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导论

中国的正义体系从哪里来,往哪里去?

本书的出发点是笔者1990年以来使用的“实践历史”研究概念和方法,用以探讨中国古代、现代(民国时期和解放区时期)以及中华人民共和国前三十年和之后的三十多年的法律体系。用于法学,“实践历史”概念的核心是认为法律不可仅凭理论、条文、思想史或制度史来认识,必须同时看到其实践才能认识到其真正含义以及对人民的影响。同时,由于中国成文法律的增补和修改多源自实践经验,我们需要在“实践历史”中探讨、设想法律的走向。

中国法律体系的一个基本特点是它不限于国家的正式司法机构,长期以来一直都同时广泛依赖民间的调解。清代的案例更证实,在非正规的民间调解以及正规的法庭断案之间,还形成了一个“半正式”的“第三”领域:由于纠纷一方提出控告而引起的民间更为积极的或再次调解,当事人常会因县官对纠纷案件的初步反应和其后的陆续批示而达成某种协议,然后正式具禀撤诉。所以,要了解法律体系整体是如何解决民间纠纷的,必须同时照顾到非正式调解以及其与正式法庭间的互动。

更有进者,中国法律实践历史中一贯展示了一种“实用道德主义”的思维方式,即在崇高的道德理念之上,附加实用性的考虑。一方面,道德理念为整个体系提供了前瞻性的维度,与缺乏前瞻性的简单实用主义(或现实主义)不同。实用理性与道德理念双维的结合,乃是中国长期以来的法律体系的重要特征。它不仅可以见于古代的,也可以见于现代以及当代的法律体系。同时,它一贯强调要紧密连接法则与具体事实情况,寓抽象法理于具体实例,与现代西方传统(尤其是大陆法系)所强调的把法理和法律条文从实例之中抽离出来成为纯粹抽象的、普适的法律思维截然不同。中国法律体系的思维方式可以称作一个从经验到概括再返回到经验的思维方式,与现代西方的从抽象到经验再到抽象的思维迥然不同。也可以说,中国法律更偏向从特殊到普适再到特殊的思维进程,而西方法律则强烈倾向从普适到特殊再到普适的思维进程。这个差别今天仍然可以清楚地见于中国法律体系的方方面面。笔者在1996年至2010年陆续出版的三卷本著作中详细论证了在中国法律实践历史中呈现的以上几个特征。这是本书的出发点。(本书因此也可以被视作笔者关于法律体系研究的第四卷)

一、现代性、中西融合与道德理念

第一章从“中国法律的现代性”问题出发,从法律的实际运作来论析其现代性问题。以美国法律为例,其长期以来的形式主义的“古典正统”只能代表其法律整体的一个方面;在其实际运作中,古典正统其实长期与法律实用(以及现实)主义交织并存、拉锯。在最高法院的九名大法官中,先是比较保守的形式主义古典正统占多数,而后是比较进步的实用主义占到多数,然后再反之,所反映的是资本主义国家与福利国家,以及共和党和民主党的并存和拉锯。文章论证,中国现当代法律长期类似地在西方引进的法律和中国自身的传统,包括古代和革命传统,亦即组成今天的法律体系的三大传统之拉锯之下运作。文章举出产权法、继承法、婚姻法、侵权法等领域中的实例,进而说明其中的创新实例所展示的“实用道德主义”思维方式。它既有类似于美国实用主义的一面,也有与其不同,具有前瞻性的道德理念的一面。此文倡议,中国法律应走的道路乃是移植来的形式主义与本土的实用道德主义的长期并存,相互作用,并由此来建立新型的、具有中国特色的法律体系。

第二章进一步检视两者结合的具体方案。一方面,从中国法律三大传统——引进的法律、古代的法律以及革命传统的理念与制度——来分析中国法律的现当代所展示的优良地结合三者的实例,如在侵权法、赡养法和离婚法中的创新,同时也论析了一些错误的实例,包括过度工具主义化——只讲究执法“效率”——的盲目模仿错误理解的西方“恢复性正义”理论而夸大了刑事调解的可能作用,以及不符实际地援用(西方)“当事人主义”举证程序于离婚法等。试图借助优良的实例和错误实例的对比,来澄清中国法律该走的道路。同时,对优良实例中所展示的实用道德主义思维进行进一步的阐释,倡议结合道德理念、权利原则以及实用考虑三维。

第三章集中探索道德理念在中国法律体系中所扮演的角色,直接挑战韦伯(以及美国兰德尔“古典正统”)所强调的现代法律必须是去道德化的“形式理性”法律的观点。首先,说明“和”以及“己所不欲,勿施于人”的中国道德理念长期以来在调解体系中所扮演的关键角色,它重道德价值过于形式逻辑和抽象法则、事实过于理论与条文和程序,也就是说“实质主义”过于“形式主义”。它的重点在人际关系,不在形式主义的个人权利。从人际关系的角度,我们也可以更清晰地认识到产权、继承、赡养等法律中重亲子关系过于个人,夫妻间的感情关系过于两个个体间的合同关系等特点。同时,中国的法律体系也重视实用,在婚姻法、继承法和侵权法等立法实例中尤其显著。以上都是笔者强调的实用道德主义的内涵。固然,实质主义可能会受到法外因素的影响而陷入诸如“刑讯逼供”的陋习(清代对妇女强加苛刻的道德期待和取证要求,基本要求其以一死来表明“贞节”)或不符实际的超前期待(20世纪50年代初期的婚姻法运动导致每年有大量妇女自杀)。未来走向的关键在于借助崇高的道德理念来区别过去的“善”与“恶”实践。

同时,要更清晰精确地区别适用形式主义法律与实质主义法律的不同事实情况,确立事实情况在法理中应该占有的位置。譬如,规定在有对错的事实情况中,适用明判是非的形式主义体系,在没有过错的争执中,则更适用实质主义法律。同时,文章提倡,需要更为明确地区分不同道德理念的不同适用程度,如具有一定普适性的“己所不欲,勿施于人”的儒家“黄金规则”,和有限度的只适用于农村或个别地方的道德理念或惯习,以及不符合这样的准则的恶法。然后,明确在法律体系整体中,如此的实质理性应和引进的形式理性并用,逐步探寻综合并超越两者的道路。这样对待二元或多元的对立,其实反映了中国文明长期以来的一个至为基本的特点——可以见于儒家与法家的结合、儒释道的长期并存、农耕文化与草原文化的并存,以及今天的中西并存。

第四章进一步论析法学(以及一般社会科学)广泛使用的“形式主义”演绎逻辑,以及其“科学主义”的认识倾向,论证其实际上是一种不合适地试图模仿自然科学的错误认知方法。对待物质世界,我们可以追求普适的、可确定的、绝对的规律,一如牛顿时代的物理学那样。但人间社会和历史既有规律也有偶然,既有理性也有非理性,既有普适的一面也有特殊的一面,不可简单以物理学早期(牛顿时代,区别于19、20世纪之交后的量子力学)的态度和方法来认识和研究。我们需要的是可以兼顾偶然性、特殊性以及规律性、普适性的认知态度和方法,而不是强把真实建构为偏重形式化一方,认为可凭固定公理来理解、演绎逻辑来推定,以及公理和定理来预知真实。正是那样基本错误的设想,导致了社会科学(包括法学)中广泛的“科学主义”的错误,包括其对普适化的规律的信仰、对演绎化理论的偏重、对道德价值的拒绝,以及对经验事实的轻视。这些错误在社会科学中最高度形式主义化的经济学和法学尤其突出,两者惯常地把实际简单地抽象化之后更把其理想化为普适规律。我们需要的不是那样的科学主义认识和建构,而是兼顾普适与特殊、必然与偶然的思维和研究的立法进路。在理论层面上,要紧密连接经验,追求具有明确经验限定(适用范围)的概括和抽象,而不是绝对和普适的规律。也就是说,兼具形式主义与实质主义视野的学术研究和立法方向。

二、正义体系、全球视野以及新型中华法系

最近几年,笔者对法学和法律的探索更明确地使用“正义体系”的概念来认识其整体的框架——包括正式、非正式和半正式正义,强调唯有从如此的整体视野才能充分认识到中国的正义体系只可能是一个同时来自三大主要传统的体系,即古代的“中华法系”(尤其是其非正式民间调解和正式法庭断案,以及两者之间的第三领域),现代和改革时期从西方移植的法律,以及从中国革命传统所承继的政治体制与司法制度。笔者从这个角度分别对不同正义领域,如调解、婚姻法、侵权赔偿法、产权法、继承与赡养法、取证法、“刑事调解”,以及政党—国家体制等所展示的三大传统进行了梳理和论证。

第五章聚焦于民事与刑事间的关联,说明即便是今天,中国正义体系仍然倾向长期以来不清楚划分两者的传统。同时,兼用非正式正义(民间调解)和正式正义,以及由两者的互动在革命根据地所广泛形成的半正式正义,如行政调解和法院调解。这里,笔者有意识地与新近的、影响极大的“世界正义工程”(World Justice Project,简称WJP)直接对话。WJP设定了八个主要“要素”来衡量全球主要国家的正义体系,并且比较重视其实际运作。但是,由于西方大多缺乏像中国长期以来农村紧密人际关系的社区和在其中生成的调解体系,WJP一直没有正确认识到中国的非正式调解制度。西方近半个世纪以来所试图建立的“非正式纠纷解决”(Alternative Dispute Resolution,简称ADR)制度,无论在主导思想还是运作机制方面其实都和中国的调解制度十分不同,而在实际效用方面,更和中国相去很远。由于WJP倾向把中国的非正式正义等同于西方自身的ADR,一直没有能够正确理解中国的调解体系。何况,其调查一直都限于每个国家的三大城市,完全无顾农村。虽然WJP如今已经认识到其在这些方面的欠缺,已经决定今后将把农村纳入其调查范围,并把“非正式正义”(informal justice)作为第九个估量要素,但尚未做到把其真正纳入对全球的正义体系的评估数据中,这亟须进一步改正。正确纳入,才有可能理解中国所代表的“中华法系”,包括曾经大规模引进中华法系的东亚国家(日、韩)的正义体系。

第六章论析的是中国正义体系中党、政与法多元合一的关联。中国长期以来都没有完全纳入从西方引进的三权分立制度,其正义体系中的“政”与“法”一直紧密交织、缠结。此点也可见于中国的政党—国家体制中,共产党的核心领导地位。文章追溯此体制的形成过程以及其在党章和国家宪法文本中的体现。同时,政与法的交织更可见于广泛的“行政施法”实际之中,如公安部门所大规模执行的“公安调解”司法功能,以及其所设置和管理的感化教养等机构(包括未成年人),也可以见于基层法律事务所的调解和司法功能等。行政施法更可以见于党组织本身的“双规制度”与人力资源和社会保障部下设置作为劳动纠纷诉讼前置条件的劳动争议仲裁委员会的仲裁制度,以及国家直接通过《工伤保险条例》(2004年)而介入工伤事件的裁定等诸多实例。此外,还有由行政部门及地方政府分别发布的“半正式”“半法律”的行政“条例”“规定”“补充规定”“通知”“意见”等。如此行政与法律交织的体制固然带有韦伯所批判的行政权力介入司法的问题,但在“转型”中的中国,应该可以说也不失为一种能够更灵活地在法律之外采取多渠道的行政和半法律措施来处理社会问题的体制。虽然,未来肯定需要进一步规范化。

此外,本章特别聚焦于2006年颁布的“专业合作社法”,其基本出发点是试图借鉴高度企业化的美国农业,却忽视了中国农村社区以及其仍然主要是小农经济(而不是企业化农业)的基本实际。这导致了大量的“伪”、“空”和“虚”合作社的兴起,对中国农业的发展、农民的权益和农村的重建都没有起到该有的作用。如此脱离实际地借鉴美国的经验,应该成为我们的教训。

同时,我们也要看到美国的高度“形式主义”化法律如今所显示的诸多弱点。举其要者,首先是律师和法庭费用高得离谱,已经远远超出一般人民所能肩负的程度——这是韦伯早已经观察到的问题。其导因归根到底乃是(韦伯所倡议的)法律体制的极其高度封闭化和专业化。再则是过度形式化而无顾实质的问题:譬如,如今大跨国公司广泛雇用众多专业律师和会计师来为其钻形式化法规中的漏洞和空隙,惯常并公开地从事实质上违法但形式上合法的行为。再则是过度法条主义化的问题,譬如法律近年来广泛过度形式化地使用“三振出局”的条文,不合理地严重惩罚下层社会的轻罪者。那样的现象与跨国公司的行为形成鲜明的对照,直接影响到法律体系整体的威信和效率。固然,中国的实质主义倾向也有众多的弱点,但可以适当采用一定程度的程序化和规范化来遏制。这不是一个形式与实质非此即彼的问题,而应该是一个在两者之中“取长补短”的问题。

第七章相应当前的民法典编纂,试图更为系统地突出融合中西的理论与实例,聚焦于三个主要领域的探讨。一是结合实质性调解(包括民间、行政与法院调解)与形式化法院制度的具体方案:建议从具体情况出发,在无明确过错的争执中采用实质性调解,有明确对错的纠纷则采用形式化的法院裁判。在道德理念层面上,倡议结合中国的“家庭主义”道德理念和西方的“个人主义”法理,考虑到现今社会的实际需要与具体问题,可以在不同的实际情况下,适用或结合不同的法理的方案。最后是党、政与法的多元合一的政党—国家体制,以及其如何长期结合的可能方案,借此进一步明确共产党自我设定的“代表中国最广大人民的根本利益”的历史使命。其中一个要点应该是,在革命胜利已经是70年之后的今天,可以更明确透彻地把党组织进一步透明化、民主化,更完全地脱离其列宁主义式的革命地下党历史背景所遗留下来的一些不再符合历史需要的制度和操作方式。

如今,中国正处于一个历史性的转折点,需要设想、创建可以长期持续的、具有中国“特色”的、“万世之法”的正义体系。

三、新型的中华法系

此书因此具有以下几个主要特点:首先是把“法律”和“正义”理解为活生生地使用和转变中的体系;从历史和现实以及前瞻的视角来设想中国应该建立的正义体系,试图根据已经具有一定成功经验的具体实例来初步勾勒出一个未来的图景;同时,也检视一些反面的实例,来进一步阐明正面的实例的含义以及其对立法方向的启示。

本书的视野和如今分别占据法学两大主流的“移植主义”和“本土主义”都十分不同,也与简单的描述性“多元主义”不同。所突出的是一个融合和超越非此即彼二元对立的思路;说明长期以来“实用道德主义”在中国古今正义体系中所起的主导作用;阐释其与来自西方的“形式主义”主流的不同,由此来勾勒一个“实质理性”的正义体系传统。而后,借助西方挑战主流的美国的“实用主义”和“现实主义”和后现代主义传统,以及欧洲的“历史法学”“法社会学”“程序主义”法学等非主流法学传统来对形式主义法律进行优劣的梳理,再由此探讨中国的实质主义法律传统应该如何与西方偏重形式主义的法律共存、拉锯、融合。

本书不仅从立法的角度,也从学术研究(和认识论)的角度来对比“形式理性”和“实质理性”两大法律思维方式,并建议同时借用两者,由其相互作用、融合以及创新来超越单一方的局限和偏颇,借此来形成未来的“新型中华法系”。从认识论的角度来考虑,“形式”和“实质”,抽象和具体,普适和特殊,都是真实世界必然具有的双维,不可简单偏重任何单一方。兼顾双方,追求其最优配合乃至超越两者,既是学术认知也是正义体系制定的明智选择。未来的道路需要从两者的实际并存出发,不仅要追求其逐步磨合,更要探索其融合与超越的道路。那样,才可能真正跳出过去和现在的非此即彼二元对立的束缚,建立中国式的、真正现代的、可长期持续的新型中华法系。

四、几点细节

纳入本书的文章是笔者2006年以来围绕“中国正义体系整体从哪里来、往哪里去”大问题的七篇主要文章。各篇可以说都集中探讨同一问题,虽然都是从不同的角度和重点来做的探讨。伴随问题的展开,有的从比较粗线条的讨论进入更为细致的讨论,有的从比较简单清晰到较为复杂,有的反之,有的从相对狭窄的视角到更为宽广的视野,有的则陆续引发了更深层的论析。与其试图把如此历时十多年的陆续研究从今天的角度来重新整合、更新为一本共时性的书,笔者选择了基本保持原文的做法,也保持了其原来的引用书刊目录。笔者认为,这样的做法其实会对读者逐步进入这个宏大、复杂、多维和疑难的问题有一定的帮助。无论如何,读者会发现,全书具有比较集中和鲜明的研究方法、思维、问题和论点,带有高度的整合性与一贯性。 rNIsZpO6hw8VnZNwG5J6gSi0Jwo/aZuJ/VmQiqL7/WR1MZt5fbo1Azj77j1a2IfI

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