三 非标准雇佣与灵活用工

我国的学术研究与政策讨论，往往混淆了灵活就业与灵活用工的概念，甚至混淆了国际劳工组织界定的非正规就业与非标准雇佣的概念。灵活就业与灵活用工是两个内涵与外延不一样的概念，灵活就业指的是劳动者提供劳动与获得劳动报酬的就业方式，而灵活用工则指的是雇主不同于传统标准雇佣模式的工作安排形式。灵活就业强调的是劳动者提供劳动的就业状态，可分为正规就业与非正规就业、自雇就业和他雇就业、长期就业与临时就业等。灵活用工强调的是雇主充分利用雇佣组织外部人力资源的用工形式，可分为正规雇佣和非正规雇佣、标准雇佣和非标准雇佣、长期雇佣和临时雇佣等（钱叶芳，2018）。所以本报告在此有必要对灵活就业与灵活用工概念进行区分和比较，同时对灵活用工的界定、类型与近期发展趋势做进一步解释和说明。

（一）非标准雇佣

自20世纪80年代以后，劳动关系在世界范围内越来越呈现非标准化的趋势（董保华，2008）。随着数字经济的发展，非标准雇佣在用工规模与模式上得到了突破性发展。国际劳工组织为规范那些“规避税收和社会保障”的“隐蔽劳动关系”（董保华，2011），近十年来做出了较大的努力，发布了多项建议书，制定了多项公约。

2006年国际劳工组织第95届理事会形成决议，并发布了第198号建议书——《关于雇佣关系的建议书》。国际劳工组织发布198号建议书的出发点主要在于：“考虑到在各方当事人的各自权利和义务不清晰、在有人试图掩盖雇佣关系，或者在法律框架或其解释或执行中存在不足或局限等情形下确定是否存在雇佣关系的困难，并注意到存在这样的情况：合同安排可产生剥夺工人应享有的保护的后果，并认识到国际指导在帮助成员国通过国家法律与实践实现这些保护方面可发挥作用，而且此种指导应随着时间的推移仍不失贴切性”；同时“考虑到确定是否存在雇佣关系的困难可对有关工人、其社区和整个社会带来严重的问题”（国际劳工组织，2006）。

为了规范隐蔽雇佣关系，进一步保护规模越来越大的非正规雇佣，国际劳工组织于2016年出版了报告：《世界非标准就业：理解挑战，塑造未来》（ Non-standard Employment Around the World：Understanding Challenges，Shaping Prospects ） 。报告以标准就业为参照对象，对非标准就业进行了界定。报告认为非标准的就业形式已成为现代全球劳动力市场的显著特征。在过去的几十年中，非标准就业的重要性在发达国家和发展中国家都有所提高，非标准就业在各个行业和职业中的应用范围也日益广泛（国际劳工组织，2016）。

国际劳工组织的报告对非标准雇佣做出了较为明确的说明，认为“非标准就业没有官方定义。一般来说，非标准就业是指‘标准雇佣关系’范围之外的工作”。标准雇佣关系是指全日制、无固定期限，并且构成雇主与雇员从属关系一部分的雇佣形式。而对于非标准雇佣，报告仅做了四种类型的列举，即四种非标准雇佣类型：①临时性就业；②非全日制工作；③临时介绍所工作和其他多方雇佣关系；④隐蔽性雇佣关系和依赖性自雇就业（见表1-1）。

在四种类型中，临时性就业是指工人在具体的一段时间内参与工作，包括固定期限合同工作、基于项目或任务的合同工作，以及季节工作或零工，包括日结工资的工作。非全日制就业是指正常工时少于相应的全日制工人的工作。在某些情况下，非全日制工作的工作时间很多时候可能非常短，或没有可预见的固定时间，且雇主没有义务提供确定的工时。这些安排在不同国家的合同形式不同，包括所谓的“零工时合同”，但一般统称为“待命工作”。

多方雇佣是指当工人为某公司提供服务但不受其直接雇佣，该现象被归类为涉及多方的合同安排，例如，工人受到私营中介机构的派遣并从该机构获得报酬，但其服务对象为用人企业。

隐蔽性雇佣则是可以通过第三方雇佣工人，或通过不与工人签订雇佣合同而与其签订商务合同或合作合同的方式来掩盖雇主身份，同时雇主以一种与工人的独立身份不相符的方式指挥并监督其工作。因此这类工人在雇主有意安排的情况下被误分类为独立自雇人员，但实际上他们却处于从属性雇佣关系中。

如果严格按照国际劳工组织对标准雇佣的界定，固定期限的劳动用工都属于非标准雇佣。借鉴国际劳工组织的界定，同时结合我国目前灵活用工的实践现状，我们认为主要的灵活用工类型包括了以下几种类型：非全日制用工、短期用工（完成一定工作任务的用工，包括了零工）、劳务派遣用工、业务外包、人力资源外包、平台用工、依附性自雇等。 这几种雇主灵活安排工作的类型与劳动者灵活就业存在一定的交集，同时也存在一定的差异（见图1-1）。

资料来源：钱叶芳，2018。

（二）灵活用工的界定

关于灵活用工的界定和研究脉络，在劳动法学和管理学上存在着较大差异。在劳动法学上更强调灵活用工中组织与劳动者的权利义务关系，而在管理学上更强调人力资源的配置方式。

在劳动法学上，早在20世纪八九十年代学界就给出了概念界定。Richard Belous在1989年认为不确定的非典型雇佣包含了临时性用工、非全日制用工和分包用工（Richard，1989）。1993年，经济合作与发展组织将非典型雇佣泛指为传统全日制雇佣模式之外的任何形式，包括轮换工、周末工作、自雇、非全日制工作和临时雇佣等一系列就业实践，反映了劳动力市场的灵活性。经济合作与发展组织在2002年将非标准雇佣分为临时雇佣和非全日制工作两种（OECD，1993；OECD，2002）。结合国际劳工组织界定的四种非标准雇佣类型，即临时性就业、非全日制工作、临时介绍所工作和其他多方雇佣关系、隐蔽性雇佣关系和依赖性自雇就业，我们可以看出在劳动法学上，对非标准雇佣或灵活用工的界定采取了排除法和列举法相结合的模式。他们认为非标准雇佣是所有标准雇佣之外的用工形式，同时也结合当时的劳动力市场现状，列举了几种非标准雇佣的类型。

在管理学上，对灵活用工或被称为“非典型雇佣”的深入研究源于对人力资源柔性的研究。阿克廷索于1984年提出了柔性（也译成弹性）企业模型，他认为组织或企业为完成既定的任务，不再像过去那样采取刚性的管理方式，而是利用弹性及多样性方式来取代传统的单一化人力雇佣，以应对内外环境的压力。因此，根据组织特性可将人力分为核心人力、边缘人力、外部人力3种（赵瑞美、李新建，2018）。

在阿克廷索的模型中，居于中心的核心层由一些关键的员工，如管理人员、设计人员和技术人员等组成，公司为使他们掌握多样性技能以备在公司需要之时他们能够履行不同的职能和承担不同的工作，即发挥功能柔性，持续对他们进行人力资本投资和职业生涯开发，以培养其对组织的忠诚。

中间层的员工与公司存在较松散的雇佣关系，由两类人员组成。第一个外围层为全时制、具有某项特定技能的员工，公司一般不对其进行过多的培训和人力资本投资，也不期望他们能在公司内进行水平或垂直流动。居于第二个外围层的一般是短期契约员工，如非全日制或部分工时制、固定期限员工等，该层主要是为公司保持人力资源的数量柔性。该层次员工与公司之间的关系比较松散，但一般是与企业建立属于正式和固定雇佣关系的员工。

最外层是通过商业契约与公司发生雇佣关系的人员，包括因业务外包、分包而发生的对外部企业员工的应用，以及对临时就业机构人员和自雇佣人员劳务的购买等。该类人员属于公司的外包人员，不存在独立的雇佣关系，他们只是通过商业契约为公司提供劳务而已。公司一般将次要或内部缺少相应技能的工作交付外部的专业机构或人员，从而获得数量柔性（赵瑞美、李新建，2018）。

在阿克廷索等人研究的基础上，战略人力资源管理对人力资源柔性进行了更加深入的研究，研究的方向包括：对柔性的分类研究（如对组织柔性的研究，包括要素柔性、流程柔性等；对人力资源柔性的研究，如技能柔性、行为柔性、人力资源实践柔性等），对人力资源柔性与组织绩效的关系研究，对人力资源柔性与组织柔性关系研究等。

从劳动法学对非标准雇佣的界定和管理学对柔性人力资源概念的界定来看，这些概念仍然未把当前我们用工实践中最为关注的用工类型包含进去，并且随着数字化的发展，企业对核心—边缘—外部人力的界定也发生了巨大的变化。在平台用工中，对平台上的劳动者已经很难界定其是独立自雇者，还是依附性自雇者或雇员，同样很多像美国优步公司等以数据为核心资源的新组织中，对平台上的劳动力资源很难界定其是核心还是非核心。如果把优步公司看成是一家高科技公司，那么公司最核心的资源是数据和技术；但如果从优步公司经营的业务来看，平台上的优步司机又是平台的核心资源。

所以，本报告结合劳动法学非正规雇佣的概念和管理学柔性人力资源的概念，从资源配置的角度对灵活用工做出如下界定：灵活用工是雇佣组织（企业、平台组织、非营利性组织、公共服务组织等）以标准雇佣之外的方式进行人力资源配置的用工安排。

（三）灵活用工的类型

对灵活用工性质和类型的判定，很多学者仍然回到对雇佣关系的讨论上来。董保华以雇佣关系的从属性，即以人格从属性、经济从属性与组织从属性为判断标准来分析非标准雇佣关系。他认为，非标准劳动关系是人格从属性、经济从属性与组织从属性相分离而产生的。非标准劳动关系由于适应了市场需求的灵活性和不稳定性而发生了“自我的异化”，从原来“标准”的形态走向“非标准”的形态。其中最为关键的变化来自劳动关系中的“组织从属性”出现了一种由强向弱的转变。这种转变表现为两方面，其一，劳动关系的主体发生了变化，劳动关系中的一方主体——雇主出现了分化，从而导致原本由一个雇主控制一个劳动者或多个劳动者的“联系纽带出现松动”；其二，工作场所的分散性和多样性导致雇主在组织上对劳动者的控制产生弱化（董保华，2008）。

对于一些传统的灵活用工类型，在劳动力市场上对其特征与关系进行区分和判断是较为容易的，但是随着数字经济和平台用工的兴起，目前我们对灵活用工的类型还难以准确把握，特别是在涉及主体之间关系时其概念更加模糊。为了更好地界定灵活用工的类型，本报告借鉴了劳动法学的概念框架，从主体关系方面进行分析。

本报告把目前用工实践中一些较为普遍采用的灵活用工方式划分为两类，即两方主体关系类型和三方主体关系类型。两方主体关系类型主要包括：用工单位和劳动者之间形成的非全日制用工、短期用工或零工，互联网平台和劳动者之间形成的新业态用工，如在线、工作成果给付、按工作成果计酬。三方主体关系类型包括：用工单位—人力资源服务公司—劳动者之间形成的劳务派遣、业务外包和人力资源外包等用工类型，同时包含了近期随着数字经济平台出现的用工单位—互联网平台—劳动者之间形成的用工关系（见图1-2）。

在所有灵活用工类型中，非全日制用工、短期用工以及劳务派遣和业务外包等几种类型，学界讨论比较多，并且在政策上也做了较为详细的规范。对于互联网平台用工，虽然用工模式较为清晰，但目前平台与劳动者之间的关系在劳动法和政策上仍然存在较大争议。除此之外，随着数字经济的发展，人力资源外包和用工单位通过互联网平台用工的两种模式存在较大的模糊性。本报告主要针对这两种类型进行分析。

人力资源外包从20世纪80年代开始发展，经历了从人力资源管理职能外包（比如招聘、薪酬、社保、咨询、技术等外包）到人力资源业务整体外包的发展过程。李新建认为，人力资源（HR）外包不同于人力资源管理（HRM）外包，前者泛指伴随着业务外包而出现的人力或劳务外包，后者往往单指人力资源某项管理职能的外包。按照人力资源管理功能，也可以将企业的HR外包活动分为以下不同的层次。①与企业战略实施相关的外包。主要指带有战略性和全局性的HR外包，例如为实施低成本战略、降低人力成本而采取的随人员外包的管理职能外包；与组织“减肥”和人力资源管理职能精简相配合的管理外包；以及为提高核心竞争力，整合外部人力资源而采取的战略联盟式外包等。②与人力资源管理技术相关的外包。例如，企业HRM系统设计、电子网络化系统引进以及人力资源管理系统的设计与维护的外包等。③与人力资源管理职能相关的外包。例如，人事代理、人事派遣、人员招募、管理咨询、员工培训、薪酬福利和安全健康项目的外包等。④与员工关系管理相关的外包。例如，雇佣契约管理、职业生涯开发、劳资争议、工作生活质量项目的外包等（李新建，2004）。

目前人力资源外包最大的模糊性来自人力资源整体的外包，而并非仅人力资源管理某项职能的外包。随着数字技术的发展，组织的管理与配置资源的能力越来越强，传统固定的组织管理模式近年来受到了极大的挑战。组织可以依靠数字技术，根据市场的变化而及时调整组织内部的各项资源配置方式，无须按照传统的计划、生产、管理和销售的固有管理模式进行管理。组织管理的灵活性要求人力资源配置的灵活性，核心业务之外的岗位、工作以及人员都可根据市场进行及时调整。所以随着数字技术和组织变革的不断发展，越来越多的企业将越来越多的岗位、工作以及人员整体外包出去。

但是，在目前灵活用工市场中，一些企业和人力资源服务公司为了规避税法和社会保障法规，把人力资源整体外包演变成了业务外包。人力资源的整体外包与业务外包，在用工单位—人力资源服务公司—劳动者三者之间的关系上存在较大差异。在业务外包模式中，人力资源服务公司与用工单位之间属于商业合作，签订的是商业民事合同，人力资源公司与劳动者属于雇佣关系；而用工单位与劳动者并不存在雇佣关系，劳动者与用工单位之间并不存在人格从属性、经济从属性和组织从属性。但是在人力资源整体外包关系中，人力资源服务公司与用工单位之间仍属于商业合作关系，劳动者与人力资源服务公司也存在雇佣关系，但是在这种关系中，雇佣与管理进行了分离，劳动者与用工单位仍然存在组织从属性。这种关系与劳务派遣还存在着较大区别，劳务派遣单位承担了管理职能，但用工单位作为共同雇主仍然承担了部分雇主的义务，但在人力资源整体外包的关系中，用工单位既不受劳务派遣相关政策的约束，也无须承担用工单位作为共同雇主的义务。

灵活用工类型中另一种较为模糊的用工类型是近期出现的互联网平台灵活用工。互联网平台作为中介组织，主要职能在于撮合用工单位（发包单位）与劳动者（承揽人）之间的承揽关系。这种新型的用工关系受数字经济平台用工的影响，目前正逐步从服务业向制造业扩展。互联网平台用工，在互联网平台、劳动者、消费者三者的关系上，劳动者与消费者之间构成的是服务关系；但是在互联网承揽关系中，形成的是：劳动者（承揽人）、互联网平台、用工单位（发包单位）三者的关系。劳动者完成的是用工单位的工作任务，并且在劳动过程中，需要依赖用工单位的工作场所、生产资料、生产流程以及其他资源的支持，同时遵守用工单位的规章制度、管理制度及安全卫生制度等，所以从这个角度判断，劳动者在人格从属性、经济从属性、组织从属性上都要依附于用工单位。对于劳动者是否具备承揽人的资格、是否可以作为独立的自雇者以及劳动者与用工单位的关系，目前都存在较大争论。本报告认为，对此种灵活用工类型，还须做进一步的分析和探讨。 4p/BsGxNYnq7MaUvhEadLyMo33wHSOfDTnxbxfAHVYeQWh2rPjVTebwDIcemJ3Tl