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第七节

跨境并购的批准程序

一、跨境并购的许可和通知

在跨境并购的监管和审批方面,绝大多数国家和地区都在法律层面设定了一些标准和程序。有些国家要求外国公司或个人在购买当地企业时,必须要获得当地政府的批准或许可,没有取得政府批准或许可的并购交易可能会被宣布无效。有些国家则只对外国公司或个人收购特定行业的企业设定特别许可条件,如持股不能超过50%等。而在其他的一些跨境并购案例中,当地政府对于跨境并购只进行事后监管,也就是在并购交易完成后通知当地政府或进行备案就可以了。

在一些实施外汇管制的国家,虽然没有规定要求所有的跨境并购都必须经过政府批准或许可,但由于外国公司或个人支付并购交易价款的外汇会受到外汇监管规定的限制,如果没有得到外汇汇入的许可,外国公司和个人就不能将实施并购交易之后可能获得的利润、资本金和利息汇回本国,这种情况下,并购交易双方就不得不在并购交易实施前,取得当地政府的许可。

对于涉及敏感行业或特殊行业的跨境并购,大多数国家都设置了非常严格的批准或许可程序进行限制(限制性行业)。虽然每个国家对于限制性行业的规定范围不太一样,但也有一些通用的标准,如银行、电信、计算机、公用设施、航运和交通等,也有一些国家将新闻传媒、矿产资源等列入敏感行业或特殊行业进行监管。对于这些敏感行业和特殊行业,各国政府通常采取的限制措施包括禁止外国公司或个人进行投资或并购,或者限制外国公司或个人的投资或并购比例,如不能形成控制权转移或不能超过50%的股权比例等。

除了外汇和限制性行业外,其他可能需要政府批准或许可的事项包括竞争法和劳动法。竞争法(反垄断)在几乎所有的跨境并购交易中都会涉及,尤其是并购交易的一方属于欧盟成员国企业。竞争法(反垄断)的批准和许可取决于并购交易的购买方和目标公司的销售额总和是否达到一定的数额标准,这一数额标准包括全球范围内的全部数额和并购交易双方所属国家或地区的数额两个部分。在销售额的数额标准确认方面,不同国家或地区根据各自区域内市场的情况,设定了不同的标准。以欧盟为例,如果购买方和目标公司在全球范围内的销售总收入之和超过了50亿欧元(约60亿美元),且至少有并购交易中的两家企业欧盟境内营业额分别都超过2.5亿欧元就需要提交审查。此外,如果(1)各交易方在全世界营业总额超过25亿欧元,且(2)在至少三个成员国范围内各交易方营业总额分别都超过1亿欧元,且(3)至少并购交易中的两家企业的营业总额在符合(2)条件的三个成员国内分别都超过2500万欧元,且(4)至少并购交易中的两家企业在欧盟境内营业总额超过1亿欧元,也应提交审查。不同国家对于反垄断审查的期限规定有较大差异,即使在欧盟成员国范围内,对于反垄断审查的时间也不统一。如德国可能需要4个月,英国和法国则可能会在2个月内审批完毕。跨境并购交易中,收购方对目标公司的雇员是否进行妥当安排,是很多政府关注的问题,如果一个并购交易涉及大量的裁员,则可能需要政府的批准或许可。

政府的批准和许可对于跨境并购交易的影响是非常重大的,收购方应在与目标公司进行实质性谈判时,充分了解并购交易需要获得的政府批准和许可,并明确应由哪一方负责取得某一方面政府的批准或许可,尤其是涉及多个国家或地区的并购交易,明确各方的责任非常重要。同时,在拟定与跨境并购交易有关的各类文件或协议时,应当明确约定需要获得的政府批准或许可的内容和时间,以及无法取得必要的政府批准或许可时的解决方案和相关各方的法律责任。

二、美国对于跨境并购的批准和许可

跨境并购交易的批准和许可通常包括交易各方内部的批准和许可,以及政府或监管机构的外部批准和许可。在美国,每个州都有自己的法律来规范公司并购,通常会对国内公司之间的并购和外国公司对国内公司的并购有不一样的规定。目标公司的董事会通常以决议的方式批准进行并购,之后应由股东会来决定是否批准该项并购交易。通常来说,一个并购交易的完成需要获得被收购方至少51%股东的同意。当51%以上的股东批准该并购交易,则剩余的少数股东只能将其持有的股份出售给大股东或控股股东,即使这些少数股东并不同意该并购交易,这些少数股东被称为被排挤股东。当然,对于这些少数股东来说,如果坚信其持有的公司股份价值远远大于收购方的收购价格,可以去法院起诉,主张其股份收购请求权。

如果购买方以其股份支付并购价款且股份达到或超过20%,纽约交易所、美国证交所和纳斯达克都要求必须通过股东会的批准。对于友好并购,通常是由并购交易双方的管理层开始进行商谈,也通常会得到股东会的批准。股东会批准后,并购方案需要递交给州监管机构进行审核,通常是吸收或新设合并协议(Articles of Merger or Consolidation),州监管机构经审核认为收到的文件符合要求,则会签发证书。美国证监会的相关规则要求投票权征集(Proxy Solicitation)文件必须有Schedule 14A作为支撑。Schedule 14A要求交易主体在投票权代理文件中填写一些更加明确的信息,需要股东会投票的是涉及并购、出售主要资产、清算或者解散公司等事项。对于并购,需要提供的信息包括并购的主要条款和背景,财务安排和税收影响,财务审计报告和州、联邦法律合规报告,交易公平的意见以及其他相关的文件。

除了公司法和证券法相关的批准和许可程序外,美国的法律对于跨境的并购交易没有太多限制性的规定,如外汇等,外国公司或个人在美国投资、汇回利润和资本流回方面没有任何限制,只需从反洗钱等角度做好信息披露。但是,美国也有诸如特殊行业和反垄断审查的相关规定,如国防、银行、保险、国内航空或水运、渔业和广播电视等行业就限制外国公司或个人进行投资或实施控制。在《外国投资房地产税收法案》中,投资于房地产的外国投资者必须提供额外的报告,特别是对美国税收机关。达到或超过200英亩的农用土地的购买活动必须向美国农业部进行报告,而房地产收购活动可能还要求增加其他非联邦的报告义务。对于反垄断,美国反垄断法禁止任何可能导致竞争降低或产生垄断的兼并与收购活动。

美国虽然没有专门限制外国投资或外资并购的相关法律规定,但依据美国商务部的规定 ,如果达到或超过10%的美国公司股权归外国投资者所有,就必须向美国商务部提供定期、直接的投资报告。同时,对《国防生产法》进行修订的《埃克森-佛罗里奥修正案》授权总统对某些非美国企业的收购、兼并及接收美国公司或企业的活动进行审查。如果总统有足够的证据证明外国人采取的行动可能威胁到美国的安全,他就有权中止或禁止这类并购活动,或者在并购完成后强令其放弃已得到的公司。总统将调查的任务委派给美国外资投资委员会(CFIUS)进行审查。但是,关于什么是涉及国家安全的事项,在界定时并不清晰,主要涉及三个“需要考虑的因素”:

1.国内产品用于满足计划中的国防需要;

2.满足国防需要的本国行业的能力,包括人力资源、产品、技术、原材料和其他供给和服务的有效性;

3.被非美国公民控制的本国行业和商业活动影响到美国满足国家安全需求的能力。

第三个需要考虑的因素所涉及的范围非常广泛,可以被解释为包括非国防工业在内的或者与国防工业无关的并购交易活动,也需要报告给美国外国投资委员会。《埃克森-佛罗里奥修正案》可用于任何可能造成非美国企业或个人“控制”美国企业或个人的交易,甚至包括在只拥有少数股权的情况下也可作出重大决定的权利。

2018年,美国对于外国直接投资审查又颁布了新的法律,即《2018年外国投资风险评估现代化法案》(FIRRMA),为CFIUS审查外国投资的框架带来重大变化。FIRRMA的重点条款或内容包括:

1.重申CFIUS关注国防的审查特点;

2.扩大CFIUS的管辖范围,主要关于关键基础设施、关键技术和敏感个人信息等;

3.增加主动申报责任,要求交易方在某些情况下必须向CFIUS申报交易;

4.关于FIRRMA如何实施的具体措施。

FIRRMA的颁布,显著扩大了CFIUS审查的非控制性投资的范围(特定的非控制性投资和房地产交易),明确了对TID美国企业的非控制性投资的管辖权和对某些非控制性投资的强制申报要求,为外国投资者们带来了风险。 fqYS+OwIXKUYf5SaIUDrkJo3hsUrPHooP8YH4NJAxhEW7xcMNI1sNyKbJBPQH4rE

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