27.抵押房屋并约定还不起钱房屋归出借人所有，可以吗？
——流押条款的效力判定

案例

陈某友是华升建设集团有限公司的董事长，因为承建大港项目需要大量的资金，特向东方公司借款人民币500万元，为对借款提供担保，陈某友以其自有的位于市中心的一套商品房作为抵押担保。双方约定，借款期限为2年，到期后陈某友应当还本付息，如果到时候陈某友无法按期清偿债务，则位于市中心的房子归东方公司所有。2年后，因为大港项目的建设推进困难，陈某友的资金情况非常紧张，不能如期清偿东方公司的债务。同时，由于学区划片的原因，陈某友位于市中心的房子从2年前的约600万元的价值，上升到大概价值1 000万元。大港公司因向陈某友索要欠款未果，诉至法院，要求履行当初合同的约定，判决位于市中心的房子归东方公司所有。陈某友则认为，现在房子升值了，如果直接给东方公司，自己会遭受很大的损失。

解答

这涉及民法典规定的流押条款的效力问题。所谓流押条款，又被叫做抵押财产代偿条款或流抵条款，是指抵押权人与抵押人约定，当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押财产的所有权的协议。对于此种条款的效力问题，《民法典》第401条作出了规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”

根据《民法典》第401条的规定，抵押权人和抵押人订立的流押条款不会发生当事人想要发生的效力。换句话说，即使当事人之间在借款发生的时候约定，当借款人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押财产的所有权，但真的到了要还款的时候，就算借款人没有办法偿还借款，也不意味着抵押权人就可以拿着当事人之间签的这份协议，去主张房屋所有权归其所有。当然，相应的条款也不是完全不具备任何的效力，本条规定抵押权人仍然可以就抵押财产优先受偿，也就是说，当事人主张将抵押财产拍卖、变卖或者折价，并用相应获得的价款优先清偿债务的，就能够得到法律的支持。在逻辑上，本条如此规定首先意味着订立流押条款的，流押条款本身无效；其次，虽然流押条款无效，但不妨碍抵押权依然成立，抵押权人也就可以因此就抵押财产优先受偿，从而使得债务得到清偿。

本案中，东方公司与陈某友约定的“如果到时候陈某友无法按期清偿债务，则位于市中心的房子归东方公司所有”的条款属于流押条款，根据本条规定应属无效，东方公司不能直接主张房子归其所有。如此也是为了避免以1 000万元的房子清偿500万元债务的不公平的结果发生。但与此同时，东方公司根据本条规定具有优先受偿权，因此可以要求对房子进行拍卖、变卖或者折价，并将因此取得的1 000万元价款中的500万元用于优先清偿陈某友欠其的债务，多余部分，则应当退还给陈某友。

在司法实践中，如何在事实上认定某种契约或者某个条款属于流押条款同样值得思考，概括而言多见的有以下三种：第一，在借款合同中订有清偿期限的，期限届至而借款人不还款时，贷款人可以将抵押财产自行加以变卖的约定。第二，抵押权人在债权清偿期届满后与债务人另订有延期清偿的合同，在该合同中附以延展的期限内如果仍未能清偿时，就将抵押财产交给债权人经营为条件的约定。第三，债务人以所负担的债务额作为某项不动产的出售价，与债权人订立不动产买卖合同，但并不移转该不动产的占有，只是约明在一定的期限内清偿债务以赎回该财产。此种合同虽然在形式上是买卖，但实际上是就原有债务设定的抵押权，实质上是以回赎期间作为清偿期间。 VxspCUD1WFghCKBA/6tI93uIOnvhIB1vH+lbs0Q5E5Dx5c2F+qfU1BuFwn9wS7wF