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第三节
移送审查

移送审查,即依据移送进行的审查。其他备案审查工作机构在工作中发现规范性文件可能存在违反上位法规定的问题,将其移送给有审查权的机关进行审查,有权机关据此开展的审查就是移送审查。移送审查,是随着备案审查工作不断深入而出现的一个新概念,建立在国家机关之间相互协作或监督与被监督的关系基础之上,是一种新的审查方式。移送审查与依职权审查、依申请审查、专项审查相比,有其自身的特点。

根据近年来备案审查工作实际,移送审查主要包括两种情况,一是通过备案审查工作机制进行移送,二是通过备案审查衔接联动机制进行移送。

一、通过备案审查工作机制移送审查

备案机关的备案审查工作机构发现规范性文件存在违法问题,对有的规范性文件,备案机关有改变或者撤销的权力,而有的却没有改变或者撤销的权力。对备案机关没有改变或者撤销权力的这部分规范性文件,有的属于本备案机关的审查范围,有的不属于本备案机关的审查范围。如何处理备案机关没有改变或者撤销权却又发现可能存在违法问题的规范性文件,是移送审查这一审查方式产生的直接原因。

通过对我国宪法和立法法、民族区域自治法等法律关于规范性文件制定、改变或者撤销、备案等相关规定的梳理,可以发现地方性法规、自治州、自治县的自治条例和单行条例、经济特区法规、设区的市政府规章在备案、审查与改变或者撤销方面有着“不对称”的问题,主要表现在备案机关有备案审查权,而无改变或者撤销权。

1.关于地方性法规及自治州、自治县的自治条例和单行条例。(1)制定。省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;设区的市的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。自治州、自治县的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效;自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。(2)撤销。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人大常委会批准的违背宪法和立法法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例。(3)备案。地方性法规及自治州、自治县的自治条例和单行条例,报全国人大常委会和国务院备案。

2.关于经济特区法规。(1)制定。经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。(2)撤销。授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权。(3)备案。广东、福建、海南三省制定的经济特区法规报送全国人大常委会和国务院备案,深圳、珠海、汕头、厦门制定的经济特区法规报送全国人大常委会、国务院、广东省人大常委会或福建省人大常委会备案。

3.关于设区的市政府规章。(1)制定。设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规,制定规章。(2)撤销。国务院和省、自治区的人民政府有权改变或者撤销不适当的地方政府规章,地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。(3)备案。设区的市政府规章,应当报国务院、本级人大常委会、省、自治区的人大常委会和人民政府备案。

综上,国务院有权对报送备案的地方性法规及自治州、自治县的自治条例和单行条例、经济特区法规进行审查;省、自治区人大常委会有权对设区的市政府规章进行审查;广东省人大常委会有权对深圳、珠海、汕头制定的经济特区法规进行审查,福建省人大常委会有权对厦门制定的经济特区法规进行审查,但均对审查发现可能存在违法问题的规范性文件没有相应的改变权或者撤销权。根据立法法第九十九条第一款,国务院、省级人大常委会可以就同宪法或者法律相抵触的地方性法规向全国人大常委会提出审查要求;根据国务院《法规规章备案条例》,国务院认为地方性法规同行政法规相抵触的,可以提请全国人大常委会处理;根据国务院《规章制定程序条例》、地方人大常委会有关备案审查法规,有关国家机关可以对同行政法规相抵触的地方性法规,同法律、行政法规相抵触的地方政府规章提出审查建议。但是基于国家机关的特殊地位,自立法法实施以来由法定主体提出审查要求尚无一例,国务院也没有就地方性法规提请全国人大常委会处理的先例,省级人大常委会也从来没有提出过审查要求或者审查建议。实践中,基于国家机关之间相互协作配合关系,通过备案审查工作机构将可能存在违法问题的规范性文件移送有权机关的备案审查工作机构审查研究,逐步成了一种更符合国情、更便捷、更有效的做法。按照这一思路,司法部作为国务院的法制工作机构也是备案审查工作机构,审查发现报送国务院备案的地方性法规及自治州、自治县的自治条例和单行条例、经济特区法规可能存在违反法律、行政法规的,可以移送给全国人大常委会法制工作委员会审查处理;广东省和福建省人大常委会备案审查工作机构审查发现深圳、珠海、汕头市和厦门市人大常委会报备的经济特区法规可能存在违反法律、行政法规的,也可以移送给全国人大常委会法制工作委员会审查处理;省、自治区人大常委会备案审查工作机构发现设区的市政府报备的规章可能存在违反法律、行政法规、本省或自治区地方性法规的,可以移送给司法部、省或自治区政府司法厅、设区的市人大常委会备案审查工作机构审查处理。

此外,备案审查工作机构在备案审查工作中,有时还会发现不属于本备案机关备案范围的规范性文件可能存在违反上位法的问题,同样可以移送给有权机关审查处理。比如,全国人大常委会法制工作委员会发现部门规章或者地方政府规章、地方“两院”发布的司法规范性文件存在违法问题,就可以进行移送。按照宪法和法律的规定,全国人大常委会对规章没有撤销的权力,全国人大常委会法制工作委员会不是规章的法定审查主体,因此不宜直接向规章的制定机关提出审查研究意见,最妥当的做法是向负责国务院备案审查工作的司法部,或者向有监督权的地方人大常委会的备案审查工作机构移送。同样道理,地方人大常委会法制工作机构审查发现同级地方政府部门和机构制定的规范性文件可能存在违法问题,可以向同级政府负责备案审查工作的机构移送。

目前,我国法律、行政法规对移送审查没有明确的规定,有少数地方为适应备案审查工作实际需要,在地方性法规中针对存在违法问题的设区的市规章、政府部门和机构文件如何处理作了一些具有探索性质的规定。比如,西藏自治区规定,自治区人大常委会备案审查工作机构经过审查,认为设区的市政府规章存在不适当情形,需要改变或者撤销的,应当提出书面审查意见,报经常委会主任会议通过后,由自治区人大常委会办事机构转自治区政府或者设区的市人大常委会处理,并要求报告结果。黑龙江省规定,备案审查工作机构发现本级政府所属工作部门和机构制定的规范性文件存在不适当情形的,应当提出处理建议,转本级政府负责法制工作的机构办理,政府负责法制工作的机构应当在六十日内反馈办理结果。湖北省规定,人大专门委员会、常委会工作机构发现本级政府所属部门和机构制定的文件存在不适当情形的,应当提出审查意见,报经常委会主任会议同意后,转本级政府法制工作机构办理,并要求六十日内报告办理结果;发现本行政区域内其他国家机关或者不属于本级政府直接管理的国家行政机关以及具有社会管理职能的其他组织的文件存在不适当情形的,由备案审查工作机构提出办理意见,报常委会主任会议同意后,可以向有关机关提出或者通过上一级人大常委会向制定机关的上一级主管部门提出处理建议。

试举一例。2018年,江西省人大常委会法制工作委员会对某市政府报送备案的《某市道路交通安全管理办法》进行了主动审查。审查认为,该规章存在五个方面问题:(1)在法律、法规没有要求机动车登记申请人提供车辆识别代码和发动机(电动)号码拓印膜的情况下,增加行政许可条件;(2)增加规定辅警从事上位法没有规定的执行性工作任务;(3)在没有上位法规定的情况下,增加规定对生产、销售非机动车行为的处罚;(4)违反行政强制法,增设扣留超标电动自行车、汽油助力车的规定;(5)对部分违法行为的处罚与上位法规定不一致,存在超越上位法罚款幅度的情形。2018年9月,江西省人大常委会法制工作委员会致函制定机关,提出审查研究意见和处理建议。2019年1月,该市人大常委会向市政府发出审查意见函。2019年2月,市政府对《办法》进行了修改。

再举一例。2017年2月,公民向广东省人大常委会提出对某市政府制定的《机动车道路临时停放管理办法》(以下简称《办法》)进行审查的建议。审查建议认为,《办法》规定“未按照规定启动缴费程序的”属于违反道路停车管理的行为,由公安交通管理部门给予行政处罚,“超过缴费确定的停放时间且未按照规定补缴路边临时停车位使用费的,应当缴纳两倍的路边临时停车位使用费”,没有法律依据,与道路交通安全法关于机动车可以在政府有关部门施划的停车泊位停放的规定不一致。收到审查建议后,广东省人大常委会法制工作委员会依照有关规定对《办法》进行了审查研究,认为《办法》的有关规定与上位法规定不一致,随后向该市人大常委会法制工作委员会发函,要求对《办法》有关规定存在的问题予以审查并督促纠正。2018年3月,该市政府根据市人大常委会的审查研究意见对《办法》作了相应修改。

二、通过备案审查衔接联动机制移送审查

备案审查衔接联动机制,是2015年7月中央办公厅提出的中央国家机关各备案审查工作机构之间建立的一种工作机制,目的是贯彻落实党中央关于备案审查工作的一系列决策部署,进一步加大备案审查工作力度,加强党委、人大、政府、军队系统各备案审查工作机构的协同配合,实现规范性文件“有件必备、有备必审、有错必纠”。根据中央办公厅文件精神,各省、自治区、直辖市党委,结合本地实际,制定了本地区建立衔接联动机制的文件,有的地方人大常委会为落实中办和省、自治区、直辖市党委要求还出台了具体工作规则。比如,2016年10月,湖北省人大常委会主任会议通过《湖北省人大常委会规范性文件备案审查衔接联动工作规则》。地方建立的备案审查衔接联动机制,主要是基于建立地方同级党委、人大、政府等有关方面各备案审查工作机构之间的协作配合,与中央办公厅文件对建立衔接联动机制的要求和精神一致。下面主要介绍中央国家机关层面通过衔接联动机制移送审查的相关情况。

按照中央办公厅建立衔接联动机制的文件要求,中共中央办公厅、全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办(2018年国务院机构改革之后为司法部)、中央军委办公厅为协作参与单位。根据宪法、法律和有关法规的规定,我国的规范性文件备案审查工作体系,是由各系统分工负责、相互衔接组成。在中央国家层面,中央办公厅为党中央的备案审查工作机构,负责对向党中央备案的党内法规和规范性文件的审查工作;全国人大常委会法制工作委员会为全国人大常委会的备案审查工作机构,与全国人大各专门委员会共同负责对向全国人大常委会报送备案的行政法规、监察法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释的审查工作;司法部为国务院的备案审查工作机构,负责对向国务院报送备案的地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章、经济特区法规、自治州和自治县制定的自治条例和单行条例的审查工作;中央军委办公厅为中央军委的备案审查工作机构,负责对向中央军委报送备案的军事规章和军事规范性文件的审查工作。目前,四家协作参与单位在审查建议移送、共商研究意见、共享工作信息、共同培训研讨、协商解决问题等方面已逐步建立起常态化工作机制。

根据衔接联动机制,各备案审查工作机构发现不属于其审查范围的规范性文件可能存在违法违规问题的,可以向相关备案审查工作机构提出,该备案审查工作机构应当依法依规进行审查,并以适当方式反馈办理结果。依照这一规定,全国人大常委会法制工作委员会、司法部、中央军委办公厅发现向党中央报备的党内法规和规范性文件可能存在违法违规问题的,可以向中央办公厅移送;中央办公厅、司法部、中央军委办公厅发现行政法规、监察法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常委会法制工作委员会移送;中央办公厅、全国人大常委会法制工作委员会、中央军委办公厅发现地方性法规、经济特区法规、自治州和自治县制定的自治条例和单行条例同行政法规相抵触的,或者国务院部门规章和地方政府规章同法律、行政法规相抵触的,可以向司法部移送;中央办公厅、全国人大常委会法制工作委员会、司法部发现向中央军委备案的军事规章和军事规范性文件同法律、军事法规、中央军委制定的军事规范性文件相抵触的,可以向中央军委办公厅移送。接受移送的备案审查工作机构收到移送的规范性文件后,应根据有关规定对移送的规范性文件进行审查。审查结束后,应以适当方式向移送的备案审查工作机构反馈办理结果。

试举一例。2019年5月和10月,司法部通过备案审查衔接联动机制分两批将审查发现可能存在与上位法不一致的问题共200件地方性法规移送全国人大常委会法工委研究处理。司法部认为,这200件地方性法规存在的问题主要表现在缩减上位法禁止的范围、违反行政许可法、违反行政处罚法、违反行政强制法、违反上位法有关行政收费规定、违反法定授权等六个方面,问题主要集中在环境保护、历史文化保护、城乡建设与管理、民生与社会治理、财政金融等五个领域。全国人大常委会法制工作委员会收到司法部移送的地方性法规后,高度重视,组织力量对所提问题认真研究,主要做了以下工作:要求制定机关说明情况;赴部分地方开展调研;组织地方人大的同志进行研讨;征求相关部门、单位及委内相关室的意见;在上述工作的基础上逐一进行审查研究,区分不同情况提出研究处理意见。对于地方根据实际情况作出的具有探索或者“先行先试”性质的规定,或者对上位法有关规定进行细化、补充、延伸的规定,符合党和国家有关精神的,允许地方进行探索;对于生态环保领域法规,要求地方纳入正在进行的专项清理范围统筹研究修改;对于其中未根据上位法变化及时调整修改的,要求制定机关尽快启动修改或者废止工作;对于理解上可能存在歧义、执行中可能带来上位法有关规定不落实等问题的,提示制定机关予以关注并加强研究;对于存在与法律有关规定相抵触问题的,向制定机关提出纠正意见。审查结束后,2020年1月,全国人大常委会法制工作委员会向司法部反馈了研究处理情况。2019年12月,在第十三届全国人大常委会第十五次会议上,法制工作委员会主任沈春耀在关于2019年备案审查工作情况的报告中专门报告了这一情况。

三、关于移送审查的几个问题

(一)两种移送审查的区别

由通过备案审查工作机制进行的移送审查,与由通过备案审查衔接联动机制进行的移送审查,在收到移送件后进行的审查程序相同。两者的区别在于:前者既可在同级备案机关的备案审查工作机构之间进行,也可在不同级别备案机关的备案审查工作机构之间进行,既可横向又可纵向,有时也可同时向几个备案机关的备案审查工作机构提

出;而后者是在同级备案机关的备案审查工作机构之间,即横向提出。前者提出建议审查的是权力机关、政府、监委、法院、检察院制定的规范性文件,后者还包括党的法规和规范性文件、军事规章和军事规范性文件,后者较前者的文件范围更广。

(二)移送审查与依职权审查、依申请审查的异同

依职权审查、依申请审查、移送审查是对规范性文件审查的三种方式,既有相同点,也有不同点。

相同点在于,三者在审查对象、审查程序、审查标准、纠错机制等方面大体上一样,移送审查与依申请审查两种审查方式同样具有被动性。

不同点在于:(1)提出主体不同。移送审查的提出主体为其他备案机关的备案审查工作机构,依申请审查的提出主体是有关国家机关、社会团体、企业事业组织、公民,依职权审查没有提出主体。(2)审查研究的起因不同。移送审查是因收到移送件而启动审查,依申请审查是因收到审查要求或者审查建议而启动审查,依职权审查是因收到报备件而由审查机关自行决定启动审查。(3)启动审查程序不同。由提出审查要求而进行的依申请审查,必然正式启动审查程序,而由提出审查建议进行的依申请审查及依职权审查、移送审查,只有在发现可能存在违法违规问题时才正式启动审查程序。(4)办理结果反馈不同。移送审查结束后,需向提出移送审查件的备案审查工作机构反馈;依申请审查,需向提出审查要求或者审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织、个人反馈;依职权审查没有反馈问题。

(三)移送审查与审查建议移送处理的区别

移送审查与移送处理,是备案审查工作机构处理不同问题的两种工作方式,区别在于:(1)对象不同。移送审查,是有关备案审查工作机构经审查认为有关规范性文件可能存在需要纠正的问题,将其移送有权撤销或者纠正的机关进行处理,移送的对象是需要纠正的规范性文件。而移送处理是有关备案审查工作机构将公民、组织对不属于自己审查范围的规范性文件提出的审查建议移送给有权审查的机关,移送的对象是公民、组织的审查建议。(2)内容不同。移送审查的提出,原备案审查工作机构有明确意见和处理建议,即认为规范性文件可能存在违法违规问题;而移送处理的转办,原备案审查工作机构一般没有明确意见,至于规范性文件是否存在违法违规问题还有待受移送的备案审查工作机构进行判断。(3)办理结果的反馈形式不同。移送审查结束后,应当根据移送机关的要求,向移送的备案审查工作机构反馈对有关规范性文件的处理结果。而移送处理的审查建议经审查研究以后,应直接按照有关规定向提出审查建议的公民、组织进行反馈,也可以根据移送机关的请求,向移送机关告知审查建议的研究情况。 vy9ft65slRMTyjHwFoTAkHz805rvXcNfe41heK7cMhRSAYlcphUubD/Enae2xJvB

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