2 经济效率及其他

法律以种种不同的方式影响许多人。在我们复杂而庞大的社会中，通过或废除一项法律必定会使有些人的处境变糟，有些人的处境变好，不管这些人的行为是否活该或值得如此。我们如何决定法律应该是什么样子呢？

一个可能的答案是，我们应该拥有最能照顾众人利益的法律。而这引出了一个明显的问题：如何加总众人的利益？换句话说，如果法律造福某些人并伤害另一些人，我们如何决定它的净效果是得或失、产生成本或带来收益？如何把含有地球上（或全国）与每个人相关的一切事物的大饼放在秤上，量出它的大小？

一、包含所有人的大饼

一百多年前，经济学家马歇尔（Alfred Marshall）提出一个解决这道题的方法。它不是很好的方法，只是比后来其他人提出的方法好。因此，不论是法学院和经济系的经济学家，都继续使用马歇尔的方法。

马歇尔的方法始于考虑做某种改变，如执行或废除某项关税、修改税法、侵权法从严格责任原则改为过失责任原则。这种改变的结果是某些人的处境变好，而某些人的处境变差。原则上，我们可以问每个受影响的人，必要时他们愿意付多少钱去取得好处（如果改变使他的处境变好）或阻止损失（如果改变使他的处境变差），进而衡量出影响的程度。如果总和（净效果）为正值，也即总利益高于总损失，我们就称这种改变是经济改善（economic improvement）

这种评估改变的方法，有几件事值得一提。第一件事是我们接受每个人能自行判断事物的价值。衡量毒品合法化对海洛因吸毒者的影响时，要问的不是我们认为吸毒者在合法取得海洛因后，处境会不会更好，而是他们（即吸毒者）认为自己的处境会不会更好——即每个吸毒者必要时愿意支付多少钱使海洛因合法化。第二件事是我们使用金钱为共同的单位，去比较不同的人所受的影响。此处的金钱不是指实际收受的金钱，而是作为价值的共同衡量标准的金钱，可以衡量所有的成本和收益。

二、如何加总个体？

询问个人处境的实验只能凭想象进行，因为我们无法实际去做，即使做了，也没理由期望人们会说实话。如果有人问你多想要某样东西，理性的反应可能是大幅夸张它对你的价值，希望别人把它送给你。

因此，我们搜集这类相关的信息不是靠问问题，而是靠观察行为，看人们愿意付出多少以取得某些事物，并从中进行推论。我相信海洛因吸毒者愿意付出一大笔钱让海洛因合法化，是因为我观察到他们支付很高的金额来取得非法海洛因。经济学家称这种推论方法为“显示性偏好”（revealed preference）：个人的偏好因为所做的选择而显示出来。

如果你仍然不能因此明了如何估计某种法律对数亿人的净效果，不妨看看马歇尔方法在下面例子中的简单应用：

玛莉有一个苹果。约翰想要这个苹果。这个苹果对玛莉值50美分，表示玛莉觉得拥有这个苹果，或拥有50美分但没有苹果，并没有什么差别。而约翰认为这个苹果值1美元，于是他用75美分买到了这个苹果。

玛莉不再拥有苹果，但身上有了75美分，所以净效果是比以前富有25美分，因为这个苹果对她值50美分。约翰身上少了75美分，但有了苹果后，他也觉得比以前富裕25美分，因为这个苹果对他值1美元。两人都感到更为富有；他们的净利益是50美分。可见苹果的移转增进了经济效率。

要是约翰擅长杀价而以50美分买到苹果，整体而言仍有改善，因为他获利50美分，玛莉一无所获，净利益仍是50美分。如果玛莉比较会卖东西，以1美元的价格卖出苹果，刚好等于约翰所认为的价值，整体净利益也是50美分。

如果约翰把苹果偷过来，即他取得苹果的价格为零，或者玛莉遗失苹果而被约翰捡到，整体利益仍见改善，而且改善程度相同：玛莉损失50美分，约翰获利1美元，净利益为50美分。不管在何种情况下，苹果都有相同的分配效率：分给约翰，苹果在他心中的价值比在玛莉心中更高。不同的是所得的分配——约翰和玛莉最后获得不同的金额。

因为我们是用金钱来衡量价值，所以很容易把“获得价值”和“拿到金钱”混为一谈。但就我们的例子来说，总金额是不变的，我们只是把它从一人手中移转给另一人。财货的总数量也不变，因为我们的分析是在约翰获得苹果，但还没吃掉之前。不过总价值增加了50美分。价值会增加，是因为苹果对约翰的价值高于对玛莉的。把钱移来移去并不会改变总价值，因为对每个人来说，一块钱的价值就是一块钱。

我们可以把马歇尔的方法从交易（约翰买玛莉的苹果）扩大应用到法律，也就是自由交易的法律：任何人只要拥有苹果，可以根据彼此接受的任何条件，自由出售或不出售。

在上述的两人世界中，我们得到了符合经济效率的结果。如果苹果对约翰的价值高于对玛莉的价值，约翰会买它；如果苹果对玛莉的价值较高，她会留着不卖。要是一开始拥有苹果的是约翰，情形也一样。在各种状况下，结果都能带来最高的总价值。这是符合经济效率的结果，所以自由交易是有效率的规则。

我们可以为这个两人世界多加一个人——安，她也可能买玛莉的苹果。

首先假设安很喜欢苹果，愿意支付高达1.5美元的价格购买一个苹果。安出的价格比约翰高，买到苹果，于是苹果从认为它值50美分的人手中，转给认为它值1.5美元的人，净利益是1美元，而玛莉和安的利益分配取决于谁比较会讲价。这样的结果比把苹果卖给约翰、净利益为50美分，或者留在玛莉手中、净利益为零都要好。到目前为止，自由交易的法律看起来具有经济效率。

若是安没有那么喜欢苹果，最多只愿意支付75美分，则约翰出的价格比安高，于是他买到了苹果。此时净利益是50美分，比苹果卖给安（净利益只有25美分）要好，也比苹果留在玛莉手中（净利益是0）要好。

从以上的例子应能看出，在三个人和一个苹果的小小世界中，自由交易是符合经济效率的法律。不管你假设每个人认为苹果有多少价值，苹果最后都会流向认为它价值最高的人手中，而使净利益达到最大。

这是小小世界里的简单例子，但已足以说明马歇尔的方法在实务上运作的基本原理。以上的例子虽然假设了苹果在每个人心中的价值，但最后论点的成立则并不依赖这些苹果价值的假设。经济效率的推论方式不是“安认为苹果的价值较高，所以这个法律具有经济效率”，而是“如果安认为苹果的价值较高，她会买到苹果，而这符合经济效率；如果认为苹果价值较高的是约翰，他会买到苹果，这也符合经济效率”。

关于法律具有经济效率的论据，极少是以真实世界人们认定的事物价值为依据。一般来说，我们试着考虑所有可能的价值，或者至少合理的价值，并且找到一种对全体有好处的法律——在前面的例子中是指自由交易。如果这不可能做到，我们会得到一种比较弱的结论，通常是以这样的形式呈现：“如果多数人如何如何……则法律X比较有经济效率，但如果……”

前面的简单例子也说明了另一个要点——虽然金钱在进行和谈论交易时很方便，但它不是经济学探讨的对象。在没有金钱的世界中，也可以得出同样的经济效率的论点。比方说，玛莉有一个苹果，约翰有一条面包，安有一个梨子，而三个人都有刀子可切东西来进行交易，使大家都更好。这样的结果可不需要用到钱。

三、效率一定是好事？

马歇尔定义经济效率的方法有两大优点：

1. 有时能够回答这种问题：侵权法采用严格责任原则在何种情况下会具有经济效率？为什么？或者：对某一犯罪行为处以何种程度的刑罚会符合经济效率？

2. 虽然“有效率的”不完全等同于“合意的”（desirable）或“应该”，但相当接近。所以“何谓经济效率”的答案，和“我们应该怎么做”的答案虽然不见得完全相同，至少彼此相关。

换句话说，马歇尔指出的“更有（经济）效率”，至少与人们所说的“更好”相似，而且远为精确，更容易拿来应用。但相似不等于完全相同，就像我的六岁儿子没办法拿我的附照片的身份证去买酒一样。在接受经济效率的观念非常实用之前，这里值得先指出它所受到的限制：

1. 在经济效率的定义中，只有结果才重要，因此不用非结果性的标准，如公理正义，来判断法律的好坏。

假设一位郡保安官目睹一群暴徒将对三个无辜的杀人嫌犯处以私刑。他谎称握有其中一人犯罪的证据，所以将他射杀，解决了问题。假设没有其他更好的解决方法，这个结果看来确实有所改善——留下两条人命。但从道德上来看，许多人对郡保安官的行为一定不敢苟同。

2. 经济效率在评估法律对人产生的影响时，考虑的价值是人的行动所表现出的价值，而不管该价值背后相关的是胰岛素或海洛因。

3. 在加总各人感受到的价值时，经济效率假定支付意愿是合适的量尺，因此一个人愿意支付10美元以取得的某项利益，正好抵销另一人愿意支付10美元以避开的某种损失。但大部分人相信，如以快乐等更基本的标准来衡量时，一块钱对每个人的价值不会一样——对穷人的价值高于对富人的价值，对重欲者的价值高于对禁欲者的价值。

如果我们宣称经济效率是判断法律好坏的完美标准，即任一法律，只要能产生更好的结果（依马歇尔的标准），它就是更可取的（更好的），那么上述限制将构成这种说法的重要乃至致命的反对意见。但如果说经济效率只是我们所能找到的最好标准，上述限制就没那么重要了。要了解原因何在，可以从其他的说法来思考。

我们应该选择合乎公理正义的法律，这种说法虽然大振人心，却没有传达太多信息。经济价值可能只捕捉到我们想从法律体系中获得的一部分东西，但至少经济理论告诉我们如何获得它。而法律体系产生的结果，是我们希望从中获得的重要部分。依我的经验，“就算天要塌下来，也要主张公理正义”的说法，无一例外是那些深信主持正义不会使天塌下来的人讲的。

当我们在探讨法律的经济分析时，可以看到正义和效率有惊人的雷同处。许多情况中，我们认为合乎正义的法律，与具有经济效率的法律相当接近。这方面的例子有“不可偷盗”“因罪量刑”，以及“必须有排除合理怀疑的证据才能判刑”。由此可以大胆推测，一般所称的正义原则，实际上可能创造符合经济效率的结果，也就是那些已经被我们内化认同的法律。至于这能不能充分解释公理正义，读者必须自行斟酌。

根据人们为取得所需而采取的行为来定义价值，或许不一定能得出真正的答案，但别无更佳的办法。如果对我的价值不是用我的行为来定义，为了能够计算，它就必须用别人的行为来定义。而只要正义女神仍牢牢站在基座上，没有走下来发号施令，人的行为仍然是促使世界运转的唯一工具。因此我们面对的问题，是要找到“某个人”比我清楚自己的利益何在，而且我能够放心托付他去追求利益。

关于效率的最后一个、也可能是最严重的批评，是它忽视了一块钱对某些人的价值高于对其他人的价值。马歇尔的回应是：大部分经济问题涉及一大群高度异质性的人的成本与收益，所以不同个体对金钱的估值差异（以经济学的术语来说，是指“收入边际效用”的差异）可以经平均后消除。

这个论点乍看之下似乎无法适用于法律。因为人们普遍相信，有些法律对富人有利，有些则对穷人有利，在这种情况下，以对金钱价值的影响和以对整体幸福（happiness）的影响来判断法律，得出的结果可能并不相同。其实不然。我们从法律的经济分析中学到一点：我们很难利用一般法律来重新分配财富，而所谓“亲富”或“亲贫”的法律通常都不是真正有利于富人或穷人。

关于这一点，前一章举过一个例子。包括法官在内的许多人都认为，“强制适宜居住保证”可以造福贫穷的租客而牺牲房东。为了某个租客而改变某一合同中的某项条款，或许可以使他受惠，但如果法律对这类合同一率改变某项条款来造福一群人，其他条款就会跟着作补偿式的调整。由事后来回顾单一个案，也许从一方到另一方的再分配是法律所追求的，但若从事前的角度观察某种法律对各方行动的影响，其结果可能与预期大相径庭。

假设有某种“嘉惠”贫穷租客的极端法律，规定房东不可执行对租客不利的条款。如此一来，极少人会出租给贫穷的租客，因为在收不到租金的情形下，没有必要出租公寓。

以上论点并非都是想象，18世纪保护妇女的政策便是如此。在大部分情况下，已婚妇女不可订立具有约束力的合约，导致她们无法参与众多经济活动。这项政策在19世纪被废弃后，妇女及想与妇女做生意的男士都同蒙其利。这些例子表明，如果大部分法律议题关注的是经济效率，而非收入分配，则设计能使经济效率达到最高的法律，可能是使幸福达到最大化的好方法，纵使它仍不完美。

另一个有关效率的论点是，即使法律可以用来重新分配收入，我们仍有更好的工具可以利用，譬如租税（taxation）。也就是说，利用法律体系把饼做到最大，再让议会和国税局去分配大饼，可能才是明智的做法。

我的结论是：马歇尔定义的经济效率，提供了一个虽不完美但有用的方法，来判断法律及其运作结果的好坏。阅读本书时，这个结论可能是一个实用的假设，但读者读完之后，不必受这个假设的限制。

到目前为止，我把经济效率当作一种规范性标准，是决定法律形貌的一种方法，也就是前面所说的，法律的经济分析中最具争议性的第三项要务。针对前两项要务，即了解法律的影响，以及了解为什么特定的法律会存在，我提出的反对意见大致无关紧要。法律的影响结果不是由人们应该重视什么，而是由人们实际重视什么来决定，因为后者决定了他们的行动。而且在制定法律的体系中，衡量价值用金钱比用抽象的幸福更切合实际。聘请律师或贿赂议员时，富人的钱和穷人的钱有一样的分量，因此如果要用某种净价值来判断结果，金钱价值似乎是最好的选择。

四、非马歇尔的解释方法

现代经济学家经常试图避开马歇尔方法隐含的问题，他们使用意大利经济学家维弗雷多·帕累托（Vilfredo Pareto）对经济效率改善的定义。帕累托舍弃会让某些人有所得而某些人有所失的定义方法，他把“经济效率改善”定义为，让某些人受益但没有人受损的变化。

不幸的是，这个方法不能解决问题。回头看一开始的两人小世界，不管使用马歇尔的定义（净收益），还是帕累托的定义（有得无失），自由交易都具有经济效率。当价格介于50美分到1美元间，玛莉和约翰都能获益。安（对苹果的评价只值75美分）加入以后，她根据妇女应该团结的原则，提议一条新律法：女性只能和女性交易。当法律从妇女团结原则改成自由交易原则，依马歇尔的标准，这可以产生净利益，因为买到苹果的是约翰而不是安，而且苹果对约翰的价值高于对安的价值。但安的处境变差，所以这不是帕累托所说的改善。

加进数亿人之后，帕累托方法会有更严重的问题。在复杂的社会中，法律的改变不可能只有得没有失。连最热心的自由贸易支持者（我自己就是）也不否认废除关税会使某些人的处境变差。如果我们要整体评估这些变化产生的影响，必然会面对权衡得失的问题。虽然马歇尔的解决之道并不完美，但帕累托却回避了这个问题。因此我要使用马歇尔的方法定义经济效率改善和法律的经济效率——其他的经济学家也总是这么做，不管他们是否承认。

读者若有兴趣对这些问题做更详细的讨论，可以参考我的其他著作和个人网站。

自由放任的假设

以上讨论提出了一种简单的方法，它可以解决制定符合经济效率的法律时会产生的问题。这个方法是“私有财产加上自由交易”：每一样东西都属于某个人，而每个人都能在任何彼此接受的条件下来自由买卖。

这个方法可以应用在交易苹果上，也能直接地推广到种植苹果的活动。任何新的物品都属于生产它的人，因此如果生产一种物品的成本（所有必要投入因素的成本总和）低于他人所认定的最高价值，就有人会花钱去生产那种物品，然后卖给出价最高的人。所有的物品最后都会流向价值最高的用途，而且只在最高价值高于最低生产成本时才会被生产出来。

如果本书谈的是价格理论，我会在接下来的7章里，用这种论证逻辑来探讨更复杂的世界，加进企业、资本货物、国际贸易，以及其他各式各样的复杂事物。有兴趣的读者可参考拙著《隐藏的秩序》第3章到第7章的相关内容。此处我则假设自由交易——即私有财产和自由放任政策——的基本逻辑明确成立，并简短说明它的限制。

自由放任的假设有何错误？

到目前为止，自由交易的论点隐含了许多简化的假设。其中最重要的一个假设是，所有交易都是自愿交易。这个假设之所以重要，原因有二。第一，自愿交易的各方一定能够获益，否则不会进行交易。第二，虽然可能使第三者的处境变差——在前例中，约翰出价高而使安买不到苹果——但这个损失一定低于交易者所获得的利益，不然的话，安会出更高的价格买到苹果。

我的车子和汽油都是由自愿交易而取得，但当我开车上街，我和可能被我撞倒的行人，以及住在下风处、会吸到汽车废气的住户间的关系则非如此。我和偷我车轮圈的窃贼之间也没有自愿关系。

自由交易的论点隐含的第二个假设，是交易无需负担成本。如果苹果对约翰的价值高于对玛莉的价值，约翰会把它买下来。不过如果玛莉相信苹果对约翰的价值是1.5美元（实际上是1美元），她可能要1.25美元才肯卖，但约翰却不愿购买，于是苹果仍留在玛莉手中。即使没有人错估别人所认定的价值，同样的事情也可能发生。假设玛莉将价格喊到99美分，期望从交易中获得最大的利益，但约翰也抱着类似的期望，只肯出51美分，双方没有交集，于是苹果仍为玛莉所有。就算苹果最后流入正确的人手中，我们还是必须把其中的转移成本考虑在内，才能做完整的分析。

基于以上所述理由以及其他理由，以自由放任为基础的法律体制的论点只是分析的起步而已。接下来几章，我们将看到经济理论——和法律体系——如何处理更复杂的真实世界问题。