下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
当代社会的风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具，风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量。这种塑造往往以政策为中介，后者由此成为影响刑法体系构造的外在参数。可以说，风险社会的性质与结构决定，抽离政策的分析范式将无法真正认识现代刑法。
如此一来，势必影响刑事政策与刑法解释之间的关系处理，影响刑法解释论的构建。在解读刑法条文尤其是构成要件时，完全不考虑政策要求的做法，必然会因影响刑法的社会功能而面临质疑。由于刑事政策是政治系统在犯罪化及其处理的相关问题上所表达的政治性吁求与关注，刑法解释则属于法律系统的组成部分；故而，如何将来自政治系统的因素，吸纳入法律系统之内，按法律系统的运作逻辑发挥相应的作用，需要在方法论上作出巨大努力。
传统理论中，有关刑法与刑事政策关系的研究大体可归为几种类型：一是旨在勾勒刑法与刑事政策之间关系的宏观轮廓；二是围绕刑法的刑事政策化现象展开论述；三是探讨刑事政策对刑事立法的影响；四是一般地阐释刑事政策对刑法解释的意义或功能；五是专注于具体某个刑事政策（主要是宽严相济的刑事政策）在刑法中的适用。除个别论作之外，此类研究大多流于抽象的坐而论道，很少或基本不结合刑法中具体的法条展开分析，对教义学上的各类理论也缺乏必要的关注。因而，尽管不断有研究成果推出，且几乎所有研究者都同意，应当将刑事政策整合入法教义学体系之中；然而，对于具体如何整合，刑事政策怎样作用于法教义学，其对法教义学的发展具有何种功能等方法论层面的问题，既有的研究大多语焉不详，给人蜻蜓点水的感觉。如何避免大而化之的叙述，更富建设性地建立起刑事政策与法教义学之间的勾连，是当前有关刑法与刑事政策关系研究中必须正视的问题。
归结而言，这实际上涉及刑事政策与刑法体系之间的关系如何处理的问题。德国刑法学中刑事政策与刑法体系之间的关系处理，为我们提供了两种基本模式，即分离模式与融贯模式：前者是将刑事政策放在刑法体系之外，主要作为刑事立法或执法层面的政策；后者是将刑事政策纳入刑法体系之内，用以指导法教义学理论的构建与法解释论的发展。从刑法学说发展的历史来看，刑事政策基本上经历了从刑法体系之外向刑法体系之内转移的过程。将刑事政策置于刑法体系之内，不仅将推动法教义学合乎目的理性地发展，也有助于防止出现刑事政策任意跨越或突破法教义规则的现象。
刑事政策作为政治与刑法之间的桥梁而发挥作用。刑事政策的存在，有助于将现实的政治与社会需要的信息与相应的压力有效传递给刑法体系，逼使后者作出反思性的自我调适。可以说，将刑事政策与刑法教义学的研究相结合，既是为对当下刑法现实有真切的把握所做的努力，也是直面社会发展需要的明智之举。因而，在考虑如何构建刑法体系时，不能不考虑刑事政策上的目标设定。在此种意义上，目的理性的刑法体系所代表的以刑事政策上的预防目的作为架构体系之指导原则的贯通模式
，为如何处理刑事政策与刑法解释的关系提供了基本的框架。
在揭示刑事政策与刑法解释之间的作用机理之前，本章对刑事政策对刑法体系的构建产生影响的前提要件先行进行论述。这样的前提要件包括思想基础、理论基础、概念基础与立法基础。
对现代刑法而言，贝卡里亚—费尔巴哈时代所经历的转折可谓意义重大。彼时，受启蒙时期国家目的学说与边沁功利主义理论的影响，刑罚学经历了“由盲目报复的‘本能行为’到有意识的目的行为的认识发展”
。根据当时的国家目的学说，国家并非神的赐物或者神化的秩序，而是为了所有个体的福利的政治共同体。国家秩序的立足点是单个的、同等自由的、自决的个体与其在尘世的生活目的，这种要求构成国家存在的正当根据。
[1]
功利主义则提供了一种新的、简单的惩罚原理，对社会为什么要惩罚犯罪者的问题予以重新审视，并对“适宜”或“不适宜”惩罚的情况进行重新分类，以确定什么行为或活动适合于政府调整。依照功利主义的逻辑，惩罚的正当性来自实现更大的快乐和幸福总量。换言之，惩罚只有在它许诺排除某种更大的恶的范围内才应当得到承认，如果惩罚的结果只是增加共同体的痛苦，惩罚就没有正当性。
据此，国家刑罚权的发动必须是有目的的，必须带来一定的利益，且这种利益应该超过刑罚所带来的恶。这意味着，自此以后，刑罚的正当性论证必须——至少部分地——由其所带来的利益来证成，即通过防止引起恶这一后果的那些行为来增进社会的总体幸福，而无法再基于惩罚的痛苦本身。
功利观念的盛行与彼时民族国家的兴起相结合，直接导致对犯罪与刑罚的基本观念的全新定位：犯罪被视为对国家忠诚义务的违背，是针对国家的不法行为；相应地，施加于犯罪人身上的刑罚，也不再是对其所引起的恶的单纯报应，而是基于国家的秩序利益杀鸡儆猴，以警告犯罪人与他人不要实施犯罪。威慑论正是在这样的历史背景之下走上现代舞台的。在与霍布斯处于同一阵营的德国学者普芬道夫最早提出刑罚威慑思想之后，贝卡里亚与费尔巴哈也先后成为坚定的威慑与一般预防论者。贝卡里亚强调应在刑罚的后果和犯罪的后果之间进行算计和权衡，并由此将刑罚的正当依据界定为预防和威慑
；费尔巴哈则主张，刑罚必须让每个人认识并且在所有情况下通过法律进行威慑，而刑罚的执行也并没有更多的目的，只是为了表明刑罚威吓的严厉性。
19世纪后半期刑事实证学派所提出的社会防卫理论，尽管与古典时期的威慑与预防观念有所偏离，但同样没有超出功利主义的价值范畴：它将刑法视为社会防卫的手段，认为刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪，对于具有危险性格的行为人，无论其在道义上应否受到谴责，基于社会生活的必要，都须令其承担罪责。
贝卡里亚和边沁的理论被后世认为具有里程碑的意义，代表着迈向现代新世界的历史性转折点。这不仅是因为功利主义的论证及其逻辑标志着古代刑法的终结，更重要的是，其为未来刑法的发展指明了一条全新的途径，将一种新的算计（calculation）式的理性推理方式引入刑事领域。这种推理方式的引入标志着对刑罚功能的全新认识，“即由不承认刑罚具有即刻的目的计算权衡的非实证主义推理，到刑罚是一种社会实践的实用主义的进化”
。刑法的功利化或者说实用主义化，构成刑事政策侵入刑法领域的逻辑前提，也为刑事政策成为刑法体系的构造性要素奠定了基础。在报应主义支配的惩罚框架内，刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定，并不进行实用主义的算计，自然不可能有现代刑事政策存在的余地。在功利主义的逻辑引入之后，由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要，刑事政策因此成为联结政治与刑法的重要桥梁。当然，现代刑事政策的产生还需要具备其他的条件，比如，社会学、生物学、统计学尤其是犯罪学知识方面的发展。正如李斯特所言，与犯罪作斗争以对犯罪的原因与刑罚的效果具有认识为前提，因而，没有犯罪生物学（人类学）与犯罪社会学（统计学）的研究结果作为基础，建立在科学基础上的刑事政策就不可能存在。
[2]
由此可见，现代刑事政策并不具有很长的发展历史，它产生于19世纪后半期，随着犯罪学的发展而出现。
刑事政策对立法者与司法者所具有的事实上的约束力与说服力，使得一种全新的正当性论证进路得以兴起。自此以后，在对相关立法或司法决策的正当性进行论证时，除了传统的原则型论证进路外，还形成一种政策型的论证进路。政策的论证尽力显示，如果特定的计划得以实行，则共同体整体的利益将受到促进；相反，原则的论证则主张，基于其对特定人的影响，特定的计划必须被执行或放弃，即使结果会使共同体整体的处境在某种程度上变得较为糟糕。
[3]
不难发现，政策的论证与功利主义的逻辑相呼应，它是目标导向的，通常只考虑共同体的利益。原则的论证则不考虑功利目的，而强调本身的妥当性，以守护个体权利为宗旨。从原则的角度而言，除刑法明文规定的原则之外，包括危害性原则、犯罪行为原则、责任主义原则（或罪过原则）、犯意与行为同时发生原则、危害结果与行为之间的因果关系原则等在内的刑事责任的基本原则，都无不代表着个体相对于国家所享有的权利，它们构成对国家刑罚权的重大限制。由政策的进路看来，原则所保障的个体权利是相对的、可限制的，权利服务于权利体系之外的目的，所以会随着社会与政治目标的改变而被重新界定。换言之，权利可能因功利主义的考虑而变得无效，因为公共福利或其他结果价值上的收益被认为足以抵销对权利的侵犯，典型的例子如国外的制定法强奸或法定强奸。罪过原则普遍为现代各国刑法所承认，但这并不排除各国在面临保护幼女的政策需要时例外地实行严格责任。此处，被告人为罪过原则所保障的权利，因保护幼女所获得的重大利益而被限制。如波斯纳所言：“对于严格责任之犯罪，诸如法定强奸，予以惩罚会有所收益；这种惩罚之威胁会促使潜在违法者更好地绕开受到保护的那一类人，因此也就更安全地保护了这类人。”
可以肯定，不计任何社会成本而守护个体权利或者完全无视个体正义而维护共同体利益的立场都并不可取。因而，问题并不在于是否应该在两个极端之间求取中间立场，而是如何在个体权利与公共利益之间获得适当平衡。这意味着，原则型的论证进路与政策型的论证进路之间并非是你死我活的关系，而只能在对立中求共存，任何一者的偏废对于整个社会而言都不可能是福音。这是因为，二者所代表的不同价值之间，并不是正与否的对抗，而是正与正的较量。在一个多元化的社会中，对于两种同样为正的价值，理智的态度只能是：对立价值之间必须妥协，不能为提升一方价值而牺牲另一方价值；对立价值之间具有限制功能，一方价值对另一方价值的消极面有限制作用。 [4]
由此看来，苏力教授与刑法学界当年围绕奸淫幼女中幼女年龄的明知问题而展开的大论争
，尽管表面上唇枪舌剑热闹得很，但两个阵营之间实际上缺乏真正的交锋。客观地说，刑法学界对苏力所作的批评缺乏足够的说服力，且并没有击中问题的要害。在有关奸淫幼女的司法解释的正当性争议上，刑法学者的肯定立场显然与其所采纳的极端的原则型论证进路相关，而苏力的否定立场则源于政策型的论证进路。
无条件地认同主客观相一致与责任主义原则，使刑法学者得出奸淫幼女要求对幼女具有明知的结论。这是将原则绝对化的必然结果。这种极端的原则立场没有在公共利益与个人利益之间进行必要的权衡。因而，即便刑法学者从原则的角度证明奸淫幼女中要求对幼女具有明知是过错责任的应有之义，也并不能直接推翻苏力从政策立场所作的法理分析和对司法解释的批评。一则，苏力从未质疑过错责任是刑事责任基本原则的理论前提，二则，他也并不否认在一般的意义上对行为人进行权利保障的必要性。他只是主张，在奸淫幼女的问题上，保护幼女的公共政策需要超越过错原则或者说责任主义原则的要求。因为在此，除男性行为人的为过错原则所保障的权利之外，“还隐含着其他同样值得保护和尊重的更为重大和深厚的社会利益（家庭的利益、父母的利益，甚至还有《青少年保护法》中规定的中小学教师和学校的责任和义务）”
。可见，刑法学者对苏力的批评实际上大多并未打中靶子，因为前者基本上没有对两种冲突的利益或价值进行认真的权衡，只关注了犯罪人的为责任主义原则所保障的权利，而并未考虑保护幼女的政策要求。
刑事政策的目的设定如何被转化到具有法律效力的刑法框架之内，或者说刑事政策怎样影响现代的刑法立法，这是值得认真探究的问题。只要承认法律效果的设置与是否进行处罚的选择属于刑事政策的内容，便不难发现，刑事政策对刑法规范的塑造具有重大的影响。一方面，刑事政策促成罪刑规范的创制。诸多新规范的产生，本身便是刑事政策驱动的结果。另一方面，刑事政策借助诸多制度性技术来改变既有规范的内涵与适用范围。这些制度性技术包括拟制、推定、行为范畴的拓展、犯罪标准的降低、责任范围与责任形式的扩张、犯罪构成要素的增减与法定量刑情节的设置等。凭借这些技术，刑法不断地铸造与重塑自身的规范，以求妥适地表达与维护国家的政策意志。
分析那些为刑事政策所影响的罪刑规范可发现，它们经常突破传统的刑事责任根据模式。由于这种突破总是隐秘而不事张扬地进行，并且每一次的突破看来都只构成微小的修正，远不是惊心动魄的，因而，此类现象往往不易引人注意，充其量被视为一种极为偶然的例外。然而，每一次的微小修正累积起来，其效果却是革命性的。人们终究不得不承认，这些基于便宜之计而临时设置的例外，最终深刻地改变了当代刑法的内在结构。在传统的刑事责任根据模式之外，新的责任模式被不断引入。这些新型责任模式具有一个共同的特点，那就是实质性地降低犯罪成立的标准，使定罪变得更为容易。
哈特认为，根据行为、因果关系与过错这三个标准，可以对迄今在法律体系内起着重要作用的那些责任根据加以分类：（1）必须证明行为、因果关系与过错；（2）必须证明行为与因果关系；（3）必须证明行为引起了损害并有过错；（4）必须证明行为引起了损害；（5）必须证明行为与过错；（6）只须证明有行为；（7）过错和行为造成或引起损害都不需要证明。此外，不同形式的责任根据可以相互结合而构成各种混合类型。
值得注意的是，哈特将行为与损害之间的因果性关联分为两种类型：一种是“造成损害”（狭义的因果关系），即损害是行为人不当行为的结果；另一种是“引起损害”，即行为人的行为为他人
造成损害提供机会或制造条件，这种机会或条件使介入者造成损害成为可能或者至少变得更为容易。它们既可以一般地为加害者所利用，也可以是在特定条件下被加害者加以利用。
前述七种责任根据类型中，（7）仅存在于民事领域，被告的责任建立在保险或担保的基础之上，即只要有损害发生，不管这种损害是否由被告的行为造成或引起，也不管是否存在过错，被告都要承担责任。除此之外，其他六种责任根据在刑事领域均有所体现，构成刑法中的责任根据类型。当然，（2）（4）（6）三种属于严格责任的范畴，在不承认严格责任犯罪的国家，这三种可能并不被承认是刑法中的责任根据类型。
仅就刑法领域而言，（1）代表的是传统的刑事责任根据模式，即成立犯罪，不仅需要证明行为人的行为造成相应的危害结果，而且必须证明行为人对行为的实施与危害结果的出现具有主观上的罪过。（2）至（6）所指涉的责任形式，都是对（1）所代表的责任根据进行限缩或放松的结果。它们各自表征的实质意义在于：（2）的责任根据取消了罪过的要求；（3）是将行为与危害结果之间的因果联系由要求证明行为人的行为造成危害结果，放松为只要证明行为人通过为造成危害结果提供机会而引起后者的发生即足够；（4）则既取缔罪过，又放松因果联系方面的要求；（5）从根本上去除了因果联系的要求；（6）则同时取消罪过与因果联系的要求。应该说，（6）责任根据对传统模式的背离程度最高，它只保留了最基本的行为要件，而将罪过和因果联系方面的要求统统抛开。这样的责任根据模式在刑法领域较为少见，不过仍然能找到它的踪影，典型的例子如英国刑法中关于销售掺假食品者责任的规定。按照此规定，即使不知道所卖的食品中掺了假，也没有任何人因消费它而受危害，销售者在英国也可能会被定罪。（2）至（5）同样偏离传统的责任根据模式，构成刑法中非典型的责任模式，当然，与（6）相比，其偏离程度要稍低一些。
我国刑法与相关理论均不承认严格责任犯罪，因而，哈特所说的（1）至（6）的分类无法全部适用于对我国刑事实践的诠释。不过，值得注意的是，在我国刑法体系中，罪过方面的要求并不是在所有的犯罪类型中都严格贯彻到底。这也是客观的超过要素概念
、罪量要素说
与主要罪过说
等理论得以提出或产生的客观前提。这些理论的共同特点是，对既有的将故意犯罪的主观要件做同质性理解（即认为为某一犯罪所要求的罪过能够通过单一的罪过层级来表明）的故意理论有所突破，而引入一种要素分析的模式。这种模式正式承认，对同一故意犯中不同的客观构成要素，可能需要适用不同的罪过形式，即对行为要素要求是故意而对结果要素或其他附随要素则可能只要求过失或者甚至过失都不需要。
与传统的故意理论相比，要素分析模式的引入无疑放松了罪过方面的要求。在传统的故意理论之下，犯罪故意的成立，除要求具备对行为的故意与对结果的故意之外，同时至少还需对其他客观要素具有明知。而在要素分析模式之下，对行为是故意而对结果或其他附随要素是过失甚至无过失的情形，同样可以成立犯罪故意。就此而言，我国刑法中的罪过其实可以分为两种：一是传统故意理论所代表的典型罪过；二是要素分析模式所代表的非典型罪过。
受哈特研究的启发，再结合我国刑法的实践，笔者认为，可以依据行为、行为与危害结果之间的联系与罪过是否典型这三个标准来对我国刑法中的责任根据进行分类。经过排列组合，理论上会存在如下六种责任根据类型，不妨用公式来表示：（1）公式1：行为+行为造成危害结果+典型罪过；（2）公式2：行为+行为造成危害结果+非典型罪过；（3）公式3：行为+行为引起危害结果+罪过；（4）公式4：行为+行为引起危害结果+非典型罪过；（5）公式5：行为+罪过；（6）公式6：行为+非典型罪过。
那么，这六种责任根据类型是否在我国刑法体系中均有所体现呢？这显然不是一个容易回答的问题。根据罪刑法定原则，确定刑事责任的根据应当属于立法者的权力与职能范围，因为所谓的责任根据，本质上涉及的是某一犯罪的构成要件究竟如何界定的问题。然而，立法者不见得在任何罪刑规范中给出的都是清晰的指导，总是会有意无意地留下一些空白或模糊之处。在宜粗不宜细的立法精神的指导之下，就更是如此。在遭遇这些空白与模糊之时，便只能依赖包括有权解释与学理解释在内的各类解释。问题在于，解释的主体完全可能从各自的立场出发，对某一犯罪的责任根据作出不同的解读。比如，对于现行《刑法》第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定，人们向来存在争议，有的认为是隐含的严格责任，有的（包括最高人民法院的司法解释）则认为它仍然属于过错责任，因而要求行为人对于幼女的年龄具有明知。严格责任或过错责任的不同解读，显然会使奸淫幼女犯罪在责任根据上归入相异的类型。而这样的争议，只有在立法者清楚表明自身的立场之后才可能真正平息。当然，这并不是说对每种责任根据类型都存在争议。大体来说，公式1、公式3与公式5所代表的责任根据类型，其存在地位基本不受质疑。而公式2、公式4与公式6所代表的类型，人们的争议较大。
我国刑法中规定的大多数作为犯罪，可归入公式1所代表的刑事责任根据类型。根据该种模式，行为必须由负有责任的行为人所实施，并且行为人仅对由自己行为所造成的危害结果负责，而不对他人造成的危害负责。此外，行为人主观上必须具有过错，他要么对行为与结果持故意的心态，要么至少对行为与结果具有过失。
与公式1所代表的责任根据类型相比，公式2放松了罪过成立上的要求。这种罪过要求的放松主要体现在故意犯罪之中。据此，成立故意犯罪，行为人对于行为要素之外的其他一个或数个客观构成要素，不要求具有故意（即明知+希望或放任）或明知，而至多只要具有预见可能性或者说过失即可。比如，《刑法》第219条第2款规定，明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。该款规定的犯罪，即应归入公式2所代表的责任根据类型之中。换言之，在这一条款中，立法者采用了不同于传统模式的责任根据类型。
有学者认为第219条第2款中的“应知”指的是推定明知
，还有的认为指的是可能知道。
对此，笔者持不同的意见。无论是将“应知”解释为推定明知还是解释为可能知道，本质上都承认它们属于“明知”的下位概念。只不过，持前种观点的学者，是从如何认定明知的角度，将以推定方式认定的明知区别于以一般证明方式认定的明知；而持后种观点的学者，则从认识是否具有确定性的角度将明知分为确定知道与可能知道两种类型。然而，从第219条第2款的立法表述来看，“应知”应当是与“明知”并列的情形，而不能解释为是“明知”的下位概念。
诚然，对于司法解释中出现的“应当知道”应归入明知范畴的问题，刑法理论上并无争议。不过，这并不代表对立法条文中出现“应知”或“应当知道”之类的表述，也可以做相同的理解。司法解释中出现“知道或应当知道”的表述时，解释者都明确表明其是在解释“明知”的问题。
而对“明知”进行解释的必要前提，恰恰是立法条文明示或暗示相关犯罪的成立要求对某一客观构成要素具有明知。此种性质的“应当知道”本质上等同于推定明知，将之归入“明知”的范畴当然并无问题。反过来，人们也只能将其解释为是为明知所包含的情形，而不能解释为是过失，不然司法解释就会因为对既有的犯罪构成要件作出修正而有篡夺立法权之嫌。对于解释者而言，在这样的场合使用“应当知道”的表述，只能说是用词不当。然而，这样的批评并不适用于《刑法》第219条第2款。首先，立法者有权在某一具体的罪刑规范中摒弃传统的责任根据模式，而采用其认为合适的责任根据类型。毕竟，立法者才是法定的犯罪定义主体，它当然可以在合宪的前提之下自由地决定采用哪一种责任根据类型来定义某个犯罪。从刑法典的诸多条款来看，立法者事实上也一直这么在做。其次，从语言的内在逻辑来看，如果立法者在其他条文中均使用“明知”，而本条中却表述为“明知或应知”，则只能解释为“应知”是与“明知”相并列的情形，而不能将“应知”理解是“明知”的情形之一。不然，就难以理解，立法者为什么要在此处采用毫无意义的同义反复的表述。
由此可见，第219条第2款中的“应知”不能等同于明知，不应该纳入明知的范畴之内。正如学者所言：“不能将应当知道解释为明知的表现形式，应当知道就是不知，不知岂能是明知。”
同时，“应知”的表述也绝不意味着本罪就变成过失犯罪，或者成为故意与过失均可构成的犯罪。
对于该条，学者之间之所以产生意见分歧，根源就在于没有认识到立法者在此条款中选择了有别于常规的责任根据类型。侵犯商业秘密罪无疑属于故意犯罪，只不过该罪的成立并不要求对商业秘密来源非法这一客观构成要素具有明知，而只要求行为人应当知道，也即对该客观构成要素只要求具有过失。行为人在应当知道而不知道商业秘密来源非法（即对不知道商业秘密来源非法具有过失）的情况下，实施获取、使用或者披露他人商业秘密行为的，同样构成侵犯商业秘密罪。此处的立法意图很明显：立法者希望通过适当放松罪过方面的要求，来达到适度扩张本罪成立范围的目的。这意味着，为更好地维护经济安全与信用，尽量周全地保障商业秘密权利人的合法权益，立法者选择将因过失地不知道商业秘密来源非法而给权利人造成重大损失的风险，让实施相应行为的行为人来承担，而不是让更为无辜的商业秘密权利人来承担。
与公式1相比，公式3降低的是行为与危害结果之间的因果联系要求。在此种责任根据类型中，行为人需要对他人（或者他物）造成的危害结果负责。具体而言，将结果归责于行为人的行为，不是因为其行为造成了刑法所不允许的危害，而是因为它为介入者实施危害提供或制造了机会（不妨称为“引起危害”）：任何人由于不当行为而使他人处于第三人会加害的危险状态中，其便需要对第三人所造成的危害承担责任。在论述侵权法中的因果关系时，哈特曾经指出：“被常识区别为‘造成损害’和‘使得他人（或者他物）造成损害’的那些现象，都是责任的适当根据。通常它们并不被区别为行为与损害之间存在的不同关系，而是在‘近因’、‘结果’，或者‘当然的和盖然的结果’这种相同的术语下面被提及。……责任从造成损害这个基础扩展到包括提供损害机会的案件，这很可能代表了对所感觉到的各种需要的一种反应。”
笔者认为，这样的判断同样适用于刑法领域。在刑事案件中，人们也很少严格区分这两种因果联系。不过，从责任的基础来看，这两种因果联系显然存在重要的有意义的区别。毫无疑问，当因果联系的要求从“造成危害”放宽到“引起危害”即可满足时，刑事责任的基础也相应得以扩展，而这种扩展只有联系刑法所处的现实的政治与社会语境才能更好地得到理解。
可以归入此种类型的责任主要包括三类：一是教唆行为与帮助行为所产生的共犯责任。实施教唆与帮助行为的共犯为实行犯提供了条件或机会，从而使后者造成危害成为可能或者变得更为容易。二是不作为犯的责任。不作为犯中的因果关系明显有别于作为犯中的因果关系。在不作为犯中，危害结果的发生，是由于行为人没有消除客观上已经潜在的危险状态。如学者所言，“在不作为犯罪之中，当行为人实施不作为之前或同时，已经存在着或潜伏着某种对社会有害的因果发展过程，它是决定事物发展方向的内因。行为人的特定作为义务，就是阻止这种内因的发展，因此可以说行为人履行自己的特定作为义务，是阻止危害社会的结果实现的原因”
。由此可见，实施不作为的行为人并没有“造成危害”，而只是“引起危害”，即对既有的因果发展历程不予干预而听任危险转变为现实的危害。三是监督过失（狭义）
责任。在监督过失的情形中，监督者没有合理地履行对被监督者的监督义务，以致未能有效防止后者实施危险行为。由此可见，监督者的行为具有间接性，其行为与危害结果之间介入了被监督者的行为，后者才是造成危害结果的直接行为。
公式4代表的责任根据类型在两点上区别于公式1代表的传统责任根据类型：一是放宽了罪过成立的标准，即故意犯罪的成立，并不要求行为人对具体的结果具有追求或放任的心态，也不要求其对所有的客观构成要素都明知。二是降低了因果联系方面的要求，即行为与危害结果之间的联系只要求是“引起”而不要求是“造成”。与公式2和公式3相比，公式4代表的责任类型无疑在入罪的标准上要更宽松一些。它当然不是常见的责任类型，但在我国刑法中也并非没有。《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪即属于此种责任根据类型。首先，从行为与危害结果之间的关系来看。丢失枪支不报罪的成立以“造成严重后果”作为条件，即“造成严重后果”是该罪的客观构成要件要素，但这种严重后果实际上并不是由丢失枪支不及时报告的行为人直接导致的，而是由获得枪支的第三人造成的（通常是故意，也包括过失或意外事件），行为人所丢失的枪支只是在客观上为后者提供了借以导致危害结果出现的作案工具。其次，从该罪的罪过来看。丢失枪支不报罪是故意犯罪，因而，成立本罪，要求行为人对丢失枪支不及时报告具有故意（即明知+希望或放任）；与此同时，对其中作为客观构成要件要素的“造成严重后果”，刑法理论上普遍认为不需要具备希望或放任的意志心态。
除丢失枪支不报罪之外，可归入此种责任根据类型的罪名还包括滥用职权罪，非法出租、出借枪支罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，吸收客户资金不入账罪，非法出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，故意延误投递邮件罪，妨害传染病防治罪，传染病菌种、毒种扩散罪，妨害国境卫生检疫罪，采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪，逃避动植物检疫罪，擅自进口固体废物罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪与违法提供出口退税凭证罪，以及违法发放林木采伐许可证罪等。
在公式5代表的责任根据类型之下，实际发生的危害结果不再作为客观构成要件的组成部分，相应地，成立犯罪也并不需要控方证明任何因果性方面的联系，后者只要证明行为人实施相应的行为并且具有过错即可。行为与危害结果之间的因果性联系或者为立法者事先所设定，或者被其认为并不具有决定刑事责任有无的重要性。相对于传统的责任根据类型，公式5所代表的责任类型出现的时间较晚。不过，随着各国刑法对风险控制的关注与强调，这种责任类型晚近以来日益为立法者所看重与依赖。它意味着，即使没有产生现实的危害结果，或者行为与危害结果之间缺乏“造成”或“引起”的因果联系，也并不影响对刑事责任的追究。
此种责任类型的典型例子是危险犯，包括抽象危险犯与具体危险犯，未遂犯一般也被认为可归入危险犯的范畴。危险犯中的危险通常指的是行为所造成或引起的威胁状态（即法益侵害的危险），而不是行为本身的属性。
就此而言，危险犯中的危险可以视为是危害结果的另一种表现形式。表面看来，将危险视为一种结果，似乎表明危险犯中同样需要考虑因果关系的问题，但这其实只是一种表象。在抽象危险犯中，危险由立法者通过对行为作类型性的判断而事先设定，在构成要件层面完全不必考虑是否存在危险的问题，自然更不必论及行为与作为结果的危险之间的因果联系。就具体危险犯而言，危险尽管作为客观构成要件要素，并且需要在个案中进行具体的判断，但它同样不意味着需要考虑因果关系问题。与侵害犯中危害结果已然现实存在不同，具体危险犯中，作为结果的危险是否存在，在很大程度上取决于主体的评价与判断。一旦危险被认为存在，行为与危险结果之间的因果关系便成为不言而喻的事。在具体危险犯中，因果关系的判断经常为危险是否存在的评价所包含，或者更准确地说，是被后者所取代。可以说，危险评价所具有的主观性，使得具体危险犯中因果关系的判断变得没有独立的意义，因果关系问题因而完全被消解于无形之中。
危险犯属于以既遂形式出现但实质为未完成形态的犯罪。与传统的侵害犯相比，危险犯将犯罪成立的临界点从实害提前至危险出现的阶段，具有允许刑法提前进行干预的特点。危险犯的这种特点，使其日益成为各国立法者对付危及公众生命与健康的不法行为的有利工具。从我国刑法来看，危险犯较为集中地出现在公共安全、产品安全等领域的犯罪之中。当立法规定将某一犯罪从侵害犯修正为危险犯时，它表征的不仅是犯罪构成要件上的变化，更是责任根据类型上的变化。而责任根据类型上的重大变化，折射的是立法者对相关行为的危害性程度与惩罚必要性的重新认识，以及对相关法益进行强化保护的价值取向。
例如，1979年《刑法》第164条规定的生产、销售假药罪是侵害犯，以“危害人民健康”作为犯罪的成立要件，1993年全国人大常委会制定的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第2条将之改为具体危险犯，只要“足以危害人体健康”即可；1997年刑法修订时继承了危险犯的定义方式，只不过将“足以危害人体健康”改为“足以严重危害人体健康”；2011年《刑法修正案（八）》删除该条中“足以严重危害人体健康”的要件，将该罪进一步改为抽象危险犯。再如，1993年《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第3条增设生产、销售不符合卫生标准的食品罪时，该罪属于侵害犯，要求具备“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的实际侵害结果，1997年刑法修订时将该罪变更为具体危险犯，只要出现“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的危险即成立该罪。
与公式5一样，公式6代表的责任根据类型也从根本上去除了因果关系问题，除此之外，后者还进一步放松了罪过方面的要求。这使得其成为与公式1代表的传统责任类型背离程度最大同时也是成立标准最为宽松的责任根据类型。笔者认为，我国刑法中的持有型犯罪可以归入此种责任根据类型之内。严格而言，持有型犯罪同样属于危险犯的范畴，符合抽象危险犯的构成特征。之所以将之从危险犯中抽出单独进行讨论，主要是因为持有型犯罪的主观要件具有区别于一般犯罪的特性。也正是基于此，刑法理论上与实务中才不断有人主张持有型犯罪属于严格责任犯罪，即犯罪的成立只需证实持有的客观状态而无须证明故意或过失的心理态度。
主流的观点尽管否定持有型犯罪是严格责任犯罪，却也承认持有型犯罪主观要件的特殊性，认为它实行的是过错推定责任。过错推定责任理论上隶属于过错责任，但它显然与一般的过错责任存在重要的区别。过错推定不仅在程序层面影响证明责任的分配，过错问题的证明责任会由控方转移给被告人，而且事关当事人的实体权益。这也是为什么学者会提出过错推定应该独立成为一个侵权归责原则的缘由所在。
持有型犯罪中，对行为对象（如毒品、假币、枪支弹药等）的明知属于主观构成要件要素，根据无罪推定的原理，控方本来需要就明知的问题承担提出证据的责任与说服责任；如果说服不能，便理应承担主张不成立的风险。然而，无论是刑法理论还是司法实务，人们大多认为是否明知的说服责任其实是由被告人来承担的，这被称为证明责任转移或证明责任倒置。
正如实务人员所指出的，控方只要在被告人的身上发现毒品或其他违禁品，这时就得由被告人来证明持有违禁品的合法性或不知道违禁品的合理性；如果被告人不举证，不做无罪答辩或沉默，肯定要定他的罪。
过错推定责任其实就是美国学者道格拉斯N.胡萨克（Douglas N.Husak）所谓的“程序性”的严格责任
[5]
，这种程序性的严格责任并非不要求罪过（或犯意），而是将罪过问题的证明责任转移给被告人承担。它本质上是责任主义要求与实体性的严格责任之间的一种妥协，其与实体性的严格责任的相同之处在于，罪过问题并非控方首先需要证明的内容，而是由立法推定来完成。同时，与实体性的严格责任不同，程序性的严格责任允许被告人对由行为至罪过的立法推定进行反驳；被告人有责任就其不存在罪过的问题进行证明，如果被告人表示沉默或者只是提出相应的主张而未能提出足以反驳推定的证据，则其将被认为存在罪过。这意味着，认为持有型犯罪实行的仍然是过错责任的主张是能够成立的，如学者所言，“与其说这种所谓‘程序性’严格责任是不要求控方证明犯意的严格责任，倒不如说是将举证责任部分转移至被告人，由被告人对由行为至犯意的立法推定提出合理怀疑的特殊罪过责任”
。同样地，说它是严格责任的类型之一也不算错，因为在英美国家，推定过错责任的确是被纳入严格责任的范畴进行理解的。由此可见，以严格责任命名也好以过错责任称呼也罢，问题的关键在于持有型犯罪的主观要件确实有其特殊的一面，这一点不容否认。
综上可见，刑事责任根据的类型具有多样性的特点，并且，不同的责任根据类型代表的是不同的入罪标准。这些入罪标准不仅在性质上各不相同，在严格程度上也存在差别。公式1代表的传统责任根据模式在入罪的标准上最为严格。它是刑事责任基本原则支配之下的产物，能够最为悉心地保障被告人的权利，其存在的正当性通过原则型的论证进路来进行说明。与公式1相比，公式2～6所代表的责任根据类型在入罪标准上有不同程度的放松，明显是受刑事政策的驱动或影响才出现的，其存在的正当性可由政策型的论证进路加以揭示。在公式2～6所代表的责任根据类型之下，被告人的为刑事责任基本原则所保障的权利，因考虑不同的政策需要而在一定程度上被牺牲。
在刑法体系内，即使不承认罪过要求能够被超越，立法者基于刑事政策的考虑实际上仍有足够的选择余地。当立法者基于谦抑的考虑而强调个体的权利保障时，他必然会采纳公式1所代表的传统责任根据类型，设法限制此种犯罪的成立范围。相反，当立法者希望扩张某种犯罪的成立范围以使入罪变得较为容易时，其更可能采纳其他较为宽松的责任根据类型。至于具体采用哪一种，还进一步取决于立法者对相关行为的惩罚必要性与所涉法益的重要性的权衡。当立法者认为某种法益或社会关系需要重点保护时，便会考虑降低乃至放弃罪过或因果关系的要求，对公民科以更高程度的注意义务。由此看来，责任根据类型的选择，已然成为立法者推行与贯彻刑事政策的重要手段。
刑事领域责任根据类型的多样性，客观上使得立法者考虑刑事政策成为可能；如此一来，立法者就能够通过选择具体的责任根据类型来贯彻其政策意图。当然，责任根据类型与刑事政策之间并非单向作用的关系，而是互为前提、互为因果。正是在刑事政策需要的刺激与驱动之下，刑事领域的责任根据类型才日益呈现多元化的趋势，这在古典时代是难以想象的。换言之，在当代刑法体系中，责任根据类型的多元化其实是现代的立法者为回应现实的社会需求所做的努力。不管人们对立法者的这种努力做怎样的评价，不容忽视的事实是，这样的努力已经深刻地改变了并正在继续改变着刑法。在当代刑法中，无论是罪过的标准还是因果关系的标准，其对刑事责任的意义（包括影响范围与影响程度）均已与早先的不同。行为的要求尽管表面看来没有变化，但实际上无论是在内涵还是外延上，它早就背离了古典时代的概念：以作为为核心样本的行为概念，正因容纳越来越多的不作为与持有而面临意义边界被撑破的威胁。
在任何社会，立法者都必须对社会的现实需求作出积极的回应。从这个意义上讲，在传统的刑事责任根据类型之外去开拓与运用新的类型是必然的，也有其必要性。因而，笔者以为，近年来国内学者围绕某些罪名的罪过问题所展开的争论，需要放在此种语境中来理解。在1979年的《刑法》出台之后，频频出台的立法修订，几乎无一例外地集中于分则部分，总则的内容基本未做更改。这必然使得分则部分与总则部分之间的脱节日趋严重：分则已经因时因势地作出重大调整，总则与相应的理论却仍然停留在过去。如实务人士所言，随着社会的发展，人们违反法律规范的行为方式给社会管理、社会生活带来的危害，比以前要复杂得多。刑法如果还是按照原来传统的故意与过失概念来作为追究刑事责任的罪过的依据，就显得不是很够用。刑法总则在这方面的规定还是沿用过去的，但在分则中的一些罪里，已经根据社会的变化有了发展，有一些就很难按照现在总则关于故意、过失的规定，去清楚地作出个案主观罪过的认定。
对于总则与分则的脱节问题，可供选择的解决方案只有两种：一是立法修正总则部分，使其与分则的内容相协调；二是发展总则的理论，以便在总则条文保持不变的情况下适应分则的内容变化。在立法并未将修订《刑法》总则的任务正式提上日程之前，更为现实的选择只能是发展总则的理论。如此一来，任务就主要落在学理上，调整乃至修正总则理论中不能应时的部分就成为优先的选择。
处理无论是在刑法教义学还是刑事政策学的学说发展史上，李斯特都是一个不容回避的重要人物。一般认为，将刑事政策与刑法教义学的研究相分离的做法，始自李斯特。他“将根据经验科学，如何有效地防止犯罪行为以及如何对待犯罪人这种受合目的性支配的东西规定为刑事政策，并将该种刑事政策和以对犯罪成立要件进行体系化、概念化整理为己任的刑法学，完全对立起来；并意图根据后者，对过分重视前者而产生的人权侵害进行预防，即将刑法看作为‘保障犯罪人人权的屏障’，展开其客观主义的犯罪论”
。刑事政策与刑法之间的紧张关系，根源于李斯特对于刑事政策与刑法的不同任务定位。在他看来，合乎整体社会意义上（gesamtgesellschaftliche Sinne）的目的的、与犯罪作斗争的方法，也就是刑法的社会任务，应归之于刑事政策；而按照刑法的司法意义，法治国—自由的机能，亦即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能，则应归之于刑法。
李斯特对刑法与刑事政策的基本区分以及其所提倡的“刑法理论与刑事政策的对峙”观念，对后世刑事政策的研究导向产生了深刻的影响。自他以后，尽管刑事政策学与刑法教义学被归入整体刑法学或大刑法学的范畴，但一直作为相互独立的学科，各有其研究对象，同时各按自身的逻辑与脉络往前发展。这样的学科定位，使得很长时期内对刑事政策的研究基本游离于对刑法教义学的研究，二者之间有些井水不犯河水的味道。诚如日本学者所言，“历来的研究，倒不如说是将刑法学和刑事政策学作为规范学和事实学这两种不同性质的学问对待的，二者之间虽然并非毫不相干，但仍然是完全不同的东西”
。
不过，将刑事政策与刑法教义学之间的对立完全归咎于李斯特，是不公正的。归根到底，刑事政策与刑法教义学的研究的分离，与19世纪以后法律理论中占据支配地位的实证主义思潮相关。实证主义强调规范体系本身构成逻辑自洽的系统，拒绝考虑任何外在的社会或政治的因素。正如罗克辛提出的，法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性。这从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立：在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，就不属于法律人探讨的事情。
由此可见，李斯特并非造成刑事政策与刑法教义学研究相分离的始作俑者，他只是遵奉当时主流的实证主义信条而已，真正的“罪魁祸首”是实证主义。
在李斯特之后，基于实证主义的持续影响，即使是认为刑事政策与刑法教义学之间存在有机联系的学者，也大多将这种联系限于刑罚论的范围，作为刑法教义学核心部分的犯罪论则长期成为与刑事政策绝缘的领域。战后对德国刑法学产生重大影响的威尔策尔（Hans Welzel）的目的主义理论，因强调行为目的性构成先于法律规范而存在并作为刑法体系自然基础的物本逻辑结构，甚至更进一步地将刑事政策排除在刑法体系之外。目的主义主张其所寻找到的目的性因素可以不管立法者具体的刑事政策目标设定而拘束立法者，“据此，应该为了发展及说明这些物本逻辑结构而存在的刑法体系便被视为优位于几乎只是次要附属性的刑事政策，因此其较Franz von Liszt（即李斯特——引者注）之分离命题更严格地将刑事政策排除于刑法体系之外”
。
及至20世纪70年代，这种现象才有所改观。人们开始尝试超越刑法体系与刑事政策相互对立的观念，刑事政策与刑法教义学中的犯罪论之间的联系因而被有意识地强化。以罗克辛在1970年出版的《刑事政策与刑法体系》（
Kriminalpolitik und Strafrechtssystem
）为重要标志，刑事政策被成功地引入教义学意义上的犯罪论之中。在该书中，罗克辛透过刑事政策的视角，对包括构成要件、违法性与罪责层面在内的犯罪论做了全新的思考，依照刑事政策功能的观点来发展这些范畴并加以体系化。
正是在此基础上，罗克辛最终提出目的理性的刑法体系。对刑事政策因素的吸纳，表征的是法教义学体系并未沉湎于自身的内部世界，而对外部生活现实保持必要的开放，并注意将外在视角的观察所获取的认知整合入体系的知识论构建之中。“法（教义）学体系不能也不应排斥任何外在视角对法律的观察，而是应时刻对这些外在视角对法律的观察保持敏感度，将之内化、转译为法教义学体系中的知识。”
只有这样，刑法体系才能获得与时俱进的发展。
目的理性的刑法体系也称为功能主义的刑法体系。刑法体系向目的理性或功能主义方向的发展，体现的是对刑法的社会功能或功效的追求。在一定程度上，它也是法的工具性要求的产物。人们通常认为，“规范并不是制定法律之目的，而只是为以和平的方法获致人间之公平的手段。促成公平之和平的实现才是法律最终之目的所在。法律之手段的地位，使它应受目的之节制，以避免为达目的而不择手段，或甚至将法律自其最终目的剥离，而专为规范而规范……因此，在法律概念的构成上必须考虑到拟借助于该法律概念达到之目的，或实现的价值。亦即必须考虑：构成之法律概念是否具备实现期待之目的或价值的功能”
。
将法律概念与目的捆绑在一起，并由此驱使包括刑法体系在内的法律体系往功能化的方向发展，或多或少受到20世纪以来社会法学思潮的影响。社会法学的基本设定是法律必须满足社会的内在需要，将法律的合理发展当作实现社会目标的手段。它的口号是“社会”，这个口号通常涉及的意象包括：有机体、目的、功能、再生产、福利以及工具主义（即认为法律是服务于目的的一个手段）。
因而，目的理性的体系思想与法律工具主义之间存在着内在的亲缘关系，二者都强调法律的社会功能，在哲学基础上则偏向于实用主义。工具主义观的支持者始终主张，法官在裁判案件时应当关注社会后果，努力实现立法目的和社会政策。
这样的主张也为目的理性论者所认同。
目的理性的刑法体系对古典的贝林—李斯特体系做了重大的改造。首先，以刑事政策为基础的功能主义刑法体系，在不法阶层为某些重要理论问题提供新颖且具有说服力的解决方案。许逎曼对此曾做过翔实的讨论
：（1）由法益保护原则与最后手段原则之结合推导出刑事不法之概念，可直接为刑法分则中构成要件之解释提供方法论上的准则，它将传统上由司法实务个案处理的个别犯罪行为的释义学问题拉回刑法体系内来讨论，因而可让传统的目的解释免于太过偏向纯粹的法益保护思维。（2）刑事政策的定位为故意论的讨论开启了新的视野。“人们扬弃了疯狂似的在未必故意中寻找一个实存之意欲要素，并进而由以下之刑事政策问题来取代：行为人从具备何种程度的风险认识开始，其行为准则将被公众评价为可由行为人支配且蔑视侵害法益之行为？”由此，德国故意论的发展呈现出新气象，人们不再徒劳无功地依赖认识心理学与情绪心理学的范畴。这被认为是一个“值得注意、逐渐向强调证据情况且因此实际上即重视具体行为类型之美国实用主义靠拢”。（3）对三阶犯罪阶层予以扬弃，并将构成要件该当性这一形式范畴与违法性这一刑法外范畴，融合为刑法特有之不法此种新的体系阶层。尽管三阶层的划分迄今为止仍然维持，但人们日益承认不法与罪责才是构建德国犯罪论体系乃至刑法体系的支柱。
其次，就罪责层面而言，刑事政策重构了罪责概念的基本内容。晚近以来，已有越来越多的学者强调应在罪责论（/责任论）中引入刑事政策因素，以致一种预防性的罪责论正日益成为有力的甚至是主流的见解。
雅格布斯提出功能性的罪责概念，明确主张罪责非难的前提不是非难可能性，而是现实的或可能的预防需要。他认为，目的赋予罪责概念以内容，罪责的确定在于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据；罪责由一般预防所构建，并根据一般预防来衡量。
罗克辛没有与雅格布斯一样，采取从根本上颠覆罪责概念原有意义的方式，却同样表现出对既有罪责理论的不满。他采取的策略是在重新界定罪责概念的内涵的同时，将构成要件与违法性层面之后的传统罪责层面建构为答责性（Verantwortlichkeit），而罪责与预防必要性则作为答责性的要件。在罗克辛看来，尽管规范的罪责概念相比于心理的罪责概念是一个进步，但它仍存在重大的缺陷，因为可谴责性概念所包含的评价种类是不完全的。答责性的评价不仅仅涉及人们对行为人是否能够提出（罪责）非难的问题，也涉及这样的判断，即从刑法的视角来看行为人是否必须对其行为负责。据此，他认为可谴责性只是答责性的必要但非充分的条件，必须加上预防的制裁必要性。
日本刑法理论中实质责任论的兴起，同样是受刑事政策因素影响的结果。实质责任论“立足于以社会责任论为基础的规范责任论，认为规范责任论是责任的出发点，但责任的内容是科处刑罚的实质意义，是对犯罪的一般预防和特殊预防乃至重返社会而言的科刑必要性”
。
当然，罪责问题只是刑事政策如何对犯罪论施加影响的一个事例。实际上，刑事政策对犯罪论的改造是全面、系统地展开的。它不仅使刑法理论的发展出现“刑法学向刑事政策靠拢”的趋势，也使刑法解释学开始往实质化方向发展。
从我国的情况来看，关注或论及刑事政策的学者，长期以来主要围绕刑事政策学传统的议题展开讨论，极少注意探究刑事政策与规范刑法学之间的关系。这一点，也可以从对三十年来关于刑事政策研究的观点综述中清楚地看出。
储槐植教授是较早注意到刑事政策与刑法学之间关系的学者，并且曾经明确提到，刑事政策对刑事实体法导向功能的主要体现之一是选定打击方式，而打击方式的选定，除对不同罪种作出不同刑种的选定外，还包括对犯罪构成方式的选定。
此后，虽然也有一些学者敏锐地觉察到刑事政策与规范刑法学之间存在的内在关联，但其探讨的主要是刑事政策对于刑罚论的影响，并不涉及刑事政策与犯罪论的关系问题。
一直到晚近，如何将刑事政策与规范刑法学（尤其是犯罪论）的研究相结合的问题方引起较多的关注。有的学者提出了刑事政策思想决定刑法理论走向与刑事政策立场决定刑法理论选择的见解
，有的学者则从应然的角度，认为刑事政策与刑法之间应当是相互制约、相互推动的关系
，还有的学者围绕具体某个刑事政策，就其对刑法解释的功能展开论述
，或者专门探讨犯罪论中某个特定的问题。
这样的试图将刑事政策与犯罪论的研究相结合的努力非常可贵，具有重要的现实意义。刑事政策对于刑事立法与刑法解释的功能，的确是当前刑法理论中一个重要而迫切需要研究的问题。然而，从总体来看，相关研究要么过于概括与宏观，未能落实到具体的罪刑规范层面，要么只是零散地、片断性地论及（尽管不乏深刻），仅仅牵涉某一领域的问题，并没有全面展开。这就使得刑事政策与规范刑法学之间的关系问题并未受到应有的重视，相关研究的深度也相对有限。
可以肯定的是，将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，绝不是学者一时兴起的闭门造车，而是代表着刑法理论发展的走向。缺乏刑事政策这一媒介，不仅刑法与社会现实之间的联系通道会全面受阻，刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指引而变得盲目。将刑事政策与刑法教义学的研究相结合，至少会带来两点好处。
其一，它有助于弥补体系性的刑法教义学固有的内在缺陷。
刑法理论中的体系性思维无疑有其长处
[6]
，它会带来法明确性与法安全性的利益。但它的缺陷也显而易见。
首先，它容易诱使法官机械地适用理论概念，忽视具体个案的特殊性，从而妨碍个案正义的实现。其次，它可能导致精心构建的教义学脱离社会发展的需要，使理论研究与实际收益相脱节。
引入刑事政策的考量，将使法官在个案中具体地判断与衡量被告人的惩罚必要性成为可能；同时，这也有助于使刑法教义学的发展紧密结合社会现实的需要，使刑法理论与时俱进。如学者所言，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退到肇始于李斯特的形式——实证主义体系的结论那里”
。归结而言，将刑事政策与法教义理论的构建相结合，一方面，有助于从根本上解决体系性推导与价值目标之间的紧张问题，防止经体系性推导所得出的结论背离刑事政策需要的现象的出现，同时也避免因转向问题型思考而对法的安定性形成冲击；另一方面，它打开了与现实相沟通的渠道，使社会发展的需要能够有效地反馈到体系的内部，敦促刑法理论作出必要的回应。总的说来，在大陆法理论的语境中，强调刑事政策的目标性指引，正是为了将刑法理论的建构拉到务实主义的轨道之上，以免人们沉溺于抽象的精工细作而忽视实用性的考虑。
其二，它有助于打破学科之间的壁垒，推动整体刑法学或刑事一体化研究范式的发展。
李斯特在一个多世纪以前就提出整体刑法学的概念，储槐植教授多年来也一直在倡导刑事一体化。然而，迄今为止，在我国刑事法学界，各学科各行其是的现象并没有根本的改观。尽管人们已经普遍接受将刑事实体法学、刑事诉讼法学、犯罪学、刑事政策学等纳入大刑法的范畴，但一体化研究的呼吁基本仍停留于口头。将刑事政策引入刑法教义学，有利于淡化各自为政的学科设置，为解决学科发展中面临的瓶颈问题走出坚实的一步。目的理性的体系思想认为，刑法体系的建构不是与以本体性的先在事物（行为、因果关系、物本逻辑的结构以及类似东西）相联系的，而必须定位在刑事政策的任务上，只允许从刑法的目标设定中推导出来。
通过将刑事政策纳入刑法体系之内，作为体系内部的参数来处理，目的理性的刑法思想意在克服“李斯特鸿沟”的弊端，解决刑法教义学的体系推导与刑事政策的价值选择之间的紧张关系。
要求刑事政策与刑法理论的建构相结合并非什么新观点。李斯特早就指出，“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律”
。问题在于，这种观点一直未能得到方法论和体系上的加工和发展。
就此而言，国内晚近的相关研究，其积极意义恰恰在于，将刑事政策与刑法适用之间在方法论上的关联的构建作为学术努力的重心所在，刑事政策对刑法解释的建构性影响也部分地得以揭示，由此而避免了早先研究偏于空泛与片断化的缺陷，并在一定程度上克服了传统上将刑事政策与刑法体系作二元分离的割裂模式的弊端。
经由这些研究，围绕刑法解释论的构建，我国学界也逐渐取得一些共识：其一，刑法解释的刑事政策化是回应社会变迁而产生的规范需要的产物，有其必然性与必要性；其二，刑法解释本质上是利益衡量与价值选择的活动，必须将刑事政策的考虑融入刑法解释之中；其三，应当重视刑法解释的社会效果，对社会效果的追求需受法教义学体系的制约。这些共识的达成，对于推进我国刑法解释论的发展与转型具有重要的意义。然而，必须看到，由于既有研究大多未能自觉地将刑法解释论放在目的理性刑法体系的框架之内来展开考察，这使得人们对于当下正处于形成之中的新的刑法解释论，整体上尚缺乏清晰的认识与把握，尤其是对其特性缺乏系统性的探讨。当前研究中的这种不足，不仅导致刑法解释领域新旧观点鱼龙混杂，让人产生不知所从之感，也使得我国的刑法解释论不能成功地实现转型，新的解释论因迟迟无法摆脱传统解释论的桎梏而无法顺利分娩。
如何将刑事政策真正纳入刑法体系，并在其与法教义学理论的构建之间建立有机的勾连，正日益为国内刑法学界所关注。大体上，以罗克辛的名作《刑事政策与刑法体系》在中文世界的发表为转折点
，国内有关刑事政策的研究逐渐偏离先前单纯的政策学研究的传统，而日益被导向法教义学的路径。
讨论刑事政策与刑法体系的关系，便是在讨论如何从刑法的目标设定中推导出法教义学的构造的问题；而所谓刑法体系的刑事政策化，就是“把刑法的目的理性作为建构刑法教义学体系的基础，试图使刑法教义学的内容符合刑事政策的要求，力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能”
。如此一来，刑事政策与刑法体系的关系问题，就转变为目的理性的刑法体系如何构建的问题，转变为如何告别存在论的体系而走向规范论的体系的问题。研究路径上的这种转辙，不仅为国内有关刑事政策的研究开辟了全新的空间，使刑事政策的研究与法教义学的研究被统合起来，也为整合并规训一向弥散化的政策因素提供了现实的可能。
相应地，在我国刑法学中，刑事政策概念的形象经历微妙而重要的变化。目的理性刑法体系中的刑事政策，不是存在论意义上的，而是价值论意义上的，是一种观念性的、方法论上的刑事政策。
如许迺曼（Schünemann）教授所言，“对于体系和内涵上的命题，目的理性刑法思想并没有提出一套特定的公式，所表现出来的，毋宁只是一种形成体系以及获得认知的特定方法”
。刑事政策由此而被定位为方法论上的合目的性考虑，用以指导犯罪论的构建与刑法解释论的发展。这样的刑事政策概念，无论是在内涵上还是在功能上，都迥异于我国传统的刑事政策概念：它绝不是作为法律的替代品而出现的，也不指向具有实体内容的具体措施，而是一种方法论上的工具。陈兴良教授将此种刑事政策概念理解为与实质、价值与目的等概念相等同，可谓十分中肯。
当然，两种刑事政策概念在价值取向上还是存在一定的交集，体现的都是对有效性价值的追求。无论采取怎样的定义，刑事政策都以追求惩治犯罪与预防犯罪的有效性作为其价值目标，由此，在刑事政策的功利性与罪刑法定所代表的刑法的公正性之间存在一种紧张关系。
国内有学者主张，对刑法的刑事政策化的含义要区分观念与实践两个层面来理解：“观念层面上的刑法的刑事政策化是一种理念或者思想，从合目的性的角度出发，将刑法视为实现刑事政策目的手段之一，将特别预防和防卫社会作为刑法的主要任务和首要价值，在法治的框架内灵活地对待犯罪和罪犯。实践层面上的刑法的刑事政策化是一种趋势或者动向，指的是刑法的制定和适用要受到刑事政策的影响和制约，反映刑事政策的动态变化，从防卫社会的目的出发，合理地组织对犯罪的反应。观念层面上的刑法的刑事政策化与实践层面上的刑法的刑事政策化具有相辅相成的关系。”
应当说，这样的区分有其合理性，观念层面的刑法的刑事政策化的确具有不同于实践层面的刑法的刑事政策化的内涵。不过，论者将合目的性直接对应于特殊预防与防卫社会的实体内容，尚有值得斟酌的余地。观念层面作为合目的性存在的刑事政策，主要是一个方法论上的概念。它的确内在地蕴含“合理而有效地组织对犯罪的反应”的意思，体现的是重后果、讲效用的实用主义价值诉求，却并不专门指向特殊预防与防卫社会，其中的实体性的价值内容是由法适用主体根据社会发展的客观需要来填充的，具有较强的包容性与弹性。何谓合理、何谓有效，不仅受犯罪的具体形态与发展规律等因素的影响，也取决于特定的时代语境与社会结构，具有明显的历史性与地方性，并不存在放诸四海而皆准或者历万世而不变的标准。
可以说，正是由于合理性与有效性的实体标准会应时应势地发生变化，这样一种刑事政策化的刑法体系，才具有软化刑法的刚性的功能，使得刑法体系能够与时俱进地进行自我校正与调整。这种校正与调整主要通过作用于内在的价值体系来实现。刑事政策将外在的价值判断导入体系之内，使体系的内在价值面向得以获得更新的机会，由此而锻造了体系的开放性。在此种意义上，对目的理性刑法体系思想的倡导，不只是为了将法适用中一直被形式逻辑所遮蔽的价值判断显现出来，防止法教义学的构建沉迷于对精致性的追求之中而忽视实用性，同时，更是旨在建立法教义学体系与社会现实之间的沟通渠道。围绕“如何组织起对犯罪合理而有效的反应”这一目标，刑事政策要处理所有可能出现的不同社会政策与规范间的冲突与合作问题；从此出发，它实际上成为沟通刑法体系与其他法领域及更为广泛的社会规范体系之间的重要媒介，成为化解价值冲突、衡平不同政策目标的调节装置。
在目的理性的刑法体系中，刑事政策经历转译的过程之后，被吸纳进入刑法体系的内部发挥作用。这意味着，不是在刑法教义学的体系之外追求刑法的合目的性，也不是用一种本体论的构造去事先限定合目的性的追求，而是要把刑法合目的性的考量纳入刑法教义学之中。
由此，刑事政策层面合目的性的考虑不仅会对犯罪论体系的构造产生重要的影响，也对解释论的构建提出了相应的要求。承认刑法规范是一定刑事政策的载体，要求人们在刑法解释中考虑刑法规范所体现的刑事政策的立场及其价值取向。鉴于任何个案的裁判都涉及处罚必要性或预防必要性的权衡，而这样的权衡并不局限于量刑阶段，它也会对定罪问题以及与定罪紧密相关的刑法规范的解释产生重要影响。这意味着，有必要在一般意义上反思刑事政策与刑法解释之间的关系。在目的理性体系思想的影响下，如何处理刑事政策与刑法解释之间的关系，发展一种受刑事政策目标指引的刑法解释论，成为不容回避的重要课题。对于刑事政策与刑法解释的关系问题的探讨，也只有放在这样的理论语境下，才更具现实意义。
1.刑罚的功利化，构成刑事政策进入刑法领域的现实前提；在功利主义逻辑引入刑法体系之后，刑事政策成为联结政治与刑法的重要桥梁，从而有可能对刑法的适用与解释产生影响。
2.从立法层面来看，刑事政策会影响责任根据类型的选择与设定，这使得多种不法类型的出现成为可能。不法类型的多元化，本身体现的就是刑事政策方面的要求。
3.只有在对刑事政策与法教义学做贯通处理的功能主义的体系中，刑事政策才能找到影响刑法解释的可行途径。将刑事政策与法教义学相贯通，有助于体系及时感知外部环境的变化信息，由此而锻造刑法体系内部的自我演变机制。
4.对于刑事政策的概念，有必要在合目的性的意义上来进行理解与把握。这样的刑事政策，主要是一种方法论上的范畴，代表的是对预防目的及相应社会效果的考量。它区别于我国传统的刑事政策概念。
[1] Vgl.Bleckmann, Staatsrecht I——Staatsorganisationsrecht ,München: Carl Hezmanns Verlag KG,1993,S.188.
[2] Franz v.Liszt ,Strafrechtliche Aufstze und Vortrge,Erster Band,photomechanischer Nachdruck,Berlin: Walter de Gruter ＆ Co.,1970,S.291.
[3] Ronald Dworkin, A Matter of Principle ,Cambridge: Harvard University Press,1985,Introduction,pp.2-3.
[4] Dean J.Spader,Megatrends in Criminal Justice Theory,in 13 American Journal of Criminal Law (1986).
[5] Douglas N.Husak, Philosophy of Criminal Law ,Totowa: Rowman ＆ Littlefield Publishers,1987,p.137.胡萨克指出，英美正统刑法理论在两种意义上解读严格责任：一是实体性的严格责任，即犯意与定罪可能完全没有关系；犯意的存在与否对刑事责任而言并不具有任何实质性。二是程序性的严格责任，即不要求控方证明存在犯意，尽管被告人对缺乏犯意进行证明可能阻却责任的成立。按照第二种即“程序性”的解读，如果有关犯意的证明责任施加在被告人身上，相关犯罪便属于严格责任的情形。这样的犯罪涉及所谓“犯意的推定”，被告人能够反驳该推定以避免承担责任。这种程序性的工具减轻了控方在犯意方面的证明责任，尽管犯意最终对于责任的成立仍具有实质性。
[6] 罗克辛认为，体系思维的优点包括：（1）使案件审查变得容易而经济（反之则使实际的工作量加重，并可能遗漏重要因素的检验）；（2）系统的次序是法律适用一致性与分化处理的前提要件；（3）简化与优化法的可操作性；（4）系统关系可作为法构建（Rechtsfortbildung）的指南。Vgl.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Grundlagen Aufbau der Verbrechenslehre ,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck Verlag,2004,S.211-214.除此之外，体系性的理论建构对于法学的发展也不可或缺，不同的体系化能反映不同社会明显不同的价值判断。Vgl.Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken,in ders (hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtsystems ,Walter de Gruyter,1984,S.1-6.