美国有些州最严重的刑罚是无期徒刑。由于持械抢劫是非常严重的罪行，有人建议对持械抢劫者处以死刑。宪法律师质疑这么做是否符合禁止使用残酷和异常惩罚方式的原则。法哲学家则质疑是否适当。

有经济学家指出，如果持械抢劫的刑罚和持械抢劫加杀人相同，那么杀人受到的额外刑罚是零。我们不禁要问：这是不是鼓励歹徒在抢劫之余再杀人？

这就是经济学要探讨的法律问题。经济学最根本的课题不是金钱或经济体，而是理性选择的含意，因此它是了解法律效果的基本工具。明白法律产生的效果，不仅可了解法律本身，并且能决定我们应该制定什么法律。

经济方法的基本假设是人有理性，不管是在法律上或是其他事务上。强盗之所以是强盗，和我当经济学家的理由相同：个人的偏好（tastes）、机会和能力，决定了什么是最吸引自己的行业。哪些法律会通过，如何解读和执行，最后要取决于什么行为符合立法者、法官和警察的理性利益。

理性并不意味着窃贼会先仔细计算成本收益，再决定要不要入屋行窃。持械抢劫者不会去做精确的分析，分析射杀受害者会使落网概率降低10％还是20％。但如果落网风险显然能够降低，刑罚却不会加重，他很有可能扣下扳机。

即使在没有那么重大的事情上，人也不见得一直保持理性。比方说，即使不应该吃那么多，我偶尔还是会吃三份意大利面。当我熟悉本身的非理性行为后，可以想办法去克服。如果薯条放在唾手可得处会被我不知不觉地吃光，有时我会故意把它们放得远远的。

但我对其他人的认识并没有那么清楚，无法把他们的非理性纳入法律如何影响行为的分析中。但我知道他们和我一样，有想要完成的目的，而且会选择正确的方法（虽然并不完美）去完成。这是人的行为中可以预测的部分，也是经济学赖以建立的基础。

持械抢劫者应判十年有期徒刑还是无期徒刑？大部分人不会将其视为燃眉之急的问题。更重要的问题是举证标准：为了把某人定罪或让他在民事诉讼中败诉而赔偿损失，必须有多强的不利证据？

我们会倾向于认为，除非确定一个人有罪，否则不应予以惩罚。但依这标准，没有任何人会受到惩罚——即使最确凿的证据也有概率上的问题。就算招供认罪，也不能当作绝对的证据——虽然我们的法律体系不再允许刑讯，却允许认罪减刑协议存在，所以无辜的被告可能宁愿认小罪，以免因重罪而服长期徒刑。科学证据不再能够作为真凭实据，即使DNA比对完美无瑕，因为实验室的工作人员可能会犯错，或者嫌犯可能有个一模一样的双胞胎手足。所以，要定一个人的罪，没办法拿出绝对证据。

那么和绝对证据差上多少可以接受？提高举证标准能够降低无罪被判有罪的概率，但也提高有罪被判无罪开释的概率。两者相抵的结果是不是值得去做，要看两种错误的相对成本而定。如果按照威廉·布莱克斯通（Blackstone）在两百多年前说的，“宁可错放十人，也不要冤枉一个好人”，我们就应该不断提高举证标准。

事实上，美国的法律体系在刑事案件中采取高举证标准（“排除合理怀疑”原则［beyond a reasonable doubt］），在民事案件中只用低标准（“优势证据”原则［preponderance of the evidence］）。为什么？答案不纯粹在于“刑事案件的刑罚较重，因此我们比较慎重”。对大部分人来说，一百万美元的损害赔偿判决和拘役一个星期比起来，前者的惩罚确实比较严重。

经济学提出了简单的解释。民事官司败诉的后果通常是被告支付现金给原告，但刑事犯罪判刑确定的后果很可能是坐牢或死刑。民事案如果误判，表示我应该胜诉的官司竟然败诉，必须付钱给你，或是你应该胜诉的官司结果败诉，必须付钱给我。平均而言，惩罚本身的净成本为零——那只是资金的移转。刑事案如果发生错误，表示我因未曾犯下的杀人罪而被处死，或是你因未曾犯下的杀人罪而被处死。刑事案和民事案不同，因为一方之所失并非另一方之所得。刑罚会产生净成本，而非移转，因此审慎量刑是有道理的。

至于经济学在另一个法律领域的应用，不妨拿“强制适宜居住保证”（nonwaivable warranty of habitability）来说明。这是一种法律理论：若干法院主张公寓必须在暖气、热水、空调等方面符合法院定义的标准，不管租赁合同有没有明载相关条款。如此一来，立即产生的影响是房东（出租人）本来不提供的服务，也必须提供给租客（承租人）。有些房东将因此受到不利影响，有些租客则将获益。支持或反对这种规定，主要看你站在哪一边。

长远来看，产生的影响则相当不同。每一份租赁合同现在自动包含质量保证。出租屋将更吸引租客，房东的负担则加重。供给曲线、需求曲线、价格、公寓的租金全部往上提升。从租客的观点来看，问题不在于法院规定的条款是不是有价值，而是这些条款提供的服务的价值是否高于这些服务的成本。

答案很可能是否定的。如果这些保证对租客的价值高于房东的成本负担，房东应该已将它们包含在租赁合同中，并为此收费。如果房东的成本负担高于租客获得的价值，则强行规定并促使租金因此调整，反而可能使房东和租客同受其害﹔尤其可能使较穷的租客处境更糟，因为他们最不愿意增加支出以享受额外的服务。有人可能挖苦说，这个理论的真正功能，是把穷人赶出采取这个理论的法律管辖区之外，因为在这样的管辖区中，提供穷人住得起的房子是非法行为。

如果这个分析看起来不尽合理，可以想想法律规定所有汽车都装天窗和CD换片机的结果。本来就会买这类车子的顾客将不受影响，但有些人会觉得没什么价值，还要多花钱。

虽然以上这些经济问题的说明很简短，但结果并不那么显而易见。只要费点心思，我们就可以在租赁条款加上限制，这些限制对若干租客和房东有利，但会牺牲其他人（大部分租客或房东）。我们也可以另外创造一些限制，让房东和租客同蒙其利。重点不在于对合同条款的限制是好或坏，而是我们没办法只根据限制所约束的条款来评估其影响。我们还必须观察这些限制对其他合同条款的影响。

在任何特定法律案件中，大家关心的是现行法律如何处理已经发生的事件。但从这种事后的观点出发，往往难以了解现行的法律。原因不在于法律没有道理，而是我们搞错了思考的方向。

比方说吧，假设我逮到一个千载难逢的良机，可以把有钱的叔叔从悬崖上推下去。但我的运气坏到极点，有位野鸟观察员正巧把照相机对准我这边，害我被捕、受审而被判刑。审判时，我的律师指出，由于罕见的诱惑（叔叔很有钱，而我很穷）和难得一见的好机会，我才会犯下那种罪行，而且我只有一位有钱的叔叔。此外，一旦判我有罪，将来就没有人会和我一起去攀岩。因此，他辩称法院应该判我有罪并把我放走。不管怎样，我都没有机会再杀人，何况判我死刑或监禁也不会让我叔叔起死回生。

结论很奇怪，理由却头头是道。许多法律学者对这种说法可能做出的回应是，法律不只关心结果，也关心公理正义。放我走可能无害，但仍然不对。

经济学家则有不同的回应。错的不是看了结果，而是看了错误的结果——回头去看已经发生的杀人事件，而没有往前看将来可能发生的杀人事件。法院如果放我走，不处以任何惩罚，等于宣布其他人面对类似诱惑并犯下杀人罪行后，遭到惩罚的风险将降低。处决杀人犯并不能使受害者起死回生，但它所建立的判例可以吓阻（deter，也译为威慑）未来的杀人犯，并拯救可能的被害人。 人们是根据法律建立的诱因结构（the structure of incentives，激励机制），以及因应这些诱因（incentives，激励） 而改变行为的结果，来判断法律。

经济方法能够分析的法律领域，不是只有犯罪和合同。超速罚款不是一种特别的税收，而是希望驾驶人不要开快车。侵权法决定车祸肇事人的责任归属，因而影响可能导致车祸的诱因，例如不检查煞车系统或醉酒驾车。民事诉讼程序决定诉讼当事人有权彼此要求索阅哪一类信息，因此影响企业保存（或不保存）纪录、检查（或不检查）可能成为诉讼主体的产品瑕疵问题、提出（或不提出）诉讼等行为的诱因。离婚法决定你在什么情况下可以脱离婚姻，而这是在结婚前应该考虑的事情之一。在法律的经济分析中，主体是法律，无一例外。

法律理论大震撼

物理系学生学了经典力学和电磁理论，就已经具备基本学识来处理20世纪以前的物理问题。他们只要利用事实和数学就能应付自如。如果再学会相对论和量子力学，20世纪后的问题也能迎刃而解。经济学系学生通晓价格理论后，便几乎可以处理所有经济理论能够清楚解答的问题，因此经济学系开的许多课程，都只是价格理论在运输、农业、贸易或法律等特殊领域的应用。但法律系学生读懂侵权法，就只懂得侵权法。如果他要了解刑法，就必须从头念起。

经济学改变了这种情形。你会在后面几章学到一套知识工具，而本书其余各章都是这些工具在不同法律领域的应用。你将发现，一旦你从经济学的角度来了解财产法、合同法或侵权法，其他领域也已了解大半。虽然每个领域各有特殊的问题，基本分析方法则是一样的。

这是经济学在法学界具争议性的原因之一。它让我们能够了解法律学者的思考模式，并且也断言法律学者若要充分了解法律的影响，必须先学经济学。学术界和地缘政治世界一样，帝国主义往往不受欢迎。

经济分析具争议性的第二个原因，在于它有时得出的结论不被许多法律学者接受，例如，“保护”租客的法律很可能反而不利租客。把经济分析应用到法律上的学者，总是被人指称是保守主义者，但意思不是说他们希望所有的事物一成不变，而是从当前的政治观点来看显得保守。

这种说法倒有几分真实，但如果把“保守”改成“自由意志”就更符合事实。部分原因在于经济学家所持的基本假设是人有理性。虽然这种假设并没有排除干预市场的所有理由，却也排除了许多。用到追求本身利益的个人身上时，如买卖商品、签署合同、结婚或离婚，理性是一种乐观的假设，但用到为他人谋求利益的人时，如法官或国会议员，则是悲观的假设。理性可能引导他们为了一己私利，而牺牲服务对象（如正义和公益）的利益。

经济学家得出的结论虽和传统的法律学者不尽相同，但经济分析的主要影响不是改变结论（conclusions），而是改变论证（arguments）。对于死刑的吓阻作用（威慑作用），经济分析有强力的论据，但如第15章所述，它也提出反对死刑的新论据。经济分析对租赁法最突出的影响，是你赞同的法规不应该取决于你更关心哪一方的利益，因为在大部分情况中，恶法使双方同受其害，好法使双方同蒙其利，至少长期而言是如此。经济分析彻底重塑了几乎所有能得出法律结论的证论，它是能够处理各种政治议题的工具，或者可称之为武器。

经济学家必须学法律

以上是从经济学家的观点来看法律，目的是向法律学者说明：想了解法律，必须先学经济学。但这不是一条单行道。经济学家也有该学的东西。

经济学的一般理论主要是在讨论抽象的概念，如财产、交易、企业、资本和劳工，律师和法学教授处理的则是这些概念的实际状况。

经济学家谈起某人拥有一块土地，不会再扯出别的事，但面对财产纠纷的律师，则不认为土地所有权是个简单的概念。如果我拥有一块土地，而别人要飞越上空，或在旁边挖洞使我的房屋可能陷落，或放任他的牛闯进来吃掉我的蔬菜，或盖了一栋建筑害我的游泳池照不到阳光，我的土地所有权能为我做什么事？如果别人真的损害我的财产权，我可以怎么做？请他离开，用地雷炸他，还是告他伤害？

这些是真实生活中出现的案例，法官和律师非处理不可。而你愈仔细思考，你会看得愈清楚，那就是你拥有的不是一块土地，而是和土地有关的一组权利。

比方说，某人在佛罗里达盖了一栋新酒店，遮蔽了旁边酒店的游泳池。旧酒店业主控告新酒店造成损害，传统的经济分析认为他们会打赢官司。由于新酒店对旧酒店造成成本，因此业主在决定新酒店是否值得兴建时，必须考虑这项成本——经济学家称其为外部成本或 外部性 （externality）。

但科斯（Ronald Coase）在一篇文章中指出，这样的答案太过简单。他写的这篇文章，奠定了法律的经济分析的重要基础。如果新酒店（在法律上）不必负责任，就不需要考虑建筑物遮蔽邻近酒店游泳池所造成的成本。但如果新酒店必须负责任，邻近酒店把游泳池盖在阳光被新酒店遮蔽的地方时，就不必考虑给新酒店造成的成本，也就是新酒店因此放弃兴建，或盖了之后赔偿损害的成本。因此这不是一方对另一方造成的成本，而是双方决策共同产生的成本。

对于这个问题，科斯的解决方法不是用外部成本来解释，而是以财产权来重新诠释。两家酒店业主重视的一个权利，是目前游泳池上的日照权。如果这个权利属于目前阳光照射得到的土地所有人，也就是旧酒店业主，则新酒店业主可能需要为妨碍阳光照射而负起法律责任；如果不然，就不需要负责。邻近两块土地的所有人都重视这个权利：一方需要它来保护游泳池的日照，另一方则需要它来兴建会遮蔽光线的酒店。

科斯建议不要从责任的归属，而是从交易的角度去解决问题。他主张制定相关的法律，明确表示其中一方拥有日照权。如果另一方觉得日照权有更高的价值，也就是从兴建酒店获得的利益高于拆迁游泳池的成本，可以把它买下来。因此，科斯经由观察实际的个案，彻底修改了外部性的经济分析。我们将在第4章谈这个主题。

法律经济学的三大要务

法律的经济分析由三项紧密相关的要务构成：预测特定的法律将带来的影响，解释为什么特定的法律会存在，决定应该制定什么样的法律。

第一项要务争议最少。虽然许多人相信法律的影响不是决定它是好或坏的唯一因素，但几乎没有人认为它的影响无关紧要。经济分析可以帮助我们看清法律和法律裁决所产生的影响，特别是隐而不显的影响，这对于想要制定或了解法律的人很有用。要是持械抢劫要判死刑反而造成更多人遇害，死刑的做法就有可议之处。如果租赁合同的限制条款使租赁双方同受其害，那也有可议之处，双方可能因此重订合同。

第二项要务是利用经济学来解释目前的法律为何存在。这是难以处理的问题。法律由议会和法院创造，但我们没有很好的理论可以解释两者的行为。从理论的观点来说，这是经济学领域中公共选择理论的一部分，但它尚未提供完整且普遍为人接受的政府经济理论。

不过，法律上有一种理论，在法律和经济学的发展上扮演了中心角色。这种看法源自波斯纳（Richard Posner）法官。他认为习惯法（不是产生自立法机构，而是来自法官的判决先例。也称为普通法、判例法）通常具有经济效率。我在解释刑事案和民事案的举证标准偏差时，便隐含着这种理论；我相信法律是在权衡定罪错误和开释错误两者成本后形成的。

为什么有人会把法律想成是这个样子？波斯纳提供了一个答案：因为我们可能期望法官关心两项中心课题：一是效率（法律影响饼的大小），二是分配（法律影响每个人分到多大的饼）。习惯法有很大一部分由自愿交易的法律架构所组成。如前面租赁合同的例子所示，这种架构造成了法律的改变不会对分配有实际的影响。当我们改变一项合同条件而有利于某一方时，其他条件如价格会反向调整，消除了希望达到的分配效果。如果法官很难利用法律来达成重分配的目的，可能最好还是把这项工作留给立法机构去做，而只关心效率问题。

也有人提出非常不同的论点，但结论相同。他们指出，不合经济效率的法律会制造诉讼，而诉讼最后会使法律发生变化。如果某些习惯法的规定禁止人们去做互利的事，受到影响的人便会试着去改变或规避法律，最后得偿所愿。如此一来，习惯法“好像被一只看不见的手牵引”，努力追求最高的经济效率。

除了这些理论支持习惯法具有经济效率的看法，也有经验论证指出，我们遵守的习惯法法规，绝大多数（虽然不是全部）是我们在设计具有经济效率的法律体系时会得到的法规。在波斯纳十足多产的法律生涯中，主要就是在搜集这个论点的证据。我们会在后面各章检视这些证据，并拿经济理论的含义与我们遵行的法律相互比较。在第19章，我们会回头探讨波斯纳的论点，总结正反两面的理论性和经验性论证。

波斯纳认为习惯法具有经济效率的论点，自然引出了法律经济学上最具争议的第三部分：利用经济分析以决定法律应该是什么样子。如果我们推断某个特定的习惯法法规没有经济效率，使每个人成为净输家，如前面谈过的强制适宜居住保证，则波斯纳的论点就是错的，或是我们可能需要改变这个法规。

宣称法律具有经济效率和宣称法律应该具有经济效率，在逻辑上完全是两回事。我们可能相信法律应该具有经济效率，但其实没有，或者法律确实具有经济效率，却不应该如此，或者在决定法律时，我们应该重视其他的价值甚于经济效率。不过在实务上，两种说法很容易混为一谈，而且往往合而为一。波斯纳两者都谈，但各附加很多条件。

前面一再提及“经济效率”（economic efficiency），却没有解释这个名词到底是什么意思。把这种技术性名词的意义定于一尊，是很危险的做法。例如，“strike”一字在棒球、保龄球、劳资关系中都有不同的意义。而“efficient”在引擎、劳工和经济上的意义也很不一样。经济效率一词最好的譬喻，是经济学家所谓的“饼的大小”。但困难的是，这个饼不是可以秤重或衡量的单一物体，而是由一堆不同种类的商品和服务、成本和收益所构成，并且需要分配给数亿人。我们无法明确知道如何用相同单位来衡量与加总，进而理解某项法律的改变会使饼变大或缩小。解决这个问题是下一章的主题。

现在你应该想到一个问题：以上所说是否和真实世界有关？回答这个问题的一个方法，是回头去看本章一开始举的两个例子，一是持械抢劫的刑罚，二是租赁合同的规定。你应该问的不是你是否相信我对这些例子的分析是正确的，而是你是否比在阅读本章前更了解这些议题。如果答案为是，表示法律的经济分析和真实世界是有关系的。

回答这个问题的第二个方法，是去思考你是否相信人在大体上具有理性。如果我们晓得做某件事对某人有利，那么这是否是期待他会去做那件事的好理由？如果你的答案为“是”，那么你是否愿意推而广之，将这个逻辑一体适用于警察、法官、议员、窃贼、强盗和可能的受害者身上？如果答案仍为“是”，那么你已经同意经济理论所根据的基本假设。 c/Vh6m+SHq0MA3TUFHG79b7ESGgAURilKPgUmmiKHZjyzYMBhCO/1tAxr0OZmiKh