合同(Contract),又称为契约、协议,是平等的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种民事法律行为,是当事人协商一致的产物,是两个以上的意思表示相一致的协议。只有当事人所做出的意思表示合法,合同才具有法律约束力。依法成立的合同从成立之日起生效,具有法律约束力。合同管理就是对合同的执行进行管理,确保合同双方履行合同条款并协调合同执行与项目执行关系的系统工作。成功执行合同管理的前提是具备有关项目合同的基础知识和管理方法。
根据《合同法》第2条之规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
根据《民法通则》,合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同受法律保护。
一般要经过要约和承诺两个步骤。
(1)要约 当事人一方向他方提出订立合同的要求或建议。提出要约的一方称要约人。在要约里,要约人除表示欲签订合同的愿望外,还必须明确提出足以决定合同内容的基本条款。要约可以向特定的人提出,亦可向不特定的人提出。
要约人可以规定要约承诺期限,即要约的有效期限。在要约的有效期限内,要约人受其要约的约束,即有与接受要约者订立合同的义务;出卖特定物的要约人,不得再向第三人提出同样的要约或订立同样的合同。要约没有规定承诺期限的,可按通常合理的时间确定。对于超过承诺期限或已被撤销的要约,要约人则不受其约束。
(2)承诺 当事人一方对他方提出的要约表示完全同意。同意要约的一方称要约受领人,或受要约人。受要约人对要约表示承诺,其合同即告成立,受要约人就要承担履行合同的义务。对要约内容的扩张、限制或变更的承诺,一般可视为拒绝要约而为新的要约,对方承诺新要约,合同即成立。
即合同双方当事人关于建立合同关系的意思表示的方式。中国的合同形式有口头合同、书面合同和经公证、鉴证或审核批准的书面合同等。
(1)口头合同
是以口头的意思表示方式(包括电话等)而建立的合同。但发生纠纷时,难以举证和分清责任。不少国家对于责任重大的或一定金额以上的合同,限制使用口头形式。
(2)书面合同
即以文字的意思表示方式(包括书信、电报、契券等)而订立的合同,或者把口头的协议作成书契、备忘录等。书面形式有利于分清是非责任、督促当事人履行合同。中国法律要求法人之间的合同除即时清结者外,应以书面形式签订。其他国家也有适用书面合同的规定。
(3)经公证、鉴证或审核批准的合同
①合同公证是国家公证机关根据合同当事人的申请,对合同的真实性及合法性所做的证明。经公证的合同,具有较强的证据效力,可作为法院判决或强制执行的根据。对于依法或依约定需经公证的合同,不经公证则合同无效。
②合同鉴证是中国工商行政管理机关和国家经济主管部门,应合同当事人的申请,依照法定程序,对当事人之间的合同进行的鉴证。鉴证机关认为合同内容有修改的必要时,有权要求当事人双方予以改正。鉴证机关还有监督合同履行的权利,故鉴证具有行政监督的特点。目前中国合同鉴证除部门或地方性法规有明确规定的以外,一般由当事人自愿决定是否鉴证。
③合同的审核批准,指按照国家法律或主管机关的规定,某类合同或一定金额以上的合同,必须经主管机关或上级机关的审核批准时,这类合同非经上述单位审核批准不能生效。例如,对外贸易合同即应依法进行审批程序。
可分为基本条款和普通条款,又称必要条款和一般条款。当事人对必要条款达成协议的,合同即为成立;反之,合同不能成立。
确定合同必要条款的根据有3种:
(1)根据法律规定。凡是法律对合同的必要条款有明文规定的,应根据法律规定。
(2)根据合同的性质确定。法律对合同的必要条款没有明文规定的,可以根据合同的性质确定。例如买卖合同的标的物、价款是买卖合同的必要条款。
(3)根据当事人的意愿确定。除法律规定和根据合同的性质确定的必要条款以外,当事人一方要求必须规定的条款,也是必要条款。
合同条款除必要条款之外,还有其他条款,即一般条款。一般条款在合同中是否加以规定,不会影响合同的成立。将合同条款规定得具体详明,有利于明确合同双方的权利、义务和合同的履行。
格式条款
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
一般包括四部分:
(1)标题。
(2)合同当事人名称、住所和合同编号。
(3)正文:签订合同的依据和目的;合同内容的基本条款;合同的有效期限;争议解决办法;合同的生效与份数;附件等。
(4)尾部:署名;各方的联系方式;签订合同的时间和地点;合同鉴证或公证机关。
(1)自成立起,合同当事人都要接受合同的约束;
(2)如果情况发生变化,需要变更或解除合同时,应协商解决,任何一方不得擅自变更或解除合同;
(3)除不可抗力等法律规定的情况以外,当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应承担违约责任;
(4)合同书是一种法律文书,当当事人发生合同纠纷时,合同书就是解决纠纷的根据。
依法成立的合同,受法律的保护。
(1)按承包方式分:
①勘察设计或施工总承包合同;
②单位工程承包合同;
③工程项目总承包合同;
④BOT合同(特许权协议)。
(2)按承包工程计价方式分类:
①总价合同,总价合同可分为固定总价合同和调价总价合同。
②单位合同,单位合同分为估计工程量单价合同,纯单价合同,单位与包干混合合同等。
③成本加酬金合同。
(3)与建设工程有关的其他合同:
①建设工程委托监理合同;
②建设工程物资采购合同;
③建设工程保险合同;
④建设工程担保合同。
(4)按工程建设阶段分为:
①工程勘察合同;
②工程设计合同;
③工程施工合同。
(1)建设工程总承包合同的主要条款包括词语含义及合同文件的组成、总承包的内容、双方当事人的权利义务、合同履行期限、合同价款、工程质量与验收、合同的变更、风险责任和保险、工程保修、对设计分包人的规定、索赔与争议的处理、违约责任等12项内容。
(2)建设工程总承包的履行。建设工程总承包合同订立后,双方都应按合同的规定严格履行;总承包单位可以按合同规定对工程项目进行分包,但不得不利于转包;建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资格条件的分包单位,但是除总承包合同中约定的工程分包外,必须经发包人认可。
(3)施工总承包合同协议书的内容包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的条件、承包人向发包人的承诺、发包人向承包人的承诺、合同的生效等内容。
(4)组成合同的文件依据优先顺序为合同协议书、中标通知书、投标书及附件、专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等。
(5)工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包资质设2—3个等级,60个资质类别。劳务分包资质设1—2个等级,13个资质类别。
(6)其他规定
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责,分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责,总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。施工单位不得转包或违法分包工程。
劳务分包人需服从工程承包人转发的发包人及工程师的指令,劳务分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险,支付保险费用。
劳务分包的劳务报酬,除合同约定或法律政策变化,导致劳务价格变化,均为一次包死,不再调整。
劳务报酬的支付:全部工程完成后,经工程承包人认可后14天内,劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料,按约定的合同计价方式进行劳务报酬最终支付,结算资料在递交的14天内工程承包人进行核实确认,在承包确认后4天内,向劳务分包人支付劳务报酬。