经初步研究,发现法规、司法解释的规定可能存在需要纠正的情形,有必要进入下一步审查环节的,一般应当函告制定机关,请制定机关说明情况、反馈意见。制定机关是法规、司法解释制定主体,对制定中的情况和问题比较清楚,制定过程中经过充分调研、论证、讨论,备案审查中的问题很多是在制定过程中有所考虑的。听取制定机关意见有助于深入了解制定意图即立法原意,防止审查意见的片面和武断。工作中,全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室对违反上位法的地方性法规和司法解释早就开展了函告制定机关的工作。比如,2016年内蒙古自治区一位公民来函,建议对有关司法解释性质文件规定的“附条件逮捕”制度予以审查。全国人大常委会法制工作委员会收到审查建议之后,很快便启动了规范性文件审查监督程序。法制工作委员会经过初步研究认为,最高人民检察院在相关文件中的“附条件逮捕”规定超越了司法解释制定权限,与刑事诉讼法的规定不一致,于是函告制定机关要求其作出说明。经与制定机关沟通,相关规定已于2017年4月停止执行。
法规、司法解释的制定机关主要包括:
一是,行政法规的制定机关。宪法第八十五条规定:“中华人民共和国国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关。”第八十九条规定“国务院行使下列职权:(一)根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。”立法法第六十五条第一款规定:“国务院根据宪法和法律,制定行政法规。”国务院制定行政法规,是宪法和立法法赋予的权力。从法律地位上说,行政法规仅次于全国人大及其常委会制定的法律,因而其效力也仅次于法律。同时,行政法规同法律一样,在全国范围内具有普遍的约束力,是各部门、各地方、各单位和个人都必须贯彻执行、严格遵守的。国务院的行政法规包括:国务院制定、发布的条例、规定、办法和经国务院批准、由各部门发布的规定、办法、实施细则等。
二是,地方性法规的制定机关。根据立法法的规定,地方性法规的立法主体包括两大类:第一,省、自治区、直辖市人大及其常委会。目前,我国除港澳台地区外共有二十二个省、五个自治区和四个直辖市。第二,设区的市、自治州人大及其常委会。此外,根据全国人大关于修改立法法的决定,广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市,比照适用有关赋予设区的市地方立法权的规定。
三是,自治条例和单行条例的制定机关。根据立法法的规定,民族自治地方的人民代表大会是自治条例和单行条例的制定机关。其中,自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
四是,经济特区法规的制定机关。根据立法法的规定,经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。
五是,监察法规的制定机关。根据第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》,国家监察委员会根据宪法和法律,制定监察法规。因此,国家监察委员会是监察法规的制定机关。
六是,司法解释的制定机关。司法解释的制定机关是最高人民法院和最高人民检察院。根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定,全国人大常委会赋予司法机关司法解释权。最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。
在函告制定机关的同时,对设区的市人大及其常委会通过的地方性法规以及自治州、自治县的自治条例和单行条例等需要批准的法规中发现可能存在需要审查纠正的问题的,还应同时抄送批准机关。根据立法法第七十二条第二款规定:“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”立法法第七十五条第一款规定:“自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。”省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查。经审查认为同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。如果在审查中发现报批的地方性法规同宪法、法规、行政法规或本省、自治区的地方性法规相抵触,省、自治区人大常委会可以不予批准,也可以发回修改。设区的市制定的地方性法规是经省、自治区人大常委会批准的,其法律效力应当同省、自治区的地方性法规相同。工作中,如果函告需经批准的法规的制定机关的理应同时抄送批准机关。
关于反馈期限问题。全国人大常委会法制工作委员会的做法是,函告制定机关一般要求在一个月内作出说明并反馈意见,该“一个月内”主要是考虑制定机关开展相关工作所需要的时间以及反馈工作应当及时作出。审查机构在启动审查程序后,应在一定的期限内提出审查研究意见。确定一个合理的审查期限,既能保证审查机构较好地完成审查工作,又能促使审查机构提高工作效率,防止久拖不决。