有区别，或者只见此种区别的萌芽。单是（就我们的概念而言）“民法上的”请求权追索以及志在求取“刑罚”的公诉提起，两者在针对不法犯行的“赎罪”这个统一的概念里，之所以没有被区分开来，其实是与原始的法律与法程序里所见的两大特征相关联：
1.毫不顾虑“罪责”（Schuld）的问题，因此对于反映“意图”（Gesinnung）的罪责程度也未加以考虑。渴望复仇者对于激起其复仇欲的他人行为，所在意的并不是其主观动机，而是客观结果——业已支配了他的感情。他的愤怒，不管是针对无意中伤到他的无生物，或是针对出乎意料使他受伤的动物，或者不知不觉中因为过失甚至故意伤害到他的人，全都一样是暴怒不已（这就是罗马法里的actio de pauperie—动物做出了超出它原本应有行为之外的动作，以及noxae datio—降伏动物的复仇，这两个条文的原始意涵）
。因此，任何的不法（Unrecht）都是负有赎罪义务的“犯罪”（Delikt），而且，再没有什么犯罪更甚于负有赎罪义务的不法行为。
2.“判决”的“法律效果”，亦即我们所说的“执行”的方式，也使得这种未加区分的情形持续下去，因为执法的方式并未因其为土地的争端或杀人事件而有所不同。“基于职权”而执行判决，本来就不存在，即使是赎罪程序还算井井有条的情况下，也往往如此。人们所期待的毋宁是利用神谕和巫术手段，借着发誓以召请巫术或神祇的力量来达成事实真相的裁判，此种裁判的权威在人们畏惧邪恶魔力的保障下着实具有效力，因为若不遵从判决即为重大的犯罪。凡是当此种赎罪程序采取以下的方式（由于一定的军事发展的结果，我们很快会讨论到），亦即成为在司法集会人团体（Dinggenossenschaft）面前举行的法律过程（见诸日耳曼人的早期历史），而且全员作为“见证人”（Umstand）而参与判决的成立
，那么正由于此种参与见证的结果，因而或许可以预期没有任何成员会对一旦作成而无异议（或即使有异议也无效果）的判决之执行有所阻扰。
不过，胜诉的一方除了这种被动的态度之外，再没有什么好期待的。于己方有利的判决，对方要是没能自动服从的话，那么胜诉者及其氏族就得靠自力救济的方式来解决。无论是日耳曼人或罗马人，此种自力救济的方式通常是这么进行的（不管是为了财物的争执或是杀人事件）：以败诉者的人身来抵押，直到判决所确定的或事后所商定的赎罪金清偿为止。君主或执政当局的公权力（imperium）
，唯有在顾虑到维护和平可以获取政治利益时，才会介入惩治那些妨碍判决执行的人，并且以种种法律制裁甚至放逐（Friedloslegung）
的方式来镇吓败诉者的反抗，最后则直接动用官职机构来执行判决。不过，所有这些皆未区分“民法”或“刑法”程序。
在某些法律体系里，亦即在独特的法律名家阶层（Rechtshonoratioren）
的影响下，我们将会看到，从古代的赎罪裁判发展延续下来的某些要素维持得最长久之处，以及“官僚体制化”最微弱之处，例如罗马法与英国法，这种完全未加区分的原始状态仍持续发挥其作用，譬如表现于拒绝认可其目的在于要回具体对象的实物执行（Realexekution）。甚至请求土地所有权的诉讼，其判决原则上仍诉诸金钱
。这绝非市场经济高度发展——一切皆以金钱来决算——的结果，而是古老原则的归结——所有的不法，包括违法侵占，唯其赎罪是求，并且个人必须以其人身来担保。实物执行于中世纪早期的欧陆，相应着君主统治权快速蹿升的势力而较早获得实现。反之，英国的诉讼直至最近仍须借着某些独特的法律拟制，方能使土地的实物执行得以遂行，这是众所周知的。在罗马，官职活动普遍的极小化——我们后面会谈到，此乃望族支配的结果
—毋宁是金钱裁决之所以持续下去而不采实物执行的原因。
同样的，原先诉讼在原则上往往不只是以客观存在的不法为其前提，同时也包括被告的某种罪行；这对实体法也产生了极为深刻的影响。所有的“债务”（Obligationen）原先毫无例外地都是违法行为债务（Deliktsobligationen）；因此，正如我们后面会看到的，契约债务（Kontraktsobligationen）最初全都被视为因违法行为所造成：在英国，直到中世纪，契约债务在形式上仍与拟制的违法行为联结在一起
。债务原先并不由“继承人”加以继承的这个事实，除了根本没有“继承法”的观念之外，还另有缘由，亦即：借着最初是氏族成员、其后是家成员、再次是（某种支配关系里的）权力服从者或权力保有者，对于不法负有共同责任的这条通路——随后发生极其多端的结果，我们下面会看到——方才发展出继承人对于契约债务的责任。
再者，诸如“手须护手”（Hand muβ Hand wahren）原则——面对所有者的诉求，善意的购买者须加以保护——这样一种现今交易里不可或缺的法命题（Rechtssatz），同样是直接源自诉讼必然只是针对窃占及其收赃者、以违法行为为理由（ex delicto）而提出的原则
。当然，此一原则起着契约诉讼的发展和区分“物的”与“人的”诉讼的发展，在不同的法律体系里走上极为不同的道路。譬如在古罗马法
、英国法
[2]
和相对于中国而言较为理性发展的印度法律里，即废除此一原则而导入所有物返还诉权（Vindikation）。不过，英国与印度的法律后来又为了计及交易的安全和保护公开市场上的买卖，而再度理性地重新订定出善意取得者的保护原则。此一原则之不为罗马法与英国法——相对于德国法——所采纳，则又是交易上的利害关系能够顺应形形色色的实体法的一个例子，并且从中亦可看出法律发展十足的固有法则性。在法兰克王国时代的法律范例集里，关于不动产诉讼有“malo ordine tenes”（汝非法占有）的条文——尽管这样的解释未必确实无误
[3]
，或许也可视为诉讼必须要有违法行为之存在的一个例子。
相反的，罗马法里具有两面性的所有物返还诉讼和希腊的Diadikasie及结构截然不同的日耳曼的不动产诉讼，可能又是另一回事。我们或可这么推论：这些诉讼原本全都是身份诉讼（Statusklage），目的在于厘清某人是否基于其拥有土地而被承认具有完全资格成为共同体之成员的问题
[4]
，此时，贯通其中的是特别的法律原则
。毕竟，“fundus”意指“伙伴、成员”（Genosse），而“kleros”（克里娄）意指“成员的持分”
[5]
。
就像由官方来执行判决的情形原本并不存在一样，原来也没有所谓“基于职权”的犯罪起诉。另一方面，在家内支配里，惩戒乃是奠基于家长的家权力。氏族成员间的纷争则由氏族长老来定夺。不过，所有这些惩戒与定夺的理由、方式与发落程度，全都在于权力拥有者的自由裁量，因而根本没有“刑法”的存在。家之外，刑法有了原始形态的发展，特别是当某人的行为危害到他所属的邻人团体、氏族团体或政治团体的 整体 成员时。此种情形可能来自两种行为：宗教犯罪（Religionsfrevel）和军事犯罪（Militärfrevel）。譬如违犯某种巫术性规范（例如禁忌），将会引起巫术力量、鬼灵或神祇的愤怒，而且魔咒将不只降临于犯罪者身上，连他所容身的共同体都将受到波及。对此，巫师或祭司则发动共同体成员对他采取放逐、行刑（像犹太人的投石刑）或其他的宗教赎罪程序。宗教犯罪可说是我们所谓的“内部刑罚”（internestrafe）的一个主要来源——相对于氏族之间的“复仇”（Rache）。“内部”刑罚的第二个主要来源则是政治的——因此原本是军事的——犯罪。凡是背叛、怯懦或（当军纪出现之后）违犯军纪而危害到军事团体之安全者，多半经由极为简易的程序确定事实后，即遭到军事首领和军队的刑罚制裁。
不过，复仇倒是个出发点，可以直接走向形式明确且规则清楚的“刑事程序”之路，其理安在，下面便会明白。家父长和宗教与军事上对于违法行为的制裁，起初原则上并无形式和规则可言。此种情况，在家父长权力这方面，一般说来一直没有改变。在某些情况下，家父长权力首先会因为氏族权力、其次是宗教权力和军事权力的介入而受到限制，然而在其支配范围内极少受到法律规则（Rechtsregeln）的束缚。
相反的，各种原始的家外权力，包括被转用到各种家外关系上的家内支配权力（“家产制君主的”权力），亦即我们想要以“公权力”（imperium）这个共通的名称来统括起来的所有非家内的权力，逐渐地因此也程度有别地受到规则的束缚。至于这些规则从何而来，在什么程度上是公权力的担纲者依自己的利益所制定，或者考虑到服从的实际限制而不得不这么制定，或者甚至是由其他的权力来加以制定，所有这些我们暂且不予讨论，因为这属于支配的课题。任何公权力通常都包括惩罚的力量——在过去用得比现今更广泛——尤其不单是直接以实力来去除不服从者，并且更以不利于对方的威吓手段来令其屈服。此种惩罚力量可用之于公权力担纲者下属的其他“机关”（惩戒权力[Disziplinargewalt]），也可用之于“臣民”（刑罚权力[Buβgewalt]）。在这点上，“公法”直接触及“刑法”。不过，“公法”也好，“刑法”、“刑事诉讼法”、“宗教法”也罢，若要作为学术考察的个别对象，至少要在上述这些规则——作为具有实际约束力的妥当规范之总体——确实存在无误的情况下方能成立。
这些规范通常是意味着对各确切领域的公权力的限制，虽然在另一方面，并不是任何一种限制都具有“规范的”性格。这样的限制可分为两大类：（1）权力 限制 （Gewaltbegrenzung），（2）权力划分（Gewaltenteilung）。（1）权力限制出现在某具体的公权力由于神圣的传统或基于制定法而与公权力服属者的主观权利有所冲突时。此时，权力拥有者只能发布特定种类的命令，或者具有发布各种命令的权限——除了某些特定种类之外，并且在一定的前提条件下方可发布；唯有如此，所发布的命令才具有正当性与约束力。至于这样的限制是属于“法律性的”（rechtliche）限制，或“习律性的”（konventionelle）限制，抑或“惯习性的”（gewohnheitsmäβige）限制，则取决于是否有一个强制机构来保障此一限制得以遂行（无论其强制手段是多么力不从心），或者只能借着习律性的非难来加以限制，抑或最终连基于共识的限制都没有。（2）权力划分出现在某种公权力与其他旗鼓相当的或就某方面而言位于其上的公权力发生冲突时，并且从后者的妥当性当中呈现出此种公权力的限制所在。
（1）与（2）这两种限制，可以同时并存不悖，并且根据“权限”而构组的近代国家机构的特色，正是奠基于这两者的结合。近代的国家机构，就其本质而言，是经由一定规则选拔出来的公权力担纲者的结合体（anstaltsmä Bige Vergesellschaftung）。这些特定的公权力，对外借着权力划分的一般原则而互相限制，同时其整体则通过权力限制的规则而形成其本身命令权力之正当性的内在限制。
不过，权力划分也好，权力限制也罢，两者都可能具有和近代国家机构特色独具的形式极为不同的结构。权力划分这方面尤其如此。如同后面会谈到的权力划分的结构，在古罗马的“同等及上级权力”（parmajorve potstas）的介入权里
，又或在家产制、身份制、封建制的政体里，都是截然不同的
。
然而，诚如孟德斯鸠所说的，唯有通过权力划分，“公法”的概念方有可能
[6]
；只不过真正了解这个命题的话，就知道权力划分的形态不见得必定是他认为在英国已发现到的那一种。另一方面，并不是任何一种权力划分皆能产生出公法的观念，除非是合理的国家机构所特有的那种。关于公法的学术理论，之所以只有在西方发展出来，原因在于唯有西方的政治体方才完全具备理性分派权限和权力划分的机构性格。在古代，就其已有合理的权力划分之存在而言，是具备理论性的国家法的，譬如各个罗马官员的公权力理论便是颇具学问地构思出来的。除此之外，基本上全属国家哲学而非国家法。中古时期所知的权力划分，只不过是各种主观权力（特权或封建请求权）的竞争，因此并没有特别涉及国家法的处理。有的话，也只不过是潜藏于“采邑法”（Lehensrecht）
和“家人法”（Dienstrecht）
当中。
直到以下数种契机结合之后，公法的决定性法学概念方才产生出来，亦即在现实世界里，特权者在身份制国家的形态下公开合作而结合体化，而此种身份制国家逐渐将权力限制和权力划分与机构性的结构加以结合；在理论基础上，则本诸罗马的法人概念、自然法以及法国的法学理论。关于近代公法的发展，必要时将在讨论支配问题的章节里论及。因此，下面我们主要是要来探讨与经济直接相关的领域——现今归之于“私法”与“民事诉讼”的领域——里的法创制与法发现。
按照我们现今的法学思维习惯，政治团体的活动在“法律”方面分为二大范畴：“法创制”（立法）与“法发现”（司法），后者是纯粹技术上的“执行”问题。不过，说到“法创制”，我们现今指的是一般性规范的制定，这些规范在法律家的说法里，无不具有某种（或多种）合理的“法命题”（Rechtssatz）的性格。至于“法发现”，我们指的是将那些被制定的规范和透过法学思考的工作而从那些规范导出的一个个“法命题”，“适用”到“含摄”在这些命题下的具体“事实”上。不过，这绝不是法律史上的任何时代都通行一致的想法。
法创制——“法律规范”的制定，与法发现——将这些规范“适用”到各个案例上，两者间的分别，在一切司法均为“行政”之处（就其随个案而自由下决定的情形而言），并不尽然存在；于此，不仅没有法律规范，连同要求将此规范“适用”到个案上的主观权利亦荡然无存。另外，在客观的法律被视为主观的“特权”之处，以及这种想法——将客观的法律规范之“适用”视为主观的权利要求之基础——尚未兴起之处，两者的分别亦不存在
。还有，一旦法发现并非将一般法律规范运用到具体案例上——亦即借由个案之含摄于规范下的办法——之时，亦无两者之分别。此乃所有非理性的法发现里具有的现象。正如我们后面谈到的，此种非理性的法发现，无非是法发现一般的原始样式，并且，除了罗马法的适用领域之外，若非全面性地至少也是片面地支配了所有过去的时代
。
同样的，（借法发现而被加以适用的）法律的规范和法发现本身的程序的规范，也如同现今的实体法与诉讼法之间的区别那样，不一定总是那么判然分明。举凡诉讼乃奠基于公权力对诉讼训令（Prozeβinstruktion）
发挥影响力之处，例如古罗马法，又或技术上截然不同的英国法律，很容易便得出这样的观念：实体法的请求权和使用提诉形式——罗马法的“诉权”（actio）、英国法的“令状”（writ）——的权利，两者并无二致。因此，事实上，古罗马的法律体系并不是以我们现今的方式来划分诉讼法与私法。
其次，基于别种理由，也会发生至少与此类似的混淆，换言之，就我们的概念而言，诉讼法的问题和实体法的问题之间，在法发现乃奠基于非理性的证明手段——发誓、赌咒及其原始的巫术意涵、神判——时，便会混淆不清。此时，做出此种带有巫术意涵的行为，似乎成为实体法的请求权的一部分，或者很容易就变成其本身。虽然如此，关于诉讼的规范和实体法的规范之间的区别（在中世纪时）总算借着诉讼法书（Rechtsteig）和法书（Rechtsbuch）的分殊而明朗起来 [7] ，其清楚的程度并不亚于古罗马法的体系化成果 [8] ，尽管口径各自有别。
如前文所述，法律领域里为我们所熟知的各种基本概念，在分化的方式上乃高度取决于法律的技术及政治团体的结构，因此，经济的因素仅占间接的地位。经济因素的作用表现于：基于市场共同体关系与自由契约的经济理性化，以及借着法创制与法发现来调解的利益冲突的日益复杂化，在强烈地激发法律分门别类地理性化发展，并且促进政治团体往组织化机构的方向发展。这是我们总要一再面对的课题。至于其他纯粹经济性的影响，仅限于具体的事项上，无法归纳出一般性的规则。另一方面，我们也会反复看到，由法律技术和政治的各种契机所形塑出来的法律特性也反过来强烈地影响到经济的体质。以下我们将仅就影响到法律、法创制与法发现之一般形式特质的最重要的一些状况，提出简短的说明。在这些特质当中，我们所特别关注的毋宁是法律的 合理 性 的量与质的问题，尤其是与经济相关的法律（亦即我们现今的“私法”）。
法律之为“理性的”，有种种意涵，全视法律思维是往哪一个方向理性化而定。首先，从（看似）最初步的思维运作开始，亦即所谓的 通则化 （Generalisieren），意思是：把决定个案的各种典型理由化约成一个或数个“原则”，此即“法命题”。通常，要进行此种化约的条件是：先行或同时将事实的终极构成部分，亦即在作法律判断时会考虑到的部分，作出分析。反之，如此提炼出的越来越赋予多的“法命题”，也会反过来限制住事实潜在相关的各种特质。换言之，这样的做法有赖于、同时也促进了 决疑论 （Kasuistik）。不过，并非所有发展成熟的决疑论断的办法率皆导向逻辑上高度精纯化的“法命题”的发展，或两相并进。法律的决疑论的很大一部分毋宁是基植于单是排比下的直观联想，亦即“类推”（Analogie）。
在我们的法律体系里，由各别案例的分析而获得“法命题”的工作，与“法律关系”和“法律制度”的“法学建构”的综合工作其实是携手并进的。这项综合的工作在于确认：在某种以典型方式发生的共同体行动或共识行为当中，哪些方面是与
法
律
相关的，并且，这些相关的构成部分是以何种毫无矛盾的方式而被认为是受
法律
所规制的，换言之，构成一种“法律关系”（Rechtsverhältnis）。所以，这种综合的工作与前项（分析的）工作是紧密关联的，不过，极度洗练的分析也有可能和极为有限的概念建构——将涉及法律的各种生活关系加以概念化——并行不悖，反之，尽管分析工作的发展微不足道，有时甚至正因为纯粹分析的停滞不前，“法律关系”的综合工作实际上还是取得相对令人满意的成果。后面这种矛盾实肇因于：分析的工作往往会衍生出进一步的逻辑要求，亦即
体系化
（Systematisierung），而这项体系化的作业虽然和综合性的“建构”工作基本上可以相容，但事实上经常出现紧张关系。无论是怎样的一种体系化，皆为法学思维模式后期的产物。原生的“法”，对此一无所知。按照我们现今的思考习惯，体系化意味着：将所有透过分析而得的法命题加以整合，使之成为相互间逻辑清晰、不会自相矛盾、尤其是原则上没有漏洞的规则体系，这样的体系要求所有可以想见的事实状况全都合乎逻辑地含摄于体系的某一规范之下，以免事实的秩序缺乏法律的保障。至今，并非所有的法律体系皆揭橥这样的要求（像英国的法律就没有），而过去则更是少之又少。即使曾经做过，其体系的逻辑推演程度也往往极端肤浅。一般说来，体系化主要是将法律素材加以编整的一种外在的规划架构，对于法命题的分析性形成方式和对于法律关系的建构仅有些微的影响。近代特有的（顺着罗马法发展出来的）体系化，实以法命题和法律上重要作为（Sichverhalten）的“逻辑性的意义解明”（logische Sinndeudeutung）为其起点
，反之，法律关系及决疑论却常与此种运作相抗争，因为它们原本是从“活生生的”事件表征里蕴生出来的。
在法实务当下所必须运用到的技术手段，自然有种种不同，这些手段上的差异性和上述所有的这些矛盾，部分是彼此相关联，部分则交错重叠。其最单纯的情况如下：
法创制和法发现可能为理性或非理性的。在形式上，其为非理性的情况是：为了顺当处理法创制与法发现的问题而使用理智所能控制之外的手段，譬如诉诸神谕或类似的方式。在实质上，其为非理性的情形是：全然以个案的具体评价——无论其为伦理的、感情的或政治的价值判断——来作为决定的基准，而非一般的规范。同样的，“理性的”法创制和法发现，也可能是在形式上或在实质上。所有的形式的法，至少在形式上相对而言是理性的。法律之为“形式的”，是指无论在实体法上或诉讼上，唯有真确无疑的一般性的事实特征才会被计入考量。不过，这种形式主义可能具有双重性格。其中，法律上重要的事实特征可能具有感官可以直接感受到的性格。例如，说出某些话语、签名盖章，或做出某种意义上绝对不会弄错的象征性行为等，这种对于外在表征的执著，代表法律形式主义最为严苛的一种。或者，法律上重要的事实特征借着逻辑推演而解明含义，并且以此而形成明确的、以相当抽象的规则之姿态出现的法律概念，然后被加以适用。在这种逻辑理性之下，直观式的形式主义的严格性被削弱了，因为外在表征业已失去其一义不二的明确性。不过，却也因此而升高了与 实质 理性的对立。因为实质理性正意味着：特质别具的规范——有别于透过逻辑性的通则化（亦即经抽象的意义解明）而得来的规范——对于法律问题的决定理应具有影响力。换言之，诸如伦理的无上命令（Imperative）、功利的或其他目的取向的规则、政治准则等，率皆能破除外在表征的形式主义及逻辑抽象的形式主义。然而，法律之所以可能达成现代意义上的那种特殊专门的、法学上的提升纯化，唯其因为其具有形式的性格。感官的事实表征的绝对形式主义一旦当道，则此种法的纯化亦将自限于决疑论。解明意义的抽象手法才能让特殊的 体系化 工作得以进展，换言之，借着逻辑手段，将一个个被承认有效的法律规则统合起来，理性化成为一个毫无内在矛盾的、抽象法命题的综合体。
现在我们要来看看，参与法律形成的各种力量是如何影响法律的形式特质的发展。当今的法学研究，至少就其形式而言已达到最高度方法论理性与逻辑理性的法学研究，亦即基于普通法学所作出的法学研究，乃是从下面几项假定出发的：（1）任何的法律决定率皆为抽象法命题之“适用”于具体“事实”上；（2）对于任何具体事实，必然皆能透过法律逻辑的手段而从现行的抽象法命题当中得出决定；（3）因此，现行的客观的法律，必然是法命题的一个“毫无漏洞的”体系，或者潜在内含着这样一个体系，或者至少为了法律适用之目的而被当作是这样的一个体系；（4）凡是未能在法学上被理性地“建构”者，即和法律无关紧要 [9] ；（5）人类的共同体行动全都必须被解释为法命题的“适用”或“实现”，或者反之，解释成对法命题的“违犯”（这个结论特别是施塔姆勒[Stammler]所主张的，尽管并没有明示出来），因为相应于法律体系的“绵密无缺”（Lückenlosigkeit），“在法律的规制之下”（rechtliche Geordnetheit）也理应是所有的社会事象的一个基本范畴。
我们首先要关心的并不是这些思想上的假定，而是要好好考察一下（就其机能而言具有重要性的）法律的某些一般性的形式特质。
[1] “当一个人所做经济营运的土地并不是自己所拥有的情况下，他便是服属于土地领主（即庄园领主，Grundherr），当他的人身并不自由而是为他人所有时，他便是服属于人身领主（Leibherr）。”（M.Weber, Wirtschaftsgeschichte , S.41）不过，“中世纪时，人身支配往往低落到仅止于向几乎可说是自由人课取地租权的地步，譬如西德与南德普通见到的情形；在俄国，农奴事实上有移动的自由（尽管在法律上身份并不确定），而领主实际上仅止于收取年贡金的情形是相当常见的（虽然不见得普遍如此）”（康乐、简惠美译，《经济行动与社会团体》，212—123 页）。
[2] 关于英国的法律，参见Pollock and Maitland， The History of English Law ,vol.1, pp.149183，esp.p.166 et seq.，p.175 et seq.。
[3] “法律范例集”（Formeln，formulae），为法兰克王国时代的作品，收集了为作成证书所需的书式范例。“maloordine...”的条文，除了法律范例集之外，也出现于许多的部族法典里，一般都作本文所述的解释。例如，H.Brunner, Deutsche Rechtsfjeschichte , Bd.2.，2.Aufl.，S.672。
[4] 根据韦伯的说法，“认为土地所有乃基于伙伴权（Genossenrecht）——以其为战士共同体的一员为基础——而来的这个想法……后来仍呈现于古典时期的法律的所有权诉讼形态中。希腊在古典时期的法律，也和罗马早期的所有权诉讼一样，并不知道所谓基于土地所有权和继承权的单方面的主权诉讼。关于土地所有权和继承权……毋宁是依循着Diadikasien诉讼的办法——根据相对于对手的所有权主张之己方的所有权主张（Konravindikation）——来判断哪一方比较具有正当的权利并根据先例来作决定”（M.Weber, Gesammelte Aufsädtze zur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte , S.97-98）。
[5] “克里娄”原来是“签”的意思，原始共同体乃依据签引来分配其所有的土地，以此转而指称希腊市民世袭的私有地。“fundus”是意指“土地”的拉丁语，韦伯认为这原本是对应于希腊之“克里娄”的概念，含有“伙伴权”（Genossenrecht）之意，并举出“在意大利的同盟城市的同盟法里fundus fieri一词意指司法成员（Rechtsgenosse）”的这个事实来加以佐证（M.Weber， Gesammelte Aufsätze zur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte , S.216-217）。
[6] Montesquieu, Spirit of the Laws （Nugent transl., 1949）, p.151.
[7] “法书”是指私人并非基于官方的委托对某地方的习惯法加以记录的著作。《撒克逊律鉴》即为日耳曼最重要的一本法书：Eike von Repgow于 1215—1235 年间完成的作品，所记载的是奥斯特法伦地方的法律。“诉讼法书”也是法书的一种。14 世纪中叶左右，布兰登堡的宫廷裁判官Johann von Buch为《撒克逊律鉴》作注释，并以此为本，特别加强诉讼法部分而写成 Richtsteig Landrechts （普通法的诉讼法书），后来又有 Richtsteig Lehnrechts （采邑法的诉讼法书）出现，著者不明。
[8] 盖尤斯（Gaius，117—180）的《法学提要》（ institutes ，又称《法学入门》、《法学阶梯》，约于 161 年左右写成），是以“人法”（ius personarum）、“物法”（ius rerum）、“诉讼法”（ius actionum）之顺序来纂写，为呈现此种体系现存最古老的书。此一体系亦为查士丁尼大帝所承袭，虽然后来 18 世纪的自然法论者认为不无问题，但诚然是中古及近世所通用的。
[9] 例如R. Stammler, Wirtscht und Recht nach der materialistischen Geschichtsauf fassung , 4. Aufl.，S.541。