不论以哪种方式启动审查,首先应进行初步研究。以全国人大常委会的审查来说,每年新制定的法规、司法解释以及公民向常委会建议审查的法规、司法解释数量众多,由于审查机关人员、能力有限,对这些法规、司法解释全部按照程序平均施力逐一审查一遍,既无可能,也无必要。初步研究阶段相当于一个过滤机制,通过这个机制对进入审查机关视野的问题进行筛选,从中发现有必要进一步审查的问题,进入下一步的审查环节。
初步研究主要解决两个问题。一是审查机关是否具有审查权限,主要是在依申请审查即受动审查的情况下,对审查要求、审查建议提出的审查对象是否属于审查机关的审查范围进行判断。二是审查是否具有必要性。
对于符合要求已作接收、登记的审查要求或者审查建议,有的属于本级备案机关的审查范围,有的不属于本级备案机关的审查范围,需通过初步研究作区分处理。属于审查范围的,转入下一步审查研究;不属于审查范围的,按有关规定处理。
属于全国人大常委会审查范围的包括:行政法规、监察法规、地方性法规、自治州和自治县的自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释。属于国务院审查范围的有地方性法规、自治州和自治县的自治条例和单行条例、经济特区法规和部门规章、地方政府规章以及国务院各部门、省级政府和设区的市政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令。属于中央军委审查范围的有军事规章和军事规范性文件;属于省、自治区、直辖市人大常委会审查范围的有本级政府规章,本级政府的决定、命令,设区的市政府规章,设区的市人大及其常委会的决议、决定等。有的规范性文件,单从名称看,属于两个备案机关的审查范围,还需要根据可能抵触的上位法再作判断。如地方性法规,全国人大常委会和国务院同时都有审查权,但涉及地方性法规同宪法或者法律相抵触问题的,应由全国人大常委会审查;涉及地方性法规同行政法规相抵触问题的,由国务院审查,如果国务院审查认为地方性法规存在同行政法规相抵触问题,应提请全国人大常委会处理。
对于不属于审查范围的审查要求或者审查建议,通常有三种处理方式:(1)告知审查建议人向有权审查机关提出;(2)向有权审查机关移送;(3)向有关审查机关移送并告知审查建议人。多数地方的做法是告知审查建议人向有权审查机关提出。全国人大常委会法制工作委员会对不属于全国人大常委会审查范围的审查建议,通常是移送其他有关机关处理,具体如下:对党的组织制定的党内法规和规范性文件提出的审查建议,移送中央办公厅法规局;对国务院各部门制定的规章和其他规范性文件提出的审查建议,移送司法部;对地方政府制定的规章和其他规范性文件提出的审查建议,移送制定机关所在地的省级人大常委会,并可同时移送司法部;对军事规章和军事规范性文件提出的审查建议,移送中央军委办公厅法制局;对地方监察委员会制定的规范性文件提出的审查建议,移送制定机关所在地的省级人大常委会,并可同时移送国家监察委员会;对地方人民法院、人民检察院制定的属于审判、检察工作范围的规范性文件提出的审查建议,移送制定机关所在地的省级人大常委会,并可同时移送最高人民法院、最高人民检察院。法制工作委员会在移送审查建议时,有时会向接受移送的机关提出研究处理的意见建议。
对属于审查范围的审查对象,还要进一步研究决定是否启动审查程序。初步审查研究与正式审查研究的审查标准相同。如初步审查研究认为,规范性文件可能存在与上位法抵触或者不适当等问题,即启动审查程序。初步研究认为,没有启动审查程序必要的,审查终止。
通常,具有特定情形的不启动审查程序:
1.规范性文件的相关规定已经修改或者废止。对规范性文件进行审查研究,其首要前提是规范性文件必须现行有效。如果建议审查的规范性文件已经修改或者废止,就丧失了对其进行审查研究的必要。规范性文件的修改,通常采用决定、修订、修正等方式;规范性文件的废止,一般采用废止决定,或通过制定新的规范性文件,同时宣布原有的规范性文件废止。需要注意的是,虽然规范性文件的相关规定已经修改,但修改后与之对应的规定仍可能存在同上位法相抵触、不一致等问题的,不能排除对修改的对应规定进行审查。
2.此前已就规范性文件的问题与制定机关作过沟通,制定机关明确表示同意修改或者废止。对规范性文件进行审查研究,确认其存在同上位法相抵触等需要纠正的问题,在正式提出书面审查研究意见前,一般都会与制定机关进行沟通,指出存在的问题并提出处理建议,要求制定机关认真研究后反馈意见。如果制定机关接受所提意见,明确表示同意对存在问题的规范性文件进行修改或者废止,那审查研究工作就处于中止状态,下一步的工作主要是督促制定机关尽快完成修改或废止工作。制定机关有明确的处理计划和时限,一般认为就是“明确表示同意”。
3.此前进行过审查,已有审查结论。根据审查建议对规范性文件的规定进行审查研究后,都会作出相应的审查结论,以全国人大常委会法制工作委员会作出的审查结论为例,一般有以下几种:(1)与宪法或者法律相抵触。(2)未根据上位法变化及时进行修改。(3)不适应现实情况需要调整或者废止。(4)不违背法律的立法原则和精神,带有创制性允许探索。(5)不能认为同宪法或者法律规定相抵触。(6)符合法律规定。(7)存在歧义,执行中应当注意,等等。对建议审查的规范性文件的同一规定已有审查结论,意味审查研究工作处在终止或者中止两种状态之一,自然没有再启动审查程序的意义。
4.建议审查的理由不明确或者明显不成立。充足的理由是构成审查建议的一个基本条件,如同向法院提起诉讼一样必须有诉讼的理由,无理由的“诉讼”构不成诉讼,同样无理由的“审查建议”也构不成审查建议。建议审查的理由应当清晰明了,且与审查请求之间有直接的逻辑关联和因果联系。建议审查的理由空洞、模糊、笼统、抽象,或主观臆断、缺乏根据,或对有关规定有误解,都使审查程序缺乏启动的必要。
5.其他原因。比如,不需要进一步研究即可对规范性文件的合法性、适当性作出肯定结论的;审查建议提出的主体不符合法律、法规规定的,包括以匿名形式、外国组织、外国公民、国家机关内设机构提出;审查建议内容不完整,要求审查建议人补充有关材料而不予补充的;建议审查的规范性文件已经纳入正在进行的专项审查工作中,不需再单独审查的。有的还规定审查建议涉及诉讼和执行具体案件的,不启动审查程序。