跨境并购的方案建议书(Proposal)不是并购必需的法律文件,但在某些国家或地区,收购方需在确定收购意向时,向被收购方或相关并购监管机构提交一份详细的关于并购的方案建议书。内容包括实施该跨境并购交易的战略目标,拟并购目标公司及其特点,目标公司与收购方战略发展目标的匹配性,实施并购的回报和收益分析,目标公司及其所在国在文化、商业、政府等问题上与本国的差异,目标公司所在国政府更迭的可能性和对目标公司的影响以及并购完成之后的公司整合等。
当并购双方开始就并购事项进行谈判,买方通常想了解更多卖方的非公开信息,卖方通常会在基本接受买方的并购条件后才愿意公开非公开信息。一份标准的保密信息通常要求作为信息接收方的买方不能将非公开信息用于友好收购之外的其他目的。保密协议,有时候也被称为不披露协议,其条款通常是标准的,对双方都公平的,也可以进行协商修改。
保密协议界定了非公开信息的提供方和接收方的责任,非公开信息通常除了包括被收购方的运营信息之外,也包括知识产权,如商业秘密以及本次交易的信息,因为被收购方通常不希望市场或客户知道其出售的信息。
保密协议通常包括Standstill Agreement(中止协议),限制收购方在一定期限内购买被收购方的股份等行为。在平行并购(Horizontal M&A)中,并购双方也可能会签署Joint Defense Agreement(JDA,联合抵抗协议),约定关于并购可以披露的信息范围等内容。当然,这样的约定可能会受到反垄断或其他监管机构的审查。
当并购双方有意推进并购,并对价格等基本条件达成初步意向,则买方将根据双方的初步意向起草Term Sheet(条款清单)。条款清单通常不一定具有约束力,其主要条款由买方拟定,但卖方也会做一些调整,主要是将双方已经达成一致的主要条款以书面形式固定下来,以减少交易主要条款的不确定性。在竞买式并购中,条款清单通常会由出售方拟定,当出售方向潜在竞买方发出交易的条款清单时,竞买方应了解为竞标该交易而需要满足的条件。条款清单的内容可能存在很大差异,一般来说,一份标准的条款清单包括并购交易双方的信息、交易价格、影响交易价格的因素或事件(如出售方经营状况发生重大变化)、交易支付方式(现金或股份)、成本承担以及交易双方的责任和保证等内容。
条款清单签署后,并购双方会再签署一份更正式的意向书(Letter of Intent,LOI),此意向书将条款清单中的内容更加具体化,可以根据交易双方的意愿决定其是否具有约束力。意向书的内容也可能千差万别,有些意向书非常具体地规定了购买价格及其支付方式,有些则只是规定了一个大概的价格区间或计算方式。意向书通常也会对交易的交割条件做详细的约定,以及关于雇员的安排或约定等。基于意向书不具有强制约束力的特点,很多并购交易在签署条款清单之后,省略了签署意向书的环节,而是直接签署并购协议。
意向书要写明各方已经同意的基本要点。这对区分各方面的重要问题是非常有用的,缺点是它可能会拖延准备和签订更进一步的合同,或者对一个上市公司而言,过早地要求信息披露。除去存在如商业机密、工作停滞等这类情况,意向书对各方不具有法律约束力。
当关于并购的尽职调查程序完成,并购交易双方的律师将开始起草详细的并购协议。通常来说,并购协议的第一稿是由买方的律师完成的,交易双方及其律师会进行多轮的讨论和修改。并购协议通常会非常长,条款内容也非常复杂,尤其是涉及交易金额比较大或者是上市公司的并购。并购价款及其支付方式是并购协议最重要的内容之一,还包括并购双方在协议签署后至交割前的责任和保证,以及交割的具体安排,如时间、地点和方式等。并购交易的中止也是并购协议的重要条款,触发协议终止的事件,买方无正当理由终止协议需要支付费用或承担责任等,除了在并购协议中明确约定的实质性影响事件(Material Adverse Event,MAE)允许买方退出交易外,买方终止并购需要承担相应的法律责任。并购协议通常会由附件的一系列支持性文件做支撑,包括但不限于出售方董事会批准并购交易的会议决议等。
交易公平的意见(Fairness Opinion)主要是针对买方支付给卖方的并购价款是否公平和合理。像评估报告一样,交易公平的意见只针对出具意见当时市场的情况,对于交易完成后的价格公平性并不承担责任。交易公平意见应该只针对交易价款,对于交易的战略规划、锁定期、终止费和融资安排等不发表意见,也不对股东是否进行投票发表意见。
并购协议通常也会包含一系列的附属协议,这些协议可能包括非竞争协议、雇佣协议、租赁和授权协议、服务协议和其他文件,通常会在过户当天生效。此外,与跨境并购交易有关的其他支持性文件也需要在过户当天进行移交,如公司章程、重大的业务合同、财产购买合同、知识产权许可合同、雇佣合同等。在跨境并购交易的过户或交割当日,出售方还应将与目标公司有关的各类权属证明文件移交给收购方,包括目标公司所在地政府机构出具的说明目标公司处于正常经营状态的证明。
收购方和出售方的法律顾问关于双方已完全履行合同义务,交易具备过户或交割的法律意见书,也是跨境并购交易的一项重要文件。同时,如果收购方要求,出售方还需要出具一份证明以确认收购协议中所有陈述和担保在过户或交割当天是真实的、正确的。