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于秀丽
[摘 要] 随着互联网金融的快速发展，“互联网+”将对保险业的商业模式、经营方式和服务带来持续性和颠覆性的变化。新的《民事诉讼法》将电子证据列为八大类证据之一，在互联网时代对电子证据效力的认定尤为重要。保险人在互联网保险中履行明确说明义务的方式不同于传统保险，保险人应当提供符合法律规定的电子证据才能证明履行了说明义务。
[关键词] 互联网保险；说明义务；电子证据；效力认定
2012年5月11日，被保险人姜某把200元保费和身份证信息交给保险业务员孙某，孙某把该款和身份信息交给某保险代理公司工作人员王某，由王某在公司电脑上将两张“都邦汇祥意外伤害激活卡”激活，并在卡上注明保险期间自2012年5月12日至2013年5月11日。孙某将保险卡交给姜某时告知意外伤害险的保险金额是100000元、意外伤害医疗保险金额是20000元。2012年8月13日，姜某意外溺水死亡。姜某家人报案，并向都邦财险申请理赔遭拒。姜某妻儿将都邦财险诉至法院，被告都邦财险提供载有保卡网上激活过程的CD用于证明已履行保险条款的说明义务和免责条款的明确说明义务，应按保险基数×被保险人出险时的职业类别系数予以赔偿。
法院另查：涉案保卡附有《都邦汇祥卡》保险责任A款，用表格列明保险责任、保险基数和保险金额三栏，分别是意外伤害身故保险、100000 元和保险基数×职业类别系数……意外伤害医疗保险、20000元和保险基数×职业类别系数；表格内还说明“本保险承保从事本公司职业分类表中列明职业的人员，职业分类以后附都邦《职业分类表》为准。……职业类别系数：一类职业类别系数为100%，二类职业类别系数为90%……七类职业类别系数为5%”。第三页“自助激活卡说明”：“保险生效流程”为“登录网址www.dbic.com.cn→点击意健险自助卡激活→点击投保界面→输入卡号及密码→选择相应投保产品及投保方式→阅读投保须知并确认→填写投保资料→激活完成查看电子保单资料。……4.本保险公司禁止工作人员以及代理人为客户提供代投保服务，请客户务必亲自投保，以保障自己的合法权益；如代为投保的，视为客户和代投保人之间的特别授权，与本公司无关。……”
审理法院认为：涉案卡式保单作为自助卡系一种特殊保险合同，应由投保人亲自激活或者投保人的代理人激活，且在投保激活前能够阅读和了解所投险种的保险条款。依王某的证词可知姜某投保时，该保卡是由保险代理公司工作人员代为激活的。作为保险人，都邦财险的代理人违反“保险生效流程”中第4条的禁止性规定，且未就保险条款的内容向投保人或者其代理人进行解释说明，更未以其他方式对免责条款履行提示或明确说明义务，不仅违反保险人产品说明书中的要求，亦违反我国《保险法》第十七条先合同义务的规定。被告抗辩主张赔偿数额的计算方式应以保险基数×职业类别系数系产品说明书中的内容，但其提供载有保卡激活过程的CD无法证明其与保险代理员王某激活流程内容一致，即使一致，其显示的内容仅由王某所见，姜某投保时得知的保险合同内容仅限于孙某告知的意外伤害至死亡保险金额是100000元，意外伤害医疗保险金额为20000元，不知道职业类别系数和职业分类的存在，因此该保险条款无效，故被告的抗辩主张不成立。姜某意外死亡属于保险事故，故法院支持原告诉请。
该案宣判后，原、被告均未上诉，却引出了如下值得思考的问题：（1）司法实务中大量地出现了电子保单的案件，为何保险人败诉率达90%之多？（2）此类特殊保险案件中，保险人的说明义务履行的标准是什么？（3）保险公司提供的CD等电子证据的证明效力如何？怎样才能达到被采信的程度成为有效证据？（4）互联网保险中的保险人应如何履行网络保险业务中的说明义务？
互联网保险是将网络应用于保险、赋予保险业的一种全新形式，最近保监会给出如下定义：互联网保险业务，是指保险机构依托互联网和移动通信等技术，通过自营平台、第三方网络平台等订立保险合同、提供保险的业务。
有学者根据互联网保险不同发展阶段的表现形式的不同，将其分为初级阶段和高级阶段，前者表现为保险业利用互联网，采取电子保单形式在保险市场上销售保险单，包括：网上业务，即保险交易的投保、核保、缴费和出单等环节均在互联网上自助实现；网上对接业务，即保险公司为特定的客户（例如货运公司、旅行社等）长期提供保险业务对接的网上平台；卡式业务，即保险公司事先制作自助式电子保险卡，由保险营销员或者保险代理公司等向客户当面推销该自助式保险卡。互联网保险的高级阶段表现为以互联网市场作为保险业的服务对象而开展保险经营，以众安在线财产保险股份有限公司作为第一家互联网保险公司在2013年9月获准开业为标志。
前述案例中保卡便是初级阶段中的第三种形式，本文则以目前司法审判实践中遇到较多的案件类型即互联网保险的初级阶段为研究对象，在投保环节中存在诸多问题：激活过程形同虚设导致保险公司无法尽到说明义务、无法保证投保人尽到告知义务、投保过程中保险服务并不完善等，其中保险人无法证明履行保险条款的说明义务这一问题尤其突出。
电子保单是指保险公司借助遵循PKI
体系的数字签名软件和企业数字软证书为客户签发的具有保险公司电子签名的电子化保单。与一般保险单相比，它没有纸质凭证，只有一个保单号，可以在保险公司网站或者投保的保险电子商务网站上查询相关内容，它包括两层含义：一是保单的无纸化；二是服务的电子化。这种模式下签订的保险合同必然导致投保前投保人与保险人面对面的交流受到一定程度的限制。但无论以哪种方式签订保险合同，保险人必须履行保险条款的说明和免责条款的明确说明义务，因为这是我国《保险法》中规定的保险人法定义务之一。查国外立法，未见有此规定者
。但笔者认为该规定作为我国保险立法的创新之举，有其存在的必要性，互联网保险亦离不开此规制的调整，否则将导致对保险条款或免责条款的效力产生争执，从而影响保险合同双方当事人的权益。理由如下：
保险合同作为最大诚信合同，以保险整体运营宏观角度观察，保险人掌握着保险产品信息、技术信息以及相关的法律法规信息，而投保人很难获取上述信息。自由市场如果要有效运转，市场参与者就必须得到充分的信息。前述案件中，投保人姜某对保险合同的信息了解仅限于保险业务员孙某介绍的保险种类及保险金额，而对职业类别划分、比例系数及保险金的计算方式无从得知，这样他便无法了解自己所投保险的具体内容，很难维护自己的切身利益。
众所周知，电子保单与传统纸质保单一样，均是由保险人单方拟制的格式条款所组成，即投保人只能概括地表示接受；并且保险业具有高度的专业性、技术性，保险条款中充斥着大量的保险专业术语，晦涩难懂。保险人却专门从事保险经营活动，熟悉保险业务，精通保险条款，作为相对方的投保人对保险合同内容的理解则可能出现偏差，往往会做出不真实的意思表示，所以保险人应提示说明，使投保人在正确理解的基础上作出是否投保的正确意思表示。
免责条款是保险人控制风险的一种手段，在保险合同中多有“免责条款”或“责任免除”字样的条款，但在订立保险合同时，该类条款往往会被复杂冗长的保险条款所掩盖，投保人一般不易发现，特别是有些电子保单在激活的过程中，免责条款仅在链接程序中，不在激活的必经环节之中，甚至根本没有设置该环节。这样对于保险消费者来说更加不利。对此，应从立法层面要求保险人承担更重的说明义务——明确说明义务才符合公平原则。
我国的《消费者权益保护法》中规定了消费者的知情权，在保险消费领域，投保人的知情权主要是通过保险人履行说明义务的方式得到保障和维护的。我国《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款。保险人应当向投保人说明保险合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”对于该条款的文意理解，通说认为保险人对整个保险合同内容都要向保险人履行说明义务，明确说明则是对保险合同中免责条款部分必须履行的义务。
当前，网上保险商品种类繁多，其合同文本表现形式和销售方式亦多种多样。《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条将保险合同的免责条款界定为：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”，即对“免责条款”作了扩张解释。同时，第十一条中对说明义务履行的认定标准进行细化：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、文字及其法律后果以书面或口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”
互联网保险实现了保险销售、核保、支付环节从线下到线上的数字化转换，但全程网络化环境导致传统面对面的说明方式无法直接介入，其隐蔽性、间接性、机械化、流程化等特点必然对保险人提示说明义务的履行产生一定的障碍。
能够证明保险人履行该义务的证据不再是传统的纸质投保单或说明书，而是电子证据。电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，它与其他普通民事证据相比具有以下三个特点：
电子证据在存储方面、处理过程中，必须用特定的二进制编码表示和传递，计算机通过把二进制编码转换为一系列电脉冲来实现某种功能。从本质上讲，电子证据只是一堆按编码规则处理形成的“0”和“1”，既看不见，也摸不着，具有无形性。
电子数据或信息以“比特”
的形式存在，是非连续的。于是，有人因为故意或过失对电子证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，如果没有可供对照的副本，影像文件以数字信号的方式存在，以常规技术是无法查明其是否为原件的，极易改变。在日益普通的网络环境下，数据的通信传输又为远程操纵计算机，破坏、修改计算机数据提供了更便利的条件。
电子证据输出到计算机外部设备上与传统证据相似，如打印到纸张上或以计算机缩微胶卷、软盘的形式输出，便显示了它的综合性，特别是以多媒体形式存在的电子证据几乎可以涵盖所有的传统证据类型。
电子证据的证明效力，指的是电子证据证明待证事实的价值大小与强弱状态或程度，也有学者称之为电子证据的证明力。
它很大程度上取决于电子证据属于原始证据还是传来证据，直接证据还是间接证据。因为电子证据容易被伪造、篡改，而且被改变之后不留痕迹，再加上电子证据由于人为原因或环境、技术条件的影响也容易出现错误，所以电子证据多数情况下不能单独、直接证明案件事实，需要结合其他证据确定其真假及证明力的大小。电子证据之本质为以一定格式储存在电子计算机硬盘、软盘或CD-ROM等介质上的一段二进制代码，其形成和还原必须借助于电子计算机设备。因此，联合国贸易法委员会制定的《电子商务示范法》第八条对电子证据的“原件”作了规定，符合一定条件的数据电文被视为原件；在1999年9月的《电子签字统一规则草案》中首次提出，如对于一数据电文使用了一种电子签字，它能够提供当事人方或权威机构认可的可靠手段确保自最初生成信息的最后形式，作为一项数据电文或其他用途之时起，始终保持该信息的完整无损，则推定该数据电文为原件。由此，我们也可以借鉴用同样的方法看待互联网保险中的电子证据：只要能确保其所记录的原始数据充分完整并从未被改动，应视为原始证据，即电子证据具有证明效力必须具备原始性（真实性）、完整性。像前述案例中，虽然被告都邦财险提供了涉案保卡激活过程的光盘，但其记载的内容是否与保险代理员王某代投保人姜某激活时看到的一致我们无法确定。在保险公司不能提供其他辅证的情况下，该份证据显然不能成为定案证据，便无法成为保险人抗辩已履行保险条款的说明义务的有效证据，必然导致在诉讼中承担举证不能的法律后果，此乃保险人在诉讼中败诉率居高不下的原因之一。
电子证据与其他传统证据一样，在诉讼活动中被用于证明案件事实，必须具备证明能力和证明力。在互联网保险中，电子证据就是订立保险合同的交易主体之间通过网络传输确定各自的权利义务、履行合同义务，例如保费的支付、保单的生效日期等的数码信息。虽然我国目前已在民事诉讼领域将电子证据明确列为八类证据之一
，但对于电子证据的取证规则、认证规则等均没有统一的认识和规定，根据电子证据的自身特质，笔者认为需要以科学技术手段、法官自由心证和双方当事人质证等方式予以审查和甄别。一份电子证据在成为被法庭所认可的有效证据前，必须经过真实性和完整性的审查，具体应从以下四个方面入手：
查明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及目的，明确是在有关事实和行为发生时留下的还是以后专为诉讼目的而形成的，从而明确电子证据反映的内容是否真实可信，有无伪造和删节的可能。
电子证据总是储存在硬盘、软盘或CD-ROM等设备上，这些存储介质的质量可能影响读取数据的准确性，当事人提供给法庭的电子证据是否清晰无杂质亦很重要。
因为电子证据易被破坏和修改，所以要借助技术手段进行鉴别，确定电子证据的内容是否被剪裁、拼凑、伪造或者篡改等。
通常情形下，电子证据不能单独证明案件事实，需要与其他证据结合起来，形成一个有着内在联系的完整证据链。
众所周知，保险人说明义务的法律依据是我国《保险法》第十七的两款规定，即保险人的说明义务包括对保险合同全部内容的一般说明义务和对免责条款的明确说明义务。当然也有学者称前者为“醒示”义务，后者为“醒意”义务。
保险人是否履行了说明义务向来是案件争议的焦点问题，亦是保险人是否承担保险责任的关键所在，该问题在互联网保险案件中亦经常遇到。而认定保险人是否履行了说明义务的判断标准，素来存在争议，通说认为主要有两种：形式标准和实质标准。形式判断标准，是指以保险人说明义务的履行方式、形式进行判断。
依此，只要投保人在投保单中“投保人声明”处签名或盖章，即认定保险人履行了说明义务。实质判断标准，是指以投保人对免除责任条款真实含义的实际理解为基准的判断。
据此，即使投保人在投保单中能够证明保险人已履行说明义务的“投保人声明”处签名、盖章，在没有其他证据证明投保人知晓、理解保险条款的准确意思（概念、内容及法律后果）的条件下，则不能认定保险人尽到了说明义务。目前，虽然我国保险业日益发展壮大，保险收入极为可观，但投保人（被保险人）对保险条款内容了解极少，除非发生事故才能略知一二，其主要原因在于签订保险合同时保险人未履行明确说明义务或者保险从业人员误导。在此前提下，笔者认为应采取实质判断标准，不仅能充分保障保险消费者的合法权益，更有利于保险业自身的健康发展。
举证责任问题，素有“民事诉讼的脊梁”之称。
根据《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条的规定，保险人对说明义务负有举证责任。在互联网保险中，保险合同的双方当事人通过网络签约，双方权利义务的确定依赖于网络电子证据这一特殊载体，即意味着保险人是否履行说明义务需要网络形成的电子证据来承担证明责任。由于无纸化和面对面沟通的阻断，保险人仅以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款进行提示和说明，并不能使投保人正确理解保险条款的真正含义。例如，网络中热销的人身意外伤害保险，何为职业类别系数？投保对象有无限制？《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》的内容等，普通民众都极为陌生，而且专业术语在保险条款中比比皆是。在传统保险合同签订过程中，一般来说，仅仅采用将保险条款送交投保人阅读的方式，不构成对说明义务的履行。
所以，笔者认为第十二条的规定存在不妥之处，在互联网保险中保险人更应采取适当的、充分的方式履行保险条款的说明义务。
保险人的同一保险产品出现在网络中，面对的投保人文化层次不同，理解能力亦不相同。保险人应将电子证据自身优势与保险条款相结合，设计出相应的保险网络产品，使这种保险产品本身就是保险人最有力的抗辩证据——符合实质性认定标准，从而最终得到法庭的认可与采信。对此，笔者提出几点设想，供商榷。
当前，计算机网络技术高度发达，保险公司拥有雄厚的资金实力，其无论通过自营网络平台还是第三方网络平台订立合同，除了运用大数法则确定险种及相应的费率，还应运用电子技术为该保险产品销售（签约）过程中履行说明义务固定证据。2014年1月15日成立的中国保信为保险公司固定证据提供了有力平台，因为它的主要业务是统一建设、运营和管理保险信息共享平台，通过信息技术手段采集保险经营管理数据，建立标准化、系统性的数据体系，为保险业发展和监管提供基础性的网络支持和信息服务。保险公司的网络保险产品在中国保信登记备案，建立信息库，纠纷一旦发生，中国保信的备案材料便是可供法庭对照的副本，能够再现保险合同签订的真实过程，即可以确定保险人是否履行了保险条款的明确说明义务。
《互联网保险业务监管暂行办法》不仅明确了参与互联网保险业务的主体定位，即互联网保险业务的销售、承保、理赔、退保、投诉处理及客户服务等保险经营行为，应由保险机构管理负责；还在第三章“信息披露”部分特别提出互联网保险产品的销售页面应包含的内容：（一）保险产品名称（条款名称和宣传名称）及批复文号、备案编号或报备文件编号；（二）保险条款、费率（或保险条款、费率的链接），其中应突出提示和说明免除保险公司责任的条款，并以适当方式突出提示理赔要求、保险合同中的犹豫期、费用扣除、退保损失、保险单现金价值等重点内容。显而易见，对保险电子产品的内容要求必须达到《保险法》中保险人对投保人履行说明义务的标准。
首先，投保主体强制化。利用电子摄像功能、指纹比对将投保人填写的身份信息与公安机关的户籍档案管理网联网，进行真实性认证，确保投保人系被保险人或被保险人授权的代理人，防止非本人按流程激活导致保险条款对被保险人无约束力的无效合同产生。另外，还可以通过扩充必须填写的投保信息内容，确定网上投保流程系投保人亲自完成。
其次，重点内容阅读强制化。将保险条款和免责条款的显示界面加入投保流程的主线中，不点击免责信息的具体内容将无法进行投保，并且使投保人经过该页面必须停留一段时间。停留时间的长度应当足以供普通知识水平的投保人进行阅读，免责信息阅读完毕后才能完成投保的全过程，特别是免责条款不仅要用加大加粗的文字，更要将其设置在必读程序中，而非选择性的链接。这样的程序设计足以使投保人能够阅读到免责条款，至少完成说明义务对于保险人的第一层要求——充分地“醒示”投保人。
司法实践中遇到的保险条款多比较复杂，单纯从字面很难表达出条款的真实含义，因此，保险公司可以利用网络的特质，用视频、音频的方式把晦涩难懂的保险条款，以简单易懂的语言予以口头说明解释，以生动活泼的形式引起重视，内容翔实全面，使投保人比较容易理解和接受，完成说明义务对保险人的第二层要求——充分地“醒意”投保人。当然，在电子保单业务中，保险人还可以进行实时讲解，同时辅以网站公布的热线电话，投保人通过实时交流，在充分理解保单后签订电子保单。
基于电子保单自身特点，保险人对保险条款及免责条款说明义务的履行定然有别于传统纸质保单，否则无法保证投保人正确理解保险产品及相对应的保险条款。保险公司需完善网络产品销售渠道，确保说明义务履行到位。特别是大数据、云计算等技术的快速发展，为保险网络产品的创新合规搭建科技平台的同时，也对保险营销服务造成了新的挑战。