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第三章

大学生实习权的内涵、属性与法律确认

准确把握大学生实习权的概念内涵和权利属性,并进行法律确认,是保障实习生权益的前提和基础。大学生实习权的权利属性决定了对其进行保护与救济的途径。大学生实习具有教育与劳动的双重特征,属于教育关系和劳动关系的混合产物,单纯的教育法思维或劳动法思维都无法妥善解决当下实习生权益保障与救济问题,需要准确把握大学生实习权的概念内涵和权利属性,并在此基础上进行法律确认。

一、大学生实习权的概念内涵

(一)学界的主要观点

实习权在法学上并不是个确切的概念,我国的现行法律法规中没有实习权的概念,不像劳动权、教育权那样在宪法上得到确定,即便在高关联度的教育法、劳动法研究领域,也没有对其给予明确的界定。随着大学生实习权益被侵害问题日渐凸显,大学生实习权也越来越受重视。但目前,学者们对大学生实习权的概念研究还相对较少,主要有以下几种观点:

一是将实习权等同于实习生权益 。黄芳、范兰德(2011)认为实习权是学生的受教育权和在实习工作劳动过程中享有的人身与财产的权利总和。 韦嘉燕、乐永兴(2018)认为实习权是指在实习活动过程中实习主体所享有的权利之和的总称。

二是认为实习权就是享有实践学习的权利 。李文康(2011)认为实习权是指学生遵循认识规律、进行实践学习的权利,是学生的受教育权在实习阶段的表现形式,即参与实习的权利。 陈雪培(2015)认为实习权是大学生巩固知识、获取实践经验的重要途径之一,是受教育权的具体化,是大学生的受教育权在实习阶段的表现形式。 袁泉(2016)认为实习权,又称实践教育权,是指大学生,尤其是行将毕业的大学生进入企事业单位,将自己所学知识运用到实际工作中,锻炼自己实际工作能力的权利。

三是把实习权理解为获取劳动机会的权利 。黄芳(2011)认为实习权是指未毕业的大学生为就业而获取真实性工作劳动机会的权利。

(二)访谈对象的主要观点

为深刻理解大学生实习权的概念内涵,本研究在文献研究的基础上,深度访谈30人/次,为使获取的依据更具代表性,访谈对象尽可能包括了参加过实习的学生、企事业等实习单位中层以上管理人员和业务骨干,以及高校教师和管理人员等类型的群体,各类对象10人/次。访谈对象对于大学生实习权概念内涵的认识,归纳起来主要有以下四种观点:

一是将实习权等同于实习生权益 。这种观点认为实习权就是实习学生在实习过程中应享有的各种权益总和。访谈对象中有5位持该观点,其中3位是参加过实习的学生,2位是高校教师和管理人员。

二是认为实习权就是享有实践学习的权利 。这种观点认为实习权是在校大学生根据学校专业教学计划安排享有到企事业等单位进行实践学习的权利。访谈对象中有14位持这种观点,占比接近50%,覆盖3类访谈对象,其中7位是高校教师和管理人员,5位是参加过实习的学生,2位是企事业等实习单位中层以上管理人员和业务骨干。

三是把实习权理解为获取劳动机会的权利 。这种观点认为实习权是指在校大学生为增强实际工作能力或为获得经济报酬而参加真实性工作获得劳动机会的权利。访谈对象中持该观点的2位访谈对象均为企事业等实习单位中层以上管理人员和业务骨干。

四是把实习权理解为获取就业机会的权利 。这种观点认为实习权是指大学生为获得就业机会而在毕业前到拟就业的企事业单位进行实践学习或参加真实性工作的权利。访谈对象中有9位持这种观点,其中6位是企事业等实习单位中层以上管理人员和业务骨干,2位是参加过实习的学生,1位是高校教师和管理人员。

(三)对现有观点的述评

关于大学生实习权的概念内涵,学者们的主要观点有三类,访谈对象的主要观点有四类,访谈对象四类观点中有三类与研究者们的三类观点基本类似,其中不同的是有访谈对象认为实习权是指大学生获取就业机会的权利,持这种观点的9位访谈对象中有6位是企事业等实习单位中层以上管理人员和业务骨干,通过进一步交流发现持这种观点的多数访谈对象主要是受就业实习这种实习类型的影响。学者们与访谈对象相似的三类观点中:1.认为“实习权就是实习学生在实习过程中应享有的各种权益总和”的观点,其主要问题是把实习权混同于实习生权益了,没有深刻理解实习权与实习生权益的实质内涵和本质区别;2.将“实习权理解为获取劳动机会的权利”的观点,其主要问题是忽略了学校教学计划中安排的实习的教育目的性,访谈对象中只有2位持该观点,相对最少;3.本研究基本认同“实习权是在校大学生享有参与实践学习的权利”的观点,但要明确的是有些大学生为了赚取劳动报酬而去企事业单位的所谓实习,其主要目的已不是本研究的实习范畴了,而是一种课外打工。

(四)实习权概念内涵的界定

大学生实习是一个典型的权利问题。 但要准确理解大学生实习权,首先需要正确认识大学生实习的内涵特点。本研究中的“实习”是学生在校期间按照专业培养目标和教学计划要求,由学校组织或自己联系到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行的与专业相关的实践性教学活动。实习分为认识性实习和生产性实习,其中生产性实习的主要特点是:实习的主体是在校大学生,即尚未毕业的在籍大学生,区别于已毕业但未就业的毕业生的就业见习;实习的目的是为了实现专业人才培养目标的需要,检验、应用理论知识,以及锻炼能力、提高素质,不是为了劳动报酬,也不是为了一般性的拓宽视野;实习的性质是教学计划安排的必须完成的教学环节,与以获取劳动报酬为主要目的的课外打工或勤工俭学不同;实习的内容要与专业有对应性或相关性,不同于学生自主安排的社会实践;实习的方式是到实习单位参与具体的岗位实际工作,而不是一种实景参观学习;实习是一种学校组织行为,无论实习单位是学校推荐的还是学生自主联系的,学校都要负责管理,并安排教师进行实习指导。

综合上述研究观点,并结合大学生实习的内涵特点,本研究认为大学生实习权是指大学生在校学习期间,根据专业人才培养目标需要和教学计划安排,享有到企事业等实习单位通过参加与专业对应或相关的实际工作进行实践性学习的权利。此概念内涵的核心观点是认为实习权是在校大学生实践性学习的权利,而不是获取劳动机会或就业机会的权利;实习权的实现方式是在校大学生到实习单位参加与专业对应或相关的实际工作,而这种实际工作是专业教学计划中安排的规定环节。

二、大学生实习权的权利属性

因为对大学生实习权的概念内涵理解不同,学者们和访谈对象对大学生实习权的权利属性的理解也各异。

(一)学界主要观点

关于大学生实习权的权利属性,学者们的观点不一,主要观点有四种:

第一种观点认为实习权在本质上属于受教育权 。李文康(2011)认为实习权在本质上属于受教育权范畴,是受教育权的具体化。探讨实习权的性质,实质是分析受教育权的性质。实习权是学生应该享有的一种基于学习的认识规律特性的权利。既是受教育权的具体化,又关系到学生生存权和发展权的实现,在性质上是宪法权利。 刘敏、阮李全(2014)认为无论是从法理基础还是从立法依据来看,实习权尽管带有劳动就业权的某些外在特征,但在来源上、本质上应归属于受教育权,实习权是受教育权的重要内容和具体形态,在来源上、本质上应归属于受教育权。 陈雪培(2015)认为实习权是受教育权下的权利,是大学生的受教育权在实习阶段的表现形式。实习权的内容包含在受教育权的三个子权利当中,即实习权的内容为获得实践教育的机会权、获得实践教育的条件权、获得实践教育的公正评价权。

第二种观点认为实习权既是一项受教育权也是一项劳动权 。黄芳(2011)认为实习权既是一项受教育权也是一项劳动就业权,它是公民受教育权与公民劳动权的交集,是两项权利的交集衍生出的一项新的权利。大学生实习权来源于两个方面:一方面是公民的受教育权,另一方面是公民的劳动就业权。从学生受教育权角度看,实习权是实现学生受教育权的一个表现,在我国《教育法》中我们可以找到实习权存在的依据;从劳动权视角分析,实习权是公民劳动就业权的外延表现,具有劳动权的某些基本特质。 彭海(2014)则认为大学生的实习权并非一种新的权利,既是其行使受教育权利的一种体现,又是其享受劳动权利的体现,只是同时具有教育权和劳动权的特例。从教育权视角分析,实习是教学计划安排中的一个环节,即使是带薪实习,依然是为了实现专业人才培养目标的需要,学生依法享有教育权;从劳动权视角分析,由于实习学生通过自己的劳动,为实习单位创造了劳动价值,与实习单位之间形成了事实上的劳动关系,因此,大学生实习权是劳动权在实习生这个特殊群体身上的具体体现。 韦嘉燕、乐永兴(2018)认为实习权具有教育权和劳动权的价值特征,其作为教育权和劳动权的组成部分,体现着生存与发展功能价值的权利特征。实习权是受教育权的一个组成部分和具体内容表现,也是实现教育权权利价值的支柱保障;同时,因基于实习活动形成了事实劳动关系,所以实习权权利保障的实现依赖于劳动权。

第三种观点认为实习权既是一项学习权也是一项就业权 。张勇(2010)认为实习权具有以下两方面的权利特性:一方面,大学生实习是一种学习权,学习是在校大学生所拥有的一项基本权利,实习权是学习权的重要内容;另一方面,大学生实习还是一种就业权,实习是完成从毕业到就业的前奏和必经阶段,是大学生迈向社会就业岗位的“第一步”,如果把就业权的含义向前进一步延伸,大学生的实习权就可以作为其就业权的内容。

第四种观点认为实习权本质上属于受教育权,但又是一种公益性权利 。黄亚宇(2016)以顶岗实习为例,认为实习权尽管在形式上具有“劳动就业权”的某些特征,但就其本质而言,其应该属于受教育权,实习权从本质内容到外在形态都具有受教育权的特征。但实习权又是一种公益性权利,实习自由权、实习社会权等内容均体现了公益性;实习权行使的目的是为了维护社会公共的教育利益,其并不像私权那样只维护私人的利益。

(二)访谈对象主要观点

为深刻理解大学生实习权的权利属性,本研究在文献研究的基础上,深度访谈30人/次,访谈对象与前文相同。关于大学生实习权的权利属性,访谈对象的观点也不一,归纳起来主要有以下四种观点。

第一种观点认为实习权在本质上属于受教育权 。这种观点与李文康、刘敏、阮李全、陈雪培等学者观点一样,认为实习权就是一种受教育权,是学生受教育权在实习环节的具体表现形式。访谈对象中有9位持这种观点,其中5位是高校教师和管理人员,4位是参加过实习的学生。

第二种观点认为实习权在本质上属于劳动权 。这种观点认为大学生实习也是一种劳动,与实习单位构成了事实劳动关系,实习权是劳动权在学生实习活动中的一种特殊形式。访谈对象持这种观点的比较少,只有2位,与将“实习权理解为获取劳动机会的权利”观点的访谈对象相同。

第三种观点认为实习权既是一项受教育权也是一项劳动权 。这种观点与黄芳、彭海等学者观点基本一致,认为大学生的实习权并非一种新的权利,只是在大学生实习阶段同时具有教育权和劳动权的特例。访谈对象中有13位持这种观点,其占比超过40%,覆盖3类访谈对象,其中5位是高校教师和管理人员,6位是参加过实习的学生,2位是企事业等实习单位中层以上管理人员和业务骨干。

第四种观点认为实习权既是一项受教育权也是一项就业权 。这种观点与张勇等研究者相似,认为实习权既是一项受教育权也是一项就业权。访谈对象中有6位持这种观点,均是企事业等实习单位中层以上管理人员和业务骨干。

(三)对现有观点的述评

关于大学生实习权的权利属性,上述观点都具有一定的合理性,但也存在一定的片面性。主要问题是如何理解实习和大学生实习权的概念内涵,认为“实习权在本质上属于受教育权”的观点,其主要问题是强调了实习权的受教育权这个核心权利特性,但忽略了实习也是学生参与实习单位实际工作的劳动事实;认为“实习权在本质上属于劳动权”的观点,其主要问题是强调了实习的劳动特性或就业特性等外在特性,忽视了受教育权这个核心权利特性;认为“实习权既是一项受教育权也是一项就业权”的观点,虽然肯定了受教育权这个核心权利,但过多强调了实习有利于促进就业,甚至有些学生通过实习获得了就业机会的附带特征,实习不仅包括就业实习,还包括其他类型,忽略了实习的劳动属性;认为“实习权既是一项受教育权也是一项劳动权”的观点,相对来说更具合理性,既认识到了实习的教育目的性,也考虑到了实习的劳动特点,但还不全面,忽略了实习生遭受客观存在的实习风险的社会保障救济问题。

(四)本研究的主要观点

本研究认为大学生实习权具有受教育权、劳动权和职业伤害保障权等权利属性。大学生实习权并非单个权利,而是一种权利束。

一是受教育权 。受教育权是指公民依法享有的并由国家保障实现的接受教育的权利。受教育权是我国宪法赋予我国公民的一项权利,具体由《教育法》《高等教育法》等相关法律法规来规范调整。受教育权是公民应有的权利,一般认为,它由学习自由权、学习条件保障权和个人发展权等三大权利构成,在社会发展过程中,人们对此的理解与把握在不断地深化和拓展。 受教育权是在校学生的核心权利,也是最主要的权利。实习作为专业教学计划安排的一个必要教学环节,虽然学习的场所、方式等都与在校内学习不同,但其主要目的依然是实现专业人才培养目标的需要。接受教育是实习目的之本身,是实习制度设计的宗旨和目标。学生实习期间,学校和学生之间的法律关系在性质上未发生变化。因此,实习权最为主要的还是一种受教育权,是学生在实习期间受教育权的另一种表现形式。

二是劳动权 。劳动权是宪法所确认的基本人权,是指有劳动能力的公民依法享有获得参与社会劳动,并按照劳动的数量和质量取得相应报酬及劳动条件保障的权利。劳动权具体由《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规来规范调整。本研究中的实习是一种通过实际工作进行学习的方式,虽然与一般职业劳动不同,但也是一种劳动,而且这种劳动不是自我劳动和公益劳动,其劳动的本质属性与一般职业劳动一样,都为实习单位创造了价值。虽然大学生实习的劳动目的与用人单位员工的一般职业劳动目的不同,但也不能用实习的“教学”特性来否定实习的劳动性质。 实习是公民劳动权在实习大学生这个特殊群体身上的一种具体体现,实习过程中实习学生与实习单位之间形成了一种“实习劳动关系”,实际上也就是一种“准劳动关系”。因此,实习学生依法应享受相应的劳动权利。

三是职业伤害保障权 。职业伤害保障权(也称工伤保险权)是指劳动者因职业伤害导致暂时或永久丧失劳动能力时依法享有的物质帮助权。 实习过程中职业伤害风险是实习学生所不可回避也无法抗拒的一个现实。 只有将大学生实习权划入社会保险的保障范畴,才能使实习生的权益保障不产生空白。在保障实习生职业风险等相关权益时,很多专家和学者寻求的是社会保障权,但本研究将其界定或限定为职业伤害保障权。主要基于以下两方面的原因:一是社会保障权范围过于宽泛,在我国,社会保障权包括社会保险权、社会福利权、社会救助权和社会优抚权等四方面权利,而实习生在实习过程中的职业风险仅涉及社会保险中的意外伤害保险;二是社会保险的风险和责任分担机制更加公平、灵活有效,费用可由国家、学校、实习单位和实习学生共同负担或约定分担,被保险对象的权利与义务相统一,在保障实习生权益的同时,有利于分摊和降低风险。

实习权既是一种受教育权又是一种劳动权和职业伤害保障权的观点,对解决当前大学生实习问题具有很高的现实价值,单方面的教育法思维或劳动法思维都无法妥善解决当下实习生权益保障与救济问题。这种观点在后续的“关于大学生实习权益体系的调查问卷”中也得到印证,实习学生、实习单位人员、高校教师三类调查对象认为实习权同时具有受教育权、劳动权和职业伤害保障权等主要权利特性的赞同比率分别为96%、88%和87%。实习属于高校人才培养的一个必要环节,实习过程虽然具有劳动的性质与特征,但它又与一般的职业劳动不同,其主要目的是满足高校专业人才培养需要,培养专业技能、提高素质、积累经验。因此,实习权最主要的是一种受教育权,不能因为过多关切实习报酬等劳动权益,忽视或偏离了学生实习的目的本身,导致实习效果无法保证、实习目的无法实现;但也不能过度强调实习的教育目的性,而忽视实习的劳动性质,致使实习学生变成免费或廉价的劳动力;同时,由于实习劳动风险的客观存在,还应为实习学生可能遭受的职业伤害提供救济保障。

三、大学生实习权的法律确认

有法必依的前提条件是有法可依。目前,我国相关法律制度对实习权的确认还不明确,甚至缺失,既没有形成一套由不同法律法规构成的协调互补的实习生权益法律保障体系,也没有一部全国性的关于大学生实习的单行法律或法规。现行的教育法律、劳动法律以及社会保障法律没有对大学生实习权给予明确的法律确认,劳动法律和社会保障法律还将大学生实习排除在外。保障实习生权益、减少或避免实习生权益侵害事件的发生,必须对大学生实习权进行法律确认,使大学生实习权由应有权利转化为法定权利。

(一)大学生实习权法律确认的必要性

依据“正当性”“合法性”“现实性”,权利可分为“应有权利”“法定权利”“现实权利”三种存在形态。 应有权利是指应当但还没有法律化的权利,是一种理想状态的权利;法定权利是指通过法律法规确认的权利,是一种待定状态的权利;现实权利是已经实现了的权利。在应有权利向现实权利形态的转化过程中,法定权利的确认至关重要。根据前文分析,实习权既是一种受教育权又是一种劳动权和职业伤害保障权,因此,对大学生实习权的法律确认,事实上就是对实习生的受教育权、劳动权和职业伤害保障权的确认。但是,当前相关法律制度对实习权的确认还不明确,甚至缺失。

教育法律方面 。实习权的法定权利存在形态,在教育法律法规中得到了“隐约”的确认与保障。《教育法》第43条规定:“受教育者享有下列权利:(一)参加教育教学计划安排的各种活动……”第48条规定:“国家机关、军队、企业事业组织及其他社会组织应当为学校组织学生实习、社会实践活动提供帮助和便利。”《高等教育法》第53条规定“高等学校学生的合法权益,受法律保护”,尚未明确提及实习事宜。《职业教育法》第37条规定:“企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习;对上岗实习的,应当给予适当的劳动报酬。”上述这些法律规定大多较为笼统,表述极具纲领性,操作性较差。大学生在实习过程中遇到的相关纠纷难以适用以上法律。

劳动法律方面 。我国现行的《劳动法》《劳动合同法》是国家法律层面调整劳动者与用人单位之间的劳动关系,规范二者之间权利义务的典型代表。但我国现行劳动法律制度没有将大学生实习纳入劳动法的调整范围。我国《劳动法》第2条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”《劳动法》第16条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》第2条也作了类似的规定。我国的劳动法要求建立劳动关系需要双方签订劳动合同,而在校生在实习期间到用人单位进行实习,双方并没有签订正式的劳动合同,因此不在调整范围之内。

社会保障法律方面 。实习生在实习期间发生意外,并不适用2003年4月国务院颁布的《工伤保险条例》,2010年修订后也并未将“实习生”纳入其中。由于目前国家缺乏实习生权益保护方面的法律法规,导致大学生在实习期间其权益无法得到全面保障。在实践操作中,关于实习学生是否能认定工伤,各地实施《工伤保险条例》操作不一,如《河南省工伤保险条例》《山西省工伤保险条例》以及《江西省童工、实习学生受伤可享受相应待遇指导意见》对实习生的工伤事故作了明确规定,《云南省贯彻<工伤保险条例>实施办法》和《宁夏回族自治区实施<工伤保险条例>办法》等明确规定实习学生不适用于工伤保险。

大学生实习法定权利的不明确是造成大学生在实习期间的合法权益屡屡遭到侵害的最为重要的原因。因为我国大学生实习的相关法律法规缺失,大学生实习性质不明,大学生实习期间法律身份模糊,导致实习生权益保护与救济途径不明确,难以维护实习大学生的合法权益。根据因权利而获得利益的权与权益的关系,只有通过法律确认大学生实习权,实习生才能法定获得实习权益及自由。因此,为减少或避免实习生权益侵害事件的发生,有效保障实习生权益,迫切需要通过立法确认大学生实习权,使大学生实习权由应有权利转化为法定权利。

(二)大学生实习权法律确认的路径选择

根据前文分析,实习权既是一种受教育权又是一种劳动权和职业伤害保障权,因此,对大学生实习权的法律确认,事实上就是对实习生的受教育权、劳动权和职业伤害保障权的确认。大学生实习权法律确认的路径选择主要有三种:一种路径是制定一部全国性的单行法律或法规,如《大学生实习管理条例》,对大学生实习权进行法律确认,明确大学生实习的权利义务主体,划定权利的范围和限度,明确法律责任。第二种路径是通过修改相关法律法规分别对实习生的教育权、劳动权和职业伤害保障权进行确认。如通过修改《高等教育法》《职业教育法》,对实习生受教育权进行确认;通过修改《劳动法》《劳动合同法》,对实习生劳动权进行确认;通过修改《工伤保险条例》,对实习生职业伤害保障权进行确认。第三种路径是通过修改《教育法》《劳动法》或《工伤保险条例》中的一类法律,来确认大学生实习权。

比较分析大学生实习权法律确认的三种路径,本研究认为制定全国性单行法律或法规更为合适,如制定全国性的《大学生实习管理条例》。理由如下:其一,没有一部全国范围内的专门针对大学生实习的法律规范,司法实践中遇到大学生实习伤害纠纷时,司法机关就没有明确的法律依据,容易导致相类似的情形出现较大差距的司法裁判结果,严重影响大学生以及用人单位对实习行为的合理法律预期。 其二,因为要确认大学生实习权而同时修改《高等教育法》和《职业教育法》,《劳动法》和《劳动合同法》,以及《工伤保险条例》不现实,修改任何一部法律的程序都很复杂,何况同时修改几部法律。其三,确认大学生实习权,就是对实习生的受教育权、劳动权和职业伤害保障权的确认,由于《教育法》《劳动法》立法目的、原则等不同,通过修改《教育法》《劳动法》等一类法律来确认大学生实习权,容易出现顾此失彼的情况。

拟制定的《大学生实习管理条例》应当全面确认实习生的受教育权、劳动权和职业伤害保障权,要作为全国性的规范大学生实习的最重要的核心法规。一方面,该条例须避免《学生伤害事故处理办法》《中等职业学校学生实习管理办法》《职业学校学生实习管理规定》等现有规定的不足和弊端,打破现行全国性法律法规多头规定,但极不协调又不具体的局面;另一方面,在外部对接上要与《教育法》《高等教育法》《职业教育法》以及《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等相关法律法规进行有效衔接,应当是其上位法《教育法》《劳动法》等中相关原则和制度在实习活动中的具体化和操作规则。

(三)大学生实习权法律确认的主要原则

大学生实习涉及实习学生、实习单位、学校三方,在对大学生实习权进行法律确认时,应该根据实习内涵特点和现实条件,遵循以下原则

1.育人为本原则

实习是指高等学校按照专业培养目标和教学计划安排,组织学生或学生自己联系到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。实习的目的是实现专业人才培养目标的需要,是专业培养计划的要求,是必要的教学环节。随着国家职业教育改革、地方本科高校转型发展、创新创业教育改革、卓越人才教育培养计划等一系列高等教育重要改革措施的深入推进和实施,实习在人才培养过程中尤其是职业技能型人才、应用型人才、创新创业型人才、卓越人才培养过程中将发挥越来越重要的作用。大学生实习是学校正常教学的一部分,虽然实习生在实习过程中为实习单位提供了一些劳动,但接受教育是实习的主要目的,也是实习制度设计的宗旨。因此,在对大学生实习权进行法律确认时,要坚持育人为本原则,确认大学生实习的受教育权这个核心权利。教育行政部门要加强对大学生实习的指导、管理与监督,学校要科学制定实习方案、加强过程管理与指导,实习单位要按照实习方案安排学生实习,共同保障实习的教育目的性和实习效果。

2.倾斜保护原则

所谓倾斜保护原则,是指对实习关系中相对弱势方的利益给予倾斜保护,以达到“实质平等”的目的。法律必须对弱势群体进行保护,以非对等的特别措施保障社会弱势群体的权利。在实习过程中,实习大学生无论是对于学校,还是实习单位,甚至是与其他劳动者相比,都处于事实上和制度上的弱势地位。实习学生在权利保障、权利实现、权利救济等方面,实际上处于弱势地位。 因此,在确认大学生实习权时,应对实习生予以适当的“倾斜保护”,从而实现法律“实质平等”的理念。实习虽然与一般职业劳动不同,但也是一种劳动,为实习单位创造了价值,实习学生依法应享受相应的劳动权利,尤其是劳动保护等方面的权利;同时,实习生在实习过程中与一般职业劳动者一样,无法避免职业伤害风险,法律应该确认实习生相应的职业伤害保障权。但由于实习生的劳动与企业员工的劳动还是有一定差别,同时,企业在接受学生实习的时候还需要为其付出培训等方面的费用成本,因此对于实习生劳动报酬等其他权益,应根据实习的类型并尊重市场规律进行适当调整。如果处理不当,如过度强调实习生的劳动报酬权,势必会损伤企业接受实习生的积极性,甚至会阻碍高校、企业、实习生三方的良性互动,减少学生获得实习的机会,影响实习的教育质量。

3.责任共担原则

实习作为高等教育人才培养的一个必要教学环节,大学生有获得实习机会的权利,有获得国家、社会提供实习机会和条件保障的权利,有获得国家、社会提供救济和帮助的权利。 但实习不是大学生个体的随机行为,也不是高校和企业之间一种简单的对口实习任务,而是涉及政府、高校、实习单位和大学生的一种规范、系统的常规化制度行为。 大学生实习是一项系统的社会工程,破解大学生“实习安排难”“权益保障难”等问题,要更全面、更客观地考虑不同社会主体的责任和义务。根据“责任共担”原则,考虑到政府、高校、以企业为主体的社会组织和学生在实习活动中的职能和角色等不同,政府、高校、以企业为主体的社会组织和学生在大学生实习中应承担“共同但有区别”的责任和义务。如政府牵头制定实习法律制度、加强监管与政策保障,高校加强实习教学改革、改进实习过程管理,企业建立实习生制度、完善和落实实习措施,大学生端正实习态度、认真对待实习环节。对大学生实习权的确认,就是要通过制定相关法律制度分别规定政府、高校、以企业为主体的社会组织和学生等不同主体的权利与义务。

(四)大学生实习权法律确认的主要内容

实习权只有通过国家立法明确为法定权利,并通过确定大学生实习法律关系主体,明确大学生实习法律关系性质,规定不同法律关系主体的权利与义务,以及明确大学生实习权的救济途径,才能使大学生实习权从应有权利转化为现实权利。

1.确定大学生实习法律关系的主体

大学生实习期间法律关系的主体是指参与到大学生实习期间法律关系中,享受权利并承担义务的人,通常称为权利主体和义务主体。大学生实习的法律关系主体包括:

(1)实习学生

大学生是实习期间法律关系的最重要的主体,没有实习大学生,实习法律关系也就不存在。大学生为实现受教育权进入学校,按照专业教学计划安排到实习单位参加实习,从而享有实习权。可见,大学生是实习活动的特定主体,是实习权的直接权利主体;但是,作为实习权的直接权利主体,在实习活动中也必须承担相应的义务。当然,只有按照专业教学计划安排需要实习的学生才能成为实习权的实际享有者,而暂时不需要实习的大学生的实习权可视为一种期待权。

(2)实习单位

以企业为主体的各种社会组织作为接受大学生实习的单位,当然是法律关系的主体。实习单位是实习权的直接义务主体,当然实习单位在大学生实习活动中也拥有相应的权利。实习单位包括两种类型:一种是具有法人资格的单位,如国家机关、企业及社会团体等;另一种是不具有法人资格但依然能够享受一定权利、承担一定义务的组织,主要有合伙、个体户及其他不具有法人资格的组织。

(3)高校

高校是大学生实习活动的组织者、管理者和教育者,根据专业培养目标和教学计划安排,组织大学生参加实习,并对大学生实习活动进行管理、教育指导。因此,高校也是大学生实习期间法律关系主体的重要组成部分。由于高校是法律授权的教育组织,所以,高校是实习权行政法意义上的义务主体。在高校内部,一般具体负责大学生实习的都是学校下属的各学院(系),由于这些单位不具有独立的主体资格,而且其所行使的权利及承担的义务都是代表学校,因此这里不把这类单位作为大学生实习期间法律关系的独立主体。

(4)政府

政府负责高校实践活动的宏观管理、政策引导、资源投入和监督检查,出台相关的法律制度文件,广义上也是大学生实习期间法律关系的主体。作为实习权的义务主体,政府层面更为复杂,具有多元化、多层次的特征,国家是宪法意义上的实习权义务主体,而各级教育行政主管部门、人力资源和社会保障部门以及其他相关政府部门则是行政法意义上的实习权义务主体。

2.明确大学生实习法律关系的性质

大学生实习法律关系,是指法律规范调整实习学生、实习单位与学校等主体之间在实习过程中形成的权利和义务关系。大学生实习法律关系具有复杂性。首先,大学生实习期间法律关系是一种多边法律关系,大学生实习主要涉及实习学生、实习单位与学校的共同参与,实习期间三者之间分别构成实习学生与学校之间的法律关系、学校与实习单位之间的法律关系,以及实习学生与实习单位之间的法律关系。其次,大学生实习期间的关系也是一种复合性的法律关系,它既可能是一种平等主体之间的法律关系,也可能是一种隶属的法律关系;既可能是一种源自合法行为的原生法律关系,也可能是因原生法律关系受损而产生的派生法律关系。 所以,要较好地处理大学生实习期间法律关系,就必须对大学生实习期间法律关系有清楚的认识。

根据前文分析,关于实习学生与学校之间的法律关系,本研究认为学校与实习学生之间的法律关系是带有行政管理性质的服务关系,包括民事法律关系中的服务合同关系、行政法律关系中的行政管理关系和法人组织内部的管理关系。 关于学校与实习单位之间的法律关系,普遍认为高校与实习单位之间主要是一种平等的委托合同关系,集中实习类型中的高校和实习单位的委托合同关系比较明显,分散实习类型中的高校与实习单位之间是一种隐性的委托关系。实习单位与实习生之间的关系相对比较复杂,关于实习单位与实习生之间的关系目前还存在争议。本研究认为不同的实习类型其实习单位与实习生之间的法律关系性质不同,认识性实习类型中学生的身份应定性为“在校学生”,实习单位与实习学生之间的关系比较简单,主要是教育管理关系;生产性实习类型中应赋予学生“准劳动者”身份,即兼有学生和劳动者的双重身份,实习学生与实习单位之间既有教育管理关系,又有一定的劳动关系,因此,建议实习学生与实习单位之间建立一种“非标准劳动关系”亦即“准劳动关系”,是劳动关系的一种,但又区别于一般的劳动关系。

3.规定各法律关系主体的权利与义务

大学生实习法律关系主体包括实习学生、实习单位、高校以及政府等社会主体。虽然说支持和保障大学生实习是全社会的共同责任,但是通过立法明确大学生实习法律关系各方主体的权利与义务还是十分必要的。明确大学生实习法律关系各主体的权利与义务是大学生实习活动规范化、制度化的基本前提。如前所述,重点要规定政府、高校、实习单位和实习学生的权利与义务,划定权利边界和义务履行范围。

政府 。国家和相关行政主管部门作为大学生实习权的义务主体履行不同的义务。国家是大学生实习权宪法意义上的义务主体。作为宪法意义上的实习权义务主体,国家应该制定诸如《大学生实习管理条例》这样的全国性法律法规,通过立法确认大学生实习权、确定大学生实习法律关系主体、明确大学生实习法律关系性质、规定不同法律关系主体的义务与责任,以及明确大学生实习权受侵害后的救济途径。教育行政主管部门、人力资源和社会保障部门作为行政法意义上的实习权义务主体,应各司其职,分工协作,制定相应的落实措施,并做好协调、监督和管理工作。 教育行政主管部门重点保障大学生在实习方面的受教育权,应当联合人力资源和社会保障等部门制定大学生实习规范或标准,规范高校和实习单位在学生实习活动中的行为;同时,要依照相关法律法规和大学生实习规范或标准对高校在组织与管理学生实习方面进行监督检查,重点检查学校在实习中三方协议签订情况、管理责任履行情况。人力资源和社会保障部门重点保障实习大学生的劳动权和职业伤害保障权,要依法对实习单位和实习中介组织进行监督管理,重点是对实习协议签订情况和协议内容等进行监管审查,确保三方共同签订实习协议且内容合法;同时,对实习学生劳动权利的实现情况进行检查,如劳动报酬支付情况(包括工资标准、是否收取保证金及押金以及拖欠克扣拒付实习工资等情况)、劳动保护、休息休假以及实习意外伤害的治疗与赔偿情况等。

高校 。高校作为行政法意义上的义务主体,负有对实习学生进行推荐、管理、教育与保护等义务。一是健全实习管理制度。设置专门的实习管理和服务机构,建立实习生推荐制度和实习审批制度,完善申请与审批程序;同时,健全实习信息沟通机制,建立实习意外事故应急制度,完善、落实责任保险保障制度等。二是加强对实习的全程管理。实习前,高校应安排实习指导教师考察实习单位提供的岗位情况,除做好与实习单位的接洽外,为学生提供必要的岗前培训;实习中,实习指导教师应常到实习地点了解情况,并协助企业指导教师处理实习指导中遇到的问题;实习结束时,实习指导教师应协助企业指导教师共同做好学生实习效果的评价考核。三是维护实习学生的合法权益。应对大学生加强法律法规教育,增强其维权意识和能力;保护实习学生的安全,并在法定范围内承担相应的事故责任。

实习单位 。以企业为主体的实习单位是大学生实习权的直接义务主体。实习单位作为大学生实习权的直接义务主体,应该根据国家相关法律规定履行大学生实习的义务,其中最为核心的是为大学生提供实习机会、给予指导和劳动安全与卫生保护。建立实习生制度,定期向社会发布实习岗位信息并接受实习学生。主动签订实习协议,实习单位应与实习学生签订实习协议,明确学校、实习单位以及实习生各自的权利、义务和责任。安排岗位提供指导,实习单位要为实习学生提供符合高校实习教学计划要求的实习岗位,并安排指导人员对实习学生进行指导。保障合法劳动权益,加强劳动安全与卫生保护、保障休息休假以及根据实习工作劳动量提供适当的劳动报酬。落实实习责任保险制度和建立意外事故应急机制,保障实习生人身安全以及出现意外伤害事故时的及时救治及权益救济,实习单位应成为实习学生劳动安全与卫生保护的第一责任人。 法律也应该明确实习单位可优先选拔优秀实习生、享有税收优惠政策等权利。

实习学生 。作为实习权利主体的实习学生,在享有受教育权、劳动权和职业伤害保障权的同时,也应该承担相应的义务和责任。大学生实习期间的义务和责任主要包括:服从学校及实习单位的实习工作安排,遵守学校及实习单位规章制度;严格按照操作规程使用相关设施;对实习中所接触到的商业机密和秘密文件保密;接受学校及实习单位相关人员教育管理和考核;及时向学校和家长汇报与沟通实习进展情况;因自己的过错给实习单位造成损失的要承担责任;等等。

4.明确大学生实习权的救济途径

无救济则无权利。权利救济是指在权利人的合法权利因义务人违背义务而不能实现或者遭受侵害时,由有关机关或个人依法采取一定的补救措施或消除侵害,使合法权利及法定义务能够得到实现和履行,或使权利人获得一定的补偿或者赔偿。 维护大学生实习期间的合法权益不仅需要完善实体法律制度,还需要完善救济机制,明确救济途径。实习权既是一种受教育权又是一种劳动权和职业伤害保障权的权利属性特点,以及由于大学生实习多元化的权利义务主体之间形成的多样性实习法律关系,导致大学生实习权的救济复杂。因此,在拟制定的《大学生实习管理条例》中需要根据实习侵权性质和侵权程度明确救济路径。 DIiiOBfSSu6cFi6fLLdJQy4DPcLpKnS4Dg0IQmjWnjbEmDK2YcSn6krRqslk8HX1

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