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2017-06-06
《人民的名义》中大风厂国企改制，允许核心员工购买公司40％的股权，后因公司资金周转，大股东蔡成功以公司股权作为抵押，向山水集团借款，并约定了高额的利息，当时员工的股权统一由员工持股平台代持，后来被人设局，“过桥”失败，借款无法返还，公司股权被法院处分，员工的利益遭受到重大损失，引起一场轩然大波。那么，现实生活中，我们如何避免入坑呢？
公司在存续过程中，经常会出现股权代持的现象。有些人为了逃避主体资格的合规性要求、逃避同业竞争的监管要求、回避关联交易表决程序的要求，或是为了规避其他法律上的限制性要求，往往采取股权代持的措施。
股权代持与直接持股相比，具有较好的隐蔽性。但是股权代持存在着很大的风险，证券相关法律法规中更是明令禁止股权代持。所以在决定进行股权代持之前，请务必权衡好其中的利弊，并做好防范措施。
股权代持又称托付持股、隐名出资或化名出资，是指实际出资人与他人约好，以他人名义代实际出资人实施股东权利责任的一种股权或股份处置办法。
法人股东B和C打算成立甲医疗器械有限公司。刘先生长期从事医疗器械相关行业的经营，在该行业具有一定的优势，且与B的董事长有一定私交。碍于同业竞争的限制，刘先生与B协商，刘先生通过B对甲公司进行投资。也正是由于刘先生与B公司董事长的私交，双方并未签订任何书面的代持协议，刘先生向B的账户上汇款200万元，并写明投资款。双方仅约定刘先生按照出资的比例享有收益，其余细节也并未深入讨论。后刘先生业务调整，决定在甲公司显名，遂与B公司协商显名事宜，没曾想B公司完全否认股权代持的相应事宜。
那么股权代持口头协议的效力，仅依据银行转账凭证，能否确认股权代持的法律关系？
我国《公司法》解释规定：有限责任公司实际出资人与名义出资人订立合同，约定股权代持协议，实际出资人享有收益，名义出资人为名义股东。在签订协议情况下，因投资权益归属发生争议，人民法院支持实际出资人以实际履行出资义务为由向名义股东主张权利。代持股关系一般基于委托关系形成，法院对双方签订书面的委托合同或者代持股协议予以认可和保护。
看到这里想必你自然要问，既然都受到法律的保护了，哪来“坑”之说？
那只能说明你太单纯了，要知道虽有银行转账凭证，但资金往来性质存在多种可能性，如委托投资、共同投资、赠予、借款、还款等等。银行资金划转凭证能够证明存在资金流转关系，但仅凭银行转账与投资在金额和时间上相吻合的事实，难以认定双方对资金的用途形成了共同意思表示，无法判断是否存在股权代持协议、代持协议的内容是什么等，因此很难仅根据资金流转的事实推定双方存在委托持股法律关系。
入坑结果：赔了夫人又折兵。明明是投了钱，并且经营着公司，但因为刘先生无法提交其他间接证据，未能形成完整的证据链，不具有排他性，举证不具有优势。真假难辨，最终还会弄得两败俱伤。
哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案——最高人民法院（2013）民二终字第111号民事判决书（http:／／www.court.gov.cn／wenshu／xiangqing-838.html）
《最高院关于“股权代持及名股实债协议”的裁判规则》通过上述案例表明立场：“名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。”
我国《公司法》规定，公司应当将股东姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。对公司外部而言，公司的股权应当以对外公示的工商登记为准，股权代持的约定不会引起外界其他法律关系的变化。
那么还有哪些情况也被认为是无效的呢？套路这么多，只是各不相同而已。如名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或以其他办法处置，隐名股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。也就是如果第三人依法主张其善意取得该股权，则该股权转让、质押等有效。隐名股东虽然可以要求名义股东承担赔偿责任，但股权丧失所导致的损失岂是可以简单计算出的。
入坑结果：损失无法计，投资需谨慎。名义股东有时还会滥用股东权利，如关乎公司发展的重大决策事项未与隐名股东协商而自行决定，滥用表决权、分红权、增资优先权等的后果则有可能使隐名股东权益受损。
有些企业在上市前，出于利益考虑会有公务人员加入。一为避人耳目，二因主体资质限制，公务人员往往会找一家企业或者远房亲戚、朋友来代持股份，等公司上市后，限售期一过，套现后就撤退。我国《公司法》虽认可股权代持协议的合法性，但证券相关法律法规却明令禁止这种股权代持的行为。在利益的诱惑下，依然有人铤而走险。事实上无论是对显性股东还是对“影子股东”，股权代持的风险都非常大。
《首次公开发行股票并上市管理办法》规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东及实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《全国中小企业股份转让系统业务规则》第二章第一条规定，申请在全国股份转让系统挂牌的企业必须“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”。无论是IPO还是新三板，对股权清晰的认定标准均为不能存在股权代持的情形。股权明晰是主办券商和律所律师的核查重点，在他们出具的合法合规性意见和股票发行法律意见书中都需要对股票发行是否存在“股权代持”情形发表明确意见。
入坑结果：无论主动被动，公司上市不是“过家家”。无论股权代持是主动还是被动，灰色收入不得有！避免自己上市遇挫，最好的方法就是让“影子股东”见光！法律法规也明确禁止证券公司从业人员的股权代持行为。《证券法》第43条就明确规定，证券公司的从业人员不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。
防骗指南一：如果真的要股权代持，一定要准备一份完美的书面代持协议
股权是基于股东地位而取得的包括财产权和经营管理权在内的多种权利的集合体，同时具有资合性和人合性的双重特点。由于股东权利的复杂性，法律规定股东资格的取得必须履行一系列要式法律行为，涉及股权代持关系，则必须依靠代持协议来确定名义股东和隐名股东之间的权利义务关系。如果一定要选择股权代持，且想股权代持万无一失，则必须签订确认双方关系的书面协议，而且基于有限公司的人合性的法律特征，需要有公司其他股东对代持实际权利人的确认。
如何做到完美，代持协议的内容至关重要：
（1） 明确双方具体身份信息，明确代持关系的界定，对于代持股权的比例和金额需要计算、表述清楚。
（2） 对于投资权益的归属和如何分配进行严密、清晰的表述。
（3） 明确对双方权利义务约定和责任的承担，如名义股东履行股东权利的范围，名义股东哪些事项的表决和决定需要经过实际出资人的书面确认，是否可以进行股权转让质押等处置，税费承担、风险承担等。
（4） 约定争议和纠纷的解决途径、明确签订时间等条款。
（5） 有公司其他股东对代持实际权利人的书面认可。
签订书面代持协议的本质是要清晰地表明实际出资人和隐名股东之间已经建立了委托关系或者代持股关系，明确证明该委托关系或者代持股关系基于共同的意思表示。从而避免因约定不明导致的股权纠纷。如果对股权代持协议的表述是否完备拿不准，不妨问问身边的律师朋友。
防骗指南二：隐名股东不可取，有名有证才合法
隐名股东根据自身情况决定显名，或是公司在上市或挂牌过程中需要对股权代持进行清理，本质上就是实际出资人成为《公司法》意义上的股东。实际投资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记，实际上要对其股东资格进行确认，需要有事实上的出资行为、代持协议等。
你以为这就完了？那你就大错特错了！
同时你还需要符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，即必须经公司其他股东半数以上同意。
实际出资人并非想显名就能显名，要成为《公司法》意义上的股东还需要公司其他股东的同意。出于公司发展和自身利益的考量，公司其他股东有时会选择不同意，这就会直接导致实际出资人最后并未能够显名成功，早知今日，何必代持。
股权代持，实际上是一种委托关系，坑不坑与代持人人品有很大关系。其实在中国现实的环境中，唤醒代持人的法律意识极为重要。法律面前权利与义务相辅相成，既不要钻法律空子，也不要被有心人钻了！