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第一节
保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
本条是关于保证合同的定义的规定。
《担保法》第6条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
《担保法解释》第13条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
《民法典各分编（草案）》（2018年8月）第471条 保证合同是为保障债权的实现，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
《民法典合同编（草案）（二审稿）》（2018年12月）第471条 保证合同是为保障债权的实现，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
《民法典（草案）》（2019年12月）第681条 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
《民法典（草案）》（2020年5月22日大会审议稿）第681条 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
本条是在《担保法》第6条的基础上修改而成。与《担保法》第6条相比，将保证债务的履行条件由“债务人不履行债务”修改为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形”。这一修改统一了《民法典》上担保权的实现条件，与《民法典》第386条规定的担保物权的实现条件相一致，其原因在于，《民法典》上“违约”的构成已不再限于债务人不履行到期债务，当事人约定的其他情形亦包括在内。
根据本条的规定，保证合同是指当事人约定，一方在他方的债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，由其履行债务或者承担责任的合同。在保证法律关系中，约定在他方的债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时由其履行债务或者承担责任的一方为保证人，又称保证债务人；他方即为债权人，也称保证债权人；他方之债务人本不属于保证法律关系的当事人，但属利害关系人，为与保证（债务）人相区别，称之为主债务人。
由本条所见，保证合同的含义如下。
一、保证合同是保证人与债权人之间的合同
保证合同由“保证人和债权人约定”，是保证人与债权人之间的债权债务关系，须依双方意思表示的合致而成立。虽名为保证，但仅有一方的意思表示即可成立的单方法律行为，不是《民法典》上所称的保证。如票据保证，仅须保证人单方的意思表示即可成立，具有单方法律行为性质，属于商事特别法上的特殊保证。
保证的发生通常与主债务人有关，且由主债务人商请保证人为主债务人的利益而提供担保。但保证合同仅为保证人与债权人之间的合同，保证人与主债务人之间是什么关系，保证人为何为主债务的履行提供担保，与保证合同的成立、生效无关。
二、保证合同是旨在保障他人债权实现的合同
保证以他人债务（主债务）的履行为担保对象，是一种单独成立的特别担保，不同于主债务人本身财产的一般担保。虽名为“保证”，但非为他人而是为自己的债务履行所作的保证，或不以担保债务人履行债务为目的的保证，都不是《民法典》上的保证。由此可见，保证人一定是除债权人和主债务人之外的第三人。
保证人基于保证合同对债权人所负债务，称为保证债务，在性质上属于从债务，与主债务人对债权人所负之主债务相对而称。保证合同的成立以主债务的存在为前提，在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形之时，保证人则履行保证债务，使债权人得以保持与主债务相同的利益。
但保证债务的成立，并不影响或取代主债务人原应履行的主债务，因此，保证债务与主债务之间属于独立并存的关系。
三、保证债务或保证责任表现为代为履行债务或者承担责任
这里的“履行债务”，是指在主债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时，保证人代为履行债务，多适用于主债务为非专属性债务的情况，专属性债务（如提供劳务的债务）不适用“代为履行”
；这里的“承担责任”，是指在主债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时，保证人代为承担主债务人不履行债务时应负的赔偿责任
，对于主债务是否属于专属性债务，不作要求。《担保法解释》第13条规定：“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”
学者间有观点认为，“履行债务或者承担责任”的表述，表明“保证包含着保证债务和保证责任两个方面”
。此应系对“保证债务”和“保证责任”的误解。无论是《担保法》还是《民法典》，“保证责任”并非严格意义上的“责任”，而是保证人依保证合同所应履行的保证债务；代为履行债务、承担责任均为保证债务的形式。“按照大陆法系关于民事责任为债的一般担保的通说，保证责任的确为债的一般担保，加上民法学界已经习惯把保证债务称为保证责任”，所以“把保证责任和保证债务作为同义语来使用”
。《民法典》上也同时使用“保证债务”和“保证责任”，两者也系同义语。
虽然同为债的担保制度，但保证担保以保证人的一般财产作为主债务履行的担保，与抵押、质押等担保物权以主债务人或第三人的特定财产作为主债务的担保不同。学理上一般称保证为“人的担保”或“人保”，称担保物权为“物的担保”或“物保”
，主要是因为其据以提供担保作用的信用基础不同：前者是以人的信用为基础，保证人以其所有的责任财产就主债务之不履行负无限责任；后者是以特定物的信用为基础，物上保证人担保主债务的履行系以担保物的价值为限承担有限责任。因此，债权人接受保证人的担保，是基于对保证人资信能力的信任
；而债权人接受物上保证人的物的担保，是基于对担保物价值的肯定。
一、被担保的主债务是否限于合同之债
适用担保的主债权范围，是指哪些主债权的实现可以通过设立担保的方式予以保障。
《担保法》第2条第1款将可以担保的债权范围限定为“借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动”所生的债权。这里“借贷、买卖、货物运输、加工承揽”是典型的合同行为，亦即，被担保的主债权必定是合同债权。该款中同时使用了“等”字，若严格地按照例示规定解释，被担保的必须是合同之债，而身份关系之债、不当得利之债、无因管理之债则不得设立担保。
但这一理解有欠周全。为了避免理解上的歧异，《担保法解释》第1条对此作了专门规定，即：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”这一规定使得担保债权范围更加明确。《民法典》第387条第1款规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”这一规则自可类推适用于保证。在体系解释上，该款“借贷、买卖等民事活动”的范围，尚须结合后段“为保障实现其债权”进行理解。这里，妥适的解释结论是，担保适用于民事活动中所发生的所有债权，借贷、买卖仅为其中的典型。
所有的担保手段均旨在担保债务的履行，亦即只要是其履行需要担保的主债务均可以设定担保，至于该债务的发生原因如何，则非所问。因此，因合同而产生的债权和因侵权行为、无因管理、不当得利或者其他法律规定而发生的债权，都可以作为担保债权。不过，对于因侵权行为、无因管理、不当得利产生的债权不能通过先行设定担保的方式来加以保障，仅在因上述行为已经产生债权后，才可以担保方式来保障实现。
二、被担保的主债务是否包括将来债务
早期，主债权均系现有债权，例如，基于主债权债务合同（买卖合同），出卖人已经给付适格的标的物，但买受人尚未履行给付价款的义务。不管买受人给付价款义务的履行期限是否届满，出卖人的相对债权均为现有债权。此际，担保发生上的从属性也就体现为担保设立之时必有特定主债权的存在。一般情况下，先有主合同的存在，而后有担保合同，具体表现上可以是二者同时订立，或主合同订立在先，担保合同嗣后订立。随着经济发展，商业经营模式不断更新，债权发生形式已不再局限于现有债权。客观上已有发生基础且于将来有发生可能性的债权，例如，当事人之间已经签订买卖合同，在出卖人没有给付标的物的情形之下，出卖人请求买受人给付价款的债权即属将来可能发生的债权，此类将来特定债权是否可以作为担保的对象？再如，信贷实践中，贷款人基于风险控制的需要，往往先设立有效的担保，再签订借款合同并发放贷款；当事人之间签订反担保合同担保保证人求偿权的实现，但在保证人尚未履行保证债务之时，其对主债务人的求偿权无由发生，就此将来债权是否可以设立担保？此外，在当事人之间存在持续交易的情形之下，连续发生不特定的多数债权，就此类主债权，也有了一次性设立担保的制度需求，以达到迅速、安全及低成本、高效率的目标。学说上认为，只要将来债权已可得特定
，或发生确定债权的原因事实在担保权设立之时即已存在且数额预定
，即不违背担保从属性和担保债权特定原则。
以将来债务作为保证对象时，应当注意以下几个问题。
1.以将来债务作为保证对象的，除当事人另有特别约定或最高额保证之外，保证人对于保证合同成立之前发生的债务不承担保证责任。
2.以将来债务作为保证对象的，并不强求其保证数额现实具体确定，但必须可得确定，如其数额或范围完全不能预先确定，在解释上应认为保证合同因不合意而不成立。
3.最高额保证的对象，不仅限于将来发生的债务，在保证成立时已存在的债务，也可为保证效力之所及。
对将来可能成立债务所为的保证，不同于对附停止条件债务所为的保证。前者是无条件的保证合同，并在成立之时本身已产生拘束力。
三、已罹于诉讼时效的主债务作为保证对象的问题
主债务已经超过诉讼时效的，依据《民法典》第701条的规定，保证人有权提出主张主债务人的时效经过抗辩权，人民法院不能强制执行保证人的财产向债权人清偿。但是，如果当事人就诉讼时效已经完成的主债务提供保证，其效力应如何认定？《民法典》对此未作规定，但在理论上一般持肯定态度。
《担保法解释》第35条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”司法解释这样规定，是基于放弃诉讼时效抗辩的理论。根据该理论，债权诉讼时效期间届满后，主债务人因此取得对债权人的时效经过抗辩权，以对抗债权人的履行请求，主债务人遂不受法院的强制执行。但如果主债务人放弃该抗辩权的，法律不予干涉，此时已超过时效的债权因债务人放弃抗辩权而得以行使。一般而言，债务人履行债务或以书面承诺履行债务是债务人放弃抗辩权的形式，法律予以认可。《担保法解释》所规定的“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的”，性质即属于保证人履行保证债务或以书面承诺履行保证债务，视为保证人放弃诉讼时效期间届满产生的抗辩权。此后保证人再行提出抗辩的，人民法院将不予支持。
四、人事保证纠纷中的争议问题
人事保证，又被称为职务保证，是指在劳动关系存续期间，若因可归责于劳动者的职务行为而使用人单位遭受损害，则由保证人对此损害承担赔偿责任的保证制度。
人事保证制度并非我国历史上的舶来品，新中国成立之前工人被雇佣时多要求有保人，以担保其人品、技能和健康状况，如有打架斗殴、卷款潜逃等不良情事，由保人负责赔偿并领回。虽然在之后的计划经济时期，人事保证一度销声匿迹，但随着改革开放后的人才异地流动，不少用人单位要求员工提供人事保证，以分散异地劳动者因职务行为造成损失而求偿不得的风险。
然而，我国就人事保证制度未见有明确的规定——人事保证并不是担保法所明文规定的担保类型，也不属于合同法中的有名合同，因此，不同于已建立起较为完善的人事保证制度的日本及我国台湾地区，我国人事保证的制度的争议仍停留在初始阶段，即人事保证合同是否有效，理论界及实务界长期以来也存在是否要立法承认人事保证制度的论辩。
（一）人事保证合同的效力：规范解释视角
关于担保的适用范围，《民法典》第387条第1款规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”这一规则自可类推适用于保证，已如前述。由于人事保证是在劳动关系存续期间所设定的担保，在属性上不可避免地带有人身色彩，故而从文义上看，人事保证并不属于担保法所调整的对象。与此同时，为规制实践中用人单位滥用优势地位，侵害劳动者权益的行为，《劳动合同法》第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”
否定人事保证合同效力者首先认为，人事保证是一种人格担保，体现的是雇用人的单方意思，旨在保证雇用人不因被保证人的违法违纪行为而受有损害，而非保障债权的实现，故而人事保证合同应为无效。例如在“广州市海珠区珠江贸易发展有限公司与龙健通、林胜波财产损害赔偿纠纷再审案”
中，再审法院指出人事保证违反《劳动合同法》第9条的规定，同时其不属于《担保法》第2条所规定的经济活动中的担保，人事保证合同应为无效：“担保法的调整对象是经济活动中的担保行为，不包括带有人身性质的担保，而人事保证是带有人身性质的担保，担保法并未规定人事担保这种担保方式。龙健通出具的《人事担保书》约定由龙健通为林胜波因职务上的行为给珠江公司造成的损害承担赔偿责任，属于人事保证的范畴，不属担保法的调整范围，不适用担保法的规定。林胜波非法占有珠江公司货款的行为属犯罪行为，按照责任自负原则，应由其本人承担侵权责任，我国法律并没有规定犯罪行为造成的损失可以成为被担保的对象。综上，珠江公司依据《人事担保书》请求龙健通承担连带清偿责任，不符合法律规定”。
《担保法解释》第1条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”支持人事保证合同有效者则认为，现行法中虽然没有就人事保证合同作出规定，但合同本身不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，基于对民事主体意思自治的尊重，人事保证合同的效力应当被肯定。例如在“张龙强诉张志平追偿权案”
中，法院认为：“我国相关法律虽然对人事保证未作明确规定，但当事人关于人事保证的约定并不违反法律强制性规定，亦不违背公序良俗，故合法有效，且关于人事保证内容与性质与担保法所规定之保证相似，故其法律适用可类推适用担保法有关保证之规定。”
裁判者认定人事保证合同有效，难以回避的解释问题是如何看待规定了用人单位“不得要求劳动者提供担保”的《劳动合同法》第9条。对此，持人事保证肯定论者则认为，《劳动合同法》第9条所禁止的是用人单位以向劳动者索取财物为目的的担保，而人事保证的对象是劳动者因职务原因给用人单位造成的损失，故而人事保证不适用《劳动合同法》第9条。
笔者认为，《民法典》第387条第1款及《劳动合同法》第9条并不能构成人事保证合同效力上的规范障碍：一方面，《民法典》第387条第1款虽然仅是明确列举了“借贷、买卖”这几类民事活动，但若是债权人需要以担保方式保障其债权的其他场景，可由该条中的“等民事活动活动”予以涵盖。人事保证合同中，当事人意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定或者损害公序良俗，合同效力应当被肯定。另一方面，《劳动合同法》第9条中规定的用人单位“不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，该内容所侧重的目的是“向劳动者收取财物”，此点亦在《劳动合同法》第84条第2款中得到印证。
与此同时，国务院《对外劳务合作管理条例》第25条第3款也规定：“对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保。”对此，司法实践中的看法是：“国务院《对外劳务合作管理条例》第二十五条第三款规定的‘对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保’，是禁止劳务人员提供财产担保，并不影响本案所涉［人事保证］效力。”
对外劳务（动）与对内劳务（动）本质上并无差别，在人事保证合同效力上也应一体化对待。因此，应当将《劳动合同法》第9条中的“担保”限缩解释为财产担保的情形，属于人保的人事保证不在该条禁止之列。
（二）人事保证合同的效力：价值衡量视角
除却现有规范外，司法实践还会基于对用人单位与劳动者、保证人之间的价值衡量否认人事保证的效力，具体可分为两类理由：一方面，人事保证所担保的标的不属于可以担保的债务。人事保证所担保的是劳动者与用人单位间的侵权之债，若肯定人事保证，则有违侵权法责任自负的原则。同时，人事保证所担保的债务属于不可预见的将来债务，而担保法所规定的担保方式要求主债权种类、数额确定，人事保证的存在有违担保责任范围应当可以预见的基本原理。另一方面，人事保证对于保证人及劳动者而言都有失公平。较之用人单位，保证人对劳动者职务行为中的过失及因此对用人单位所造成的损害欠缺控制能力，而对劳动者进行管理、教育、培训本属于用人单位的职责，用人单位接受人事保证属于转嫁管理风险的行为。对劳动者而言，人事保证合同是对劳动者就业所额外设置的负担，不符合劳动社会法发展的潮流，更有违就业平等原则。
笔者对上述观点不敢苟同，并认为即使是对用人单位、保证人及劳动者之间的权利保护进行价值衡量，人事保证合同效力也不应被否定，理由如下。
其一，依据《民法典》第700条的规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。人事保证的设立并不违背侵权法责任自负的原则。换言之，劳动者并不会因为人事保证而免除其因侵权责任而产生的赔偿义务，最终赔偿责任的归属仍是劳动者本人，人事保证人只是在劳动者不履行赔偿义务时，代为履行赔偿责任。
其二，晚近以来，担保制度的从属性已经缓和，担保债权数额的确定性不足以否认保证合同的效力。不仅是在最高额担保领域存在被担保债权不确定的情形，而且在抵押贷款领域，一方提供担保，另一方才提供贷款的交易方式比比皆是，故而对于担保权的从属性应当灵活理解。
与此同时，根据劳动者所从事工作的性质与内容，保证人与用人单位完全可以事先对劳动者所可能造成的损害进行合理预测，从而限制其债务债权数额。
其三，用人单位利用人事保证转嫁管理风险、损害保证人利益的弊端，则可以用妥善的制度设计予以平衡。若将保证人因人事保证合同所负担的风险实体化，可看到其实质是损害赔偿额的范围问题，而非时刻控制劳动者在劳动关系中的具体行为。“人事保证契约系以将来内容不确定之损害赔偿作为保证内容的，而非以担保将来的行为是否违法为内容及目的。”
然如上所述，保证人可以根据劳动者的工作性质与内容对其可能造成的损害赔偿额进行事先预估，从而控制其因提供人事保证所带来的债务风险。在立法承认人事保证制度的我国台湾地区，即规定了人事保证损害赔偿责任的限制、人事保证的保证期间、保证人的任意解除权、雇佣人对保证人的通知义务等条款，以此使保证人免受不公平条款侵害。我国在承认人事保证效力的同时，也应当规定前述对用人单位的限制条款，保护保证人权利。
其四，人事保证具有其积极的社会经济价值，而其是否限制劳动者的就业权应当结合具体的合同条款予以分析，以限制劳动者的就业权为由否认其效力失之武断。在劳动用工领域，用人单位与劳动者之间相互陌生，通过人事保证，用人单位可以借助保证人稳定的个人或社会表征与劳动者建立可信赖的人际关系。同时，人事保证人通常既与劳动者更为熟悉，也能与用人单位建立起信任关系，用人单位可以通过人事保证降低其与劳动者间的信息不对称，减少用人单位筛选劳动者时付出的时间、金钱成本，尽快与劳动者建立劳动关系。
劳动者并不是人事保证合同的主体，人事保证合同应是用人单位与保证人间真实意思表示的结果，至于对劳动者是否存在不平等，也应当在具体的合同条款予以考察，不能整体否认人事保证合同的效力。更何况，人事保证合同并没有事先为用人单位提供不正当利益，用人单位只有在损害发生后才能实际得到补偿，相对于没有提供人事保证的劳动合同而言，用人单位并未取得实质的优势地位。
总而言之，在人才流动日益增强的背景下，人事保证确有其构建劳动者与用人单位间信任关系的桥梁作用，对于特殊行业和关系重大的职务而言，人事保证也确有其存在的合理性与必然性。虽然人事保证制度中存在影响劳动者就业平等，以及用人单位借此转移管理风险的弊端，但此不利因素并非不可以通过限制人事保证的适用范围、保证期间以及使用人单位负以通知义务来抑制，故而直接否定人事保证之效力并不可取。目前而言，虽然可通过解释使人事保证在《民法典》及《劳动合同法》第9条之下合法化，但对于妥善的人事保证制度而言，肯定其效力只是制度完善的起点，下一步的作业是在立法上进行具体的规则构建。
保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
本条是关于保证合同的从属性的规定。
《担保法》第5条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《担保法解释》第7条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第8条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第9条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
《民法典各分编（草案）》（2018年8月）第472条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《民法典合同编（草案）（二审稿）》（2018年12月）第472条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《民法典（草案）》（2019年12月）第682条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《民法典（草案）》（2020年5月22日大会审议稿）第682条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
本条是在《担保法》第5条的基础上修改而成，其中第2款未作修改。与《担保法》第5条第1款相比，本条第1款的修改之处主要体现在：其一，将“担保合同”限缩于“保证合同”，从担保合同的一般规定降为保证合同的特别规定，本法第388条另就物上担保合同作出专门规定；其二，将“主合同”改为“主债权债务合同”，与本法第388条的表述相一致；其三，将但书的句号移至“主债权债务合同无效，保证合同无效”之前，避免了从属性例外范围在解释上的分歧；其四，将“担保合同另有约定的，按照约定”修改为“法律另有规定的除外”，限缩了当事人的意思，置重于保证制度的保全功能。
一、保证合同的从属性
本条第1款前句规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。”此即保证合同从属性的实定法基础。由此可见，保证债务则为主债务的从债务，原则上与其所担保的主债务同命运；保证合同以担保主债务之履行为目的，是具有从属性的担保。
“从属性不可依当事人双方之意思而除去，因保证如不具有从属性，则丧失保证为从契约之本质。”
这一保证合同目的上的从属性，又进一步被解读为发生（成立）上的从属性、范围及强度上的从属性、处分（移转）上之从属性及消灭上之从属性
，更有学者主张还包括抗辩上的从属性在内。
第一，发生（成立）上的从属性。保证合同是为担保主债务的履行而订立，只有主债务存在时，保证合同的存在才有意义。因此，保证合同的成立以主合同的存在为前提。一般情况下先有主合同的存在，而后有担保合同，在具体表现上可以是二者同时订立，或主合同在先，保证合同嗣后订立。尽管如此，当事人可以约定就附条件的债务或将来发生的债务提供担保
，最高额担保即为著例。只要将来债权已可得特定
，或发生确定债权的原因事实在保证合同成立之时即已存在且数额预定
，即不违背从属性。
第二，范围和强度上的从属性。保证合同系为担保主债务而设立，由此而决定，保证债务的范围和强度从属于主债务。保证债务系别异于主债务的另一种债务，具有相对独立性，其内容未必与主债务的完全相同，但仍不得超过主债务。因此，保证人和债权人约定的保证债务可以小于或者弱于主债务。例如，债权人与保证人有以下减轻约定的，其约定应属有效，并依该约定减轻保证人的保证责任：（1）约定仅保证主债务原本而不保证利息；（2）约定仅保证主债务的一部而不保证其全部；（3）约定仅保证债务不履行的损害赔偿而不保证主债务的履行本身；（4）约定仅就债务人的故意或者重大过失所致不履行始为保证，而不及于主债务不履行的全面。
就此，本法未设明文规定。本法第691条规定：“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”多数学者认为，保证的范围和强度从属于主债务。保证人与债权人虽可以协商保证的范围，但双方约定的保证范围与强度不得大于或强于主债务，否则应减缩至主债务的限度内。
但亦有观点认为，在约定保证范围超过法定保证范围时，应按法定保证范围强制执行。对于约定保证范围超过法定保证范围的部分，不影响保证合同的效力，超出部分依然成立，但不具有强制执行力，如果保证人自愿加以履行，则视为赠与；保证人在自愿履行后反悔的，也不予支持。
依据本法第691条规定，债权人与保证人自可约定不同于该条前句的保证范围，但此处的“约定”，尚须结合本条第1款前句“保证合同是主债权债务合同的从合同”进行限缩解释：当事人在保证合同中就保证范围的例外约定，应仅限于保证责任的范围或数额小于主债务，或保证责任之强度低于主债务的情形。例如，保证债务的利率不得高于主债务的利率；主债务不必支付利息的，不得约定保证债务支付利息；主债务附有条件的，不得约定保证债务为无条件；保证债务的履行期不得先于主债务的履行期；债务人仅就重大过失负责的，不得约定保证人就抽象过失或具体过失负责等。
《民商事审判会议纪要》明确指出，当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。
此外，本法第695条规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”“债权人与债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”因此，债权人与主债务人协议变更主合同，扩张主债务的范围时，保证债务范围不因此而扩张；缩小主债务范围时，保证债务的范围也随之缩小。这一规定也是保证债务从属性的体现。
第三，效力上的从属性。主合同不成立、无效或被撤销之时，保证合同也无由发生。因此，主合同无效，则保证合同绝对无效；保证合同无效，则不影响主合同的效力。
《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这里，“但书”是单独一句，但前句有两段，分别是“担保合同是主合同的从合同”，“主合同无效，担保合同无效”，两段之间以逗号隔开，那但书“担保合同另有约定的，按照约定”，究竟是针对前段的但书，还是针对后段的但书？在《担保法》第5条第1款基础上修改的《物权法》第172条第1款
在一定程度上澄清了这一争议。第172条的表述是：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”至此，“但书”所针对的对象即至为明显，即仅是“担保合同不因主债权债务合同的无效而归于无效”，而不及于“担保合同不是主债权债务合同的从合同”。由此可见，《担保法》第5条第1款虽然允许担保合同作为例外约定，但这一例外针对的仅是担保合同效力上的从属性，而不及于其他。准此，《担保法》第5条第1款“但书”并不能作为裁判上承认见索即付保函适法性的规范基础。虽然全国人大常委会法工委民法室的释义书中列举的凭要求即付担保（即“见索即付保函”）作为第5条第1款“但书”的例证
，但尚存疑问的是，仅效力从属性上的例外约定并不足以构成见索即付保函，后者还需担保合同中约定保证人放弃主债务人的抗辩权等等要素（效力从属性上的例外约定可以解释为保证人放弃了主债务人主张主合同无效的抗辩权），这就又回到第5条第1款“但书”所针对的对象的老路上了。同样参加立法的人员的释义书中却是另外一种观点。
由此可见，在我国尚无官方立法理由书的情况下，参加立法的工作人员的解释并不具有立法目的解释的效力，而仅能供在解释相关法条的立法原意时参考。
所谓“担保合同另有约定的，按照约定”，是指当事人可依其明示的意思表示排除从属性的适用，如无约定，仍得依从属性特征决定担保合同的效力。在解释上，在主合同无效、担保合同有效的情况下，担保人系就主合同无效所产生的民事责任负担保责任。
但是《物权法》第172条第1款中规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”这里排除了当事人另作约定的可能性。审判实践中就当事人约定的独立保证的效力，一直有两种不同的意见：第一种意见认为，独立担保的约定仅在国际商事交易中予以承认，不能适用于国内经济活动。“独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责，担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。”
“考虑到独立担保责任的异常严格性，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在《担保法解释》论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。”
第二种意见认为，“应当承担独立担保约定的效力。独立担保已为大陆和英美两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保制度的两大支柱”
，《担保法》第5条第1款已经承认了独立担保，并未明确将其界定为仅适用于国际商事交易，基于契约自由原则，在国内经济活动中亦应承认其效力。
《民商事审判会议纪要》第54条秉承最高人民法院一直以来的司法态度，采纳上述第一种意见，认为：“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据‘无效法律行为的转换’原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。
主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
本条结合司法裁判经验，将《担保法》第5条第1款“担保合同另有约定的，按照约定”修改为“法律另有规定的除外”，这在一定程度上限缩了当事人的意思，置重于保证制度的保全功能。这里的“法律另有规定的除外”，是指本法中关于最高额保证合同的相对独立性的规定。
在最高额担保法律关系中，最高额保证与连续发生的具体债权之间并无一一对应关系，其中某一主合同被认定无效或被撤销，并不影响保证合同的效力。在最高额保证决算之时，可将该主合同被认定无效或被撤销之后债务人所应承担的损害赔偿责任一并计入，由最高额保证所担保。在解释上，最高额保证所担保的综合授信协议被认定无效的，担保合同应随之无效，不适用例外规则。
在解释上，亦有观点认为“法律另有规定的除外”中的“法律”应采广义，包含法律、行政法规、司法解释等在内。如此，《独立保函规定》即可包含在内。
但即便如此，也仅仅解决了效力从属性上的例外问题，而独立保函中还涉及保证人（开立人）放弃主债务人的抗辩等等要素。因此，独立保函在《民法典》上尚无“立足之地”，将其界定为一种实定法之外的非典型担保形式，应为妥适的解释选择。
第四，处分上的从属性。从权利依主权利的移转而移转，但从权利不得与主权利分离而单独让与。在保证之债中，主合同权利、义务的转移，原则上应导致保证合同所生权利、义务的转移，但保证债务不能与主债权相分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
债权人将全部或者部分债权转让给第三人，通知保证人后，保证人对受让人承担相应的保证责任。未经通知，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让全部或者部分债权的，保证人就受让人的债权不再承担保证责任。债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
第五，消灭上的从属性。保证债务以担保主债务为唯一目的，主债务如因清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭的，保证债务随之消灭。本法就此虽未作出明文规定，但基于以下两条的体系解释，自可得出相同结论。其一，本法第393条第1项明定，主债权消灭的，担保物权消灭，这一规则自可类推适用于保证债权；其二，本法第701条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”由此可见，若主债务因清偿、抵销、提存、免除、混同等原因而归于消灭时，保证人有权向债权人主张权利已消灭的抗辩，本法上关于保证合同消灭上的从属性亦相当明显。
二、无效保证的法律后果
（一）无效保证的民事责任的性质
本条第2款规定：“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一规定摒弃了保证合同无效后保证人承担保证责任或连带责任的观点。这里，“相应的民事责任”是缔约过失责任。缔约过失责任，是指在合同订立合同中，一方违背其依据诚实信用原则所负担的义务，而致另一方的信赖利益受损失，从而应承担的民事责任。本法第500条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”本法在第157条对合同无效、被撤销或确定不发生效力的缔约过失责任作了规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
保证合同亦为一种合同，其无效时自有缔约过失责任之适用。由此，当保证合同无效时，保证人无须履行保证债务，但保证人对保证合同无效有过错的，应承担缔约过失责任。此种责任是一种独立责任，不因一般保证与连带责任保证而有所区别。亦即，即使是在一般保证的情况下，保证人在向主合同债权人承担缔约过失责任时，也不存在先诉抗辩权问题。
将无效保证合同的民事责任认定为缔约过失责任，既表明它是一种独立的民事责任形式，又揭示出其责任的理论基础，符合本条规定的立法精神。赔偿范围也就只能是债权人相信保证合同有效但实际上无效所受的损失，即限于信赖利益的赔偿。
（二）主合同无效引起保证合同无效时的责任承担
根据本条第1款的规定，保证合同从属于主合同而存在，在主合同无效而导致保证合同无效时，保证合同无效的唯一原因是主合同无效。对于主合同无效引起保证合同无效时保证人是否应当承担民事责任，一直存在争议。有学者认为，在主合同无效的情形下，主债权人在与保证人订立保证合同之初就丧失了信赖基础。债权人没有理由“信赖”保证合同有效，并希望以此来保障其债权的实现。因这种“信赖”而产生的损失仅仅与主合同的无效有着必然的联系，而与保证合同无效没有关联，因此，对保证人而言，它不是合理的信赖利益损失。对这种损失，债权人可以根据主合同无效而生之缔约过失责任向主债务人主张赔偿，而不能根据保证合同无效而生之缔约过失责任向保证人主张赔偿。
《担保法解释》第8条对此予以明确。该条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”保证合同因主合同的无效而无效时，因主合同无效所造成的损失是主合同一方或双方当事人的过错造成的，保证人没有过错，因此保证人对主债权人因主合同所受之损失，不应承担赔偿责任。这里，保证人的过错主要体现在担保人明知主合同无效仍为之提供担保或保证人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。
保证人的过错不是指保证人在主合同无效上的过错，与一般缔约过失责任中的过错有一定的区别。一般缔约过失责任发生在合同当事人之间，保证人并非主合同的当事人，因此，主合同无效导致保证合同无效的保证人存在过错时的缔约过失责任并不是主合同无效而产生的缔约过失责任。有学者认为，该过错是主合同无效的过错向保证人的延伸，是担保人承担赔偿责任的根据，也有学者认为，这种缔约过失责任可以解释为保证合同无效时发生的缔约过失责任，保证合同的无效是因为主合同无效，保证人促使了无效的主合同的存在，因而可以认为，保证人对保证合同的无效有过错，这样，保证人承担的仍是缔约过失责任。
根据《担保法解释》第8条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。对于这一规定，应当注意以下问题：其一，“上限定1/3是因为主合同无效时，债权人、债务人原则上均有过错，即使债权人或债务人任何一方没有过错，担保人有过错，因担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任原则上不应当超过主合同当事人的责任。债权人的损失，债权人、债务人、担保人作为三方，按照均分计算的结果，担保人承担的责任份额定为1/3”
。其二，1/3只是保证人承担民事责任的上限，并非所有此类案件均应绝对适用1/3。上限的本意是不超过1/3。在1/3以下保证人应当具体承担多少民事责任，由保证人的过错大小来决定，而保证人的过错原则上由法官基于案件事实而判断。其三，1/3的基数是债务人不能清偿部分，而非债权人的全部损失。《担保法解释》第131条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”这里，不能清偿的债务范围应当界定为主债权及其利息等应当由债务人清偿的债务，甚至包括实现债权的费用。
（三）主合同有效但保证合同因保证人不适格而无效时的责任承担
主合同有效、保证合同无效时，保证人有过错的，应承担相应的民事责任（缔约过失责任）。基于债的相对性，保证人只对债权人依保证合同本身无效所受之损失承担缔约过失责任。但保证合同的产生、内容与主债权债务密切相关，由此而产生了债权人、主债务人、保证人三者之间各不相同却又密切关联的权利义务关系。因此，当保证合同无效产生的缔约过失责任已不仅仅局限于主债权人与保证人之间的保证合同关系，而且延伸至主债权债务关系，负担债权人因为保证合同无效而对主债权债务造成的损害赔偿责任。《担保法解释》对此予以明确，其第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”
本法第683条规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”《担保法解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织充当保证人，保证合同即因主体不适格而无效，应无疑问。此时，保证人、债权人对保证合同的无效均有过错，保证人的过错体现在违反法律的禁止规定，债权人的过错表现为疏于审查，未尽注意义务。在保证合同的成立过程中，主债权人不仅要在形式上与保证人签订一份保证合同，而且要对保证人的主体资格进行审查，这是保证合同目的得以达成（主债权得以最终实现）的关键。主债权人疏于审查，而与机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织订立保证合同，其主观过错可堪确认。保证人与主债权人应依其各自过错承担相应的民事责任。
（四）主合同有效但保证合同因意思不真实而无效时的责任承担
《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”在该条所定两种情形下，保证合同因保证人的意思表示不真实而无效，对保证合同的无效，保证人并无过错，因此，保证人对保证合同无效所致损失不承担缔约过失责任，相反，保证人有权请求主债权人承担缔约过失责任。此外，主债务人不是保证合同的当事人（即使在债权人、主债务人、保证人均参加的合同中，主债务人也不是保证合同的当事人，而是主合同的当事人），因此，主债务人的欺诈一般不是在处理保证合同纠纷时的考虑因素。实践中，主债务人单独出面采取欺诈或者胁迫的手段取得保证人的保证，往往有债权人的幕后参与，一概不考虑对保证人的保护，在利益衡量上对保证人存在不公。因此，《担保法解释》第40条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”该条丰富了《担保法》第30条的内容，也在一定程度上突破了合同相对性原则。
本法删去了《担保法》第30条的规定。原第1项的内容，涉及本法第154条的适用，该条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”原第2项的内容，涉及本法第148条、第150条的适用，其中，第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《担保法解释》第40条所规定的情形，涉及本法第149条、第150条的适用，其中，第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”由此可见，保证人意思表示的瑕疵，不再适用特别规定，而直接适用本法总则编的一般规定。至于其法律后果，本法第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”在解释上可以认为，前述情形之下，如保证人没有过错，无须承担缔约过失责任。
一、独立保函的性质与效力
在国际公约和国际惯例的发展演进过程中，国际商会《合同保证统一规则》（URCG325）将合同保证（银行保函）的法律性质定性为从属保证。虽然该规则允许当事人约定排除该规则的适用，以达到选择独立保证的目的
，但其过分强调保证交易各方当事人之间的利益平衡，甚至将保证责任的承担与基础交易关系相联系（要求提交主债务人违约证明作为前提条件）。因该规则忽略了商事交易中债权人期待借助合同保证快速、切实地实现债权的诉求，最终该规则被实践淘汰。
有鉴于此，国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG458）第2条第2款规定：“保函从性质上是独立于其可能基于之合同或投标条件的交易，即使保函中包含对合同或投标条件的援引，担保人与这类合同或投标条件亦无任何关系，也不受其约束。”这里明确了见索即付保函的独立性。这一惯例在《见索即付保函统一规则》（URDG758）得到了进一步的强化。而联合国国际贸易法委员会制定的《联合国独立担保和备用信用证公约》则试图统一调整独立保函和备用信用证，统合大陆法系和英美法系的独立担保制度。
《民法典》如何规定经由国际贸易实践发展起来的独立保函制度，不无争议。在立法过程中，学者间即有观点认为，《民法典》中应当承认包括独立保函在内的独立担保制度。
根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号，以下简称《独立保函规定》）的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。“独立保函的性质是付款承诺，开立人的义务在于依条件付款，而非在债务人不履行债务时代负履行责任。开立人付款义务的独立性和单据性特点，使得独立保函在效力、履行、付款金额、有效期、转让等方面均排除了对基础交易的从属性，具有依文本自足自治的特点。”
独立保函独立于基础交易关系，是对传统从属性担保的重大突破和创新。只要债权人达到独立保函约定的条件，除现有证据证明债权人的请求明显存在滥用或欺诈之外，开立人即应承担责任，从而使得债权人快速地实现债权，提高了交易的效率，同时，开立人也无须像从属保证人那样负有审慎审查基础交易关系中违约情事的义务，只需就债权人提供的文件进行形式审查。开立人向债权人承担责任之后，自可向债务人求偿或向反担保人主张担保权利。这一特殊的担保模式满足了特定交易的需要，在金融实践和国际贸易中得到了越来越广泛的应用，已然成为相关领域的交易惯例。民事立法和司法实践不能漠视商事实践的发展，更不能以违反从属担保的法理为由而轻易否定这一金融创新。
《民商事审判会议纪要》第54条前段指出：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。”由此可见，《民商事审判会议纪要》承认金融机构出具的独立保函的效力，以与《独立保函规定》第23条相一致。在性质上，独立保函不属于本法上所规定的典型担保形式——保证。“独立保函的性质是付款承诺，开立人的义务在于依条件付款，而非在债务人不履行债务时代负履行责任。开立人付款义务的独立性和单据性特点，使得独立保函在效力、履行、付款金额、有效期、转让等方面均排除了对基础交易的从属性，具有依文本自足自治的特点。因此，独立保函虽然客观上具有担保债权实现的功能，但与担保法规定的保证有本质区别，与信用证性质相同。”
因独立保函的提示付款单据简单、付款责任严厉，司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论。近年来为国内交易开具独立保函已经成为我国金融机构的一项重要业务，基于平等保护原则，《独立保函规定》第23条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函的，人民法院不能以独立保函不具有涉外因素为由，否定保函独立性约定的效力。
在最高人民法院看来，独立保函在性质上不属于《民法典》上所规定的典型担保形式即保证。“独立保函虽然客观上具有担保债权实现的功能，但与担保法规定的保证有本质区别，与信用证性质相同。”
“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”
在《民法典》之下，是否可以通过对第682条第1款“主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外”的解释来解决独立保函的适法性问题？虽然在解释上可以将《独立保函规定》纳入“法律另有规定”的“法律”之内，但即便如此，也仅仅解决了效力从属性上的例外问题，而独立保函中还涉及保证人（开立人）放弃主债务人的抗辩等等要素。因此，独立保函在《民法典》上尚无“立足之地”，将其界定为一种实定法之外的非典型担保形式，应为妥适的解释选择。
如此，当事人的意思表示是否认定为独立保函，就显得尤为重要。根据《独立保函规定》的规定，几个核心要素如下：其一，开立人仅限于“银行或非银行金融机构”。金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等
，在外观表象上，金融机构持有“金融许可证”，但凡不持有“金融许可证”的机构，如担保公司、融资租赁公司等，所开立的独立保函，均应认定为无效。其二，文件中存在开立人见索即付的承诺，如保函中载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。至于独立保函是否记载了对应的基础交易，不影响独立保函的定性。
司法实践中，法院一般依照《独立保函规定》的规定
，根据保函的文本是否符合独立保函的形式要件来判断是否属于独立保函。就保函在性质上的争议，有裁判认为，如保函载明开立人承担付款责任以申请人违约为条件、担保方式为连带责任担保等，则表明该保函为保证，而非独立保函。
也有相反观点认为，尽管存在申请人违约等表述，但仅此不影响保函的定性。
此外，保函中同时存在见索即付以及担保责任的条款的，亦存在保函的定性之争。
笔者认为，即便存在连带责任担保以及申请人违约的表述，只要对于开立人的付款责任而言未增加实质性的条件，即不影响保函的定性。因此，只要证明保函文本具备《独立保函规定》第3条所规定的要件，即应将案涉保函定性为独立保函。
二、“借新还旧”时的保证责任
针对信贷实践中的“借新还旧”，即贷款到期后，借款人与贷款人签订新的借款合同，将新贷出的款项用于归还旧贷的情形，司法实践中较为一致的观点是认为，新的借款合同不因旨在归还“旧贷”而无效，担保人亦不得以贷款用途的“改变”损及其利益而提出抗辩。
此际，“旧贷”因清偿而消灭
，担保“旧贷”的从权利也随之消灭。《担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”这里，针对“借新还旧”情形之下，担保“新贷”偿还的保证人是否承担保证责任作了规定：其一，该保证人同时也是“旧贷”的保证人的，应承担保证责任；其二，该保证人不是“旧贷”的保证人，但其知道或者应当知道主合同系“借新还旧”的，应承担保证责任；其三，该保证人不是“旧贷”的保证人，也不知道或者不应当知道主合同系“借新还旧”的，“显系主合同双方当事人恶意串通欺骗保证人”
，根据《担保法》第30条第1项“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”“保证人不承担民事责任”的规定，保证人不应承担任何责任。
《民法典》删去了《担保法》第30条的规定。《担保法》第30条第1项的内容，涉及《民法典》第154条即“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的适用。《担保法》第30条第2项的内容，涉及《民法典》第148条、第150条的适用（即一方以欺诈或胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方或受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销）。由此可见，保证人意思表示的瑕疵，不再适用特别规定，而直接使用《民法典》总则编的一般规定。至于其法律后果，《民法典》第157条中规定：“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在解释上可以认为，前述情形之下，如保证人没有过错，无须承担缔约过失责任，如此即与《担保法》第30条的效果相同，《担保法解释》第39条在《民法典》实施之后实际上仍有适用空间。
机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
本条是关于保证人的资格与限制的规定。
《担保法》第7条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
第8条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第9条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第10条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
第11条 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
《担保法解释》第3条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第16条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。
第17条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
第18条 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。
《民法典各分编（草案）》（2018年8月）第473条 下列组织不得担任保证人：
（一）机关法人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；
（二）以公益为目的的法人、非法人组织；
（三）法人的分支机构。
法人的分支机构取得法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
《民法典合同编（草案）（二审稿）》（2018年12月）第473条 下列组织不得为保证人：
（一）机关法人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；
（二）以公益为目的的法人、非法人组织；
（三）法人的分支机构。
法人的分支机构取得法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
《民法典（草案）》（2019年12月）第683条 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
《民法典（草案）》（2020年5月22日大会审议稿）第683条 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
本条是在《担保法》第7条至第11条规定的基础上修改而成，主要的变化如下。
其一，删去了《担保法》第7条关于保证人代偿能力的倡导性规定。该条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”就不具有代偿能力的人所签订的保证合同的效力，《担保法解释》第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”但这一规定的删除，并未降低债权人的尽职调查义务。《商业银行法》第36条第1款规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”
其二，根据本法总则编的规定，修改了相关主体的表述，将“国家机关”改称“机关法人”；将“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体”改称“以公益为目的的非营利法人、非法人组织”。《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”
其三，删去了企业法人分支机构、职能部门的保证资格的规定。《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”本法删去了这一规定。
一、机关法人的保证人资格问题
本条第1款规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”机关法人是指依照法律和行政命令组建的，履行公共管理职能的各级国家机关，包括各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。在解释上，参公管理的社会团体法人、事业单位法人，包括各级党的机关、妇联、共青团等，也按照规定履行公共管理职能，在此范围内准用机关法人的相关规则。机关法人的主要职责是依法履行管理社会的公共职能，进行日常的公务活动，而且，机关法人的财产和经费由国家财政和地方财政划拨，用以维持国家机关的公务活动和日常的开支，保障国家机关正常履行其职责。因此，机关法人不能直接参与经济活动
，不得为他人的债务提供保证。否则，如允许机关法人充当保证人，当债务人不履行债务或发生当事人约定的情形时，机关法人就应承担保证责任，用机关法人的行政经费来清偿债务，势必影响机关法人正常公务的进行。因此，机关法人没有保证人的资格，不得为他人的债务提供保证。机关法人违反法律规定提供担保的，担保合同无效，因此给债权人造成损失的，应当依据本法第682条第2款的规定处理。
本款但书规定，机关法人可以为经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行的转贷提供担保。外国政府和国际经济组织贷款主要是用于交通、能源、邮电通讯、环境保护、城市基础建设、扶贫开发等没有赢利或赢利很少或者短期内无法见到经济效益的项目，金额巨大。一般个人和单位组织不愿意也没有能力为这种贷款提供保证。在使用外国政府和国际经济组织贷款转贷和还款问题上，目前已形成了独特的还款及担保方式：中央政府将筹借到的外国政府或者国际经济组织贷款转贷给项目使用，同时要求地方政府委托其计划财政管理部门向中央政府提供还款担保，保证向中央政府偿还所用的贷款，中央政府和地方政府通过这种担保，共同维护国家偿还外债的信誉。由此可见，依法定程序经国务院批准后，机关法人可以为此类贷款的转贷活动提供担保。
二、公益非营利法人、非法人组织的保证人资格问题
本条第2款规定：“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”非营利法人，是指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。非营利法人可以再分为公益法人和非公益法人。公益法人是专门以社会公益为目的的法人，如慈善机构、福利院等。非公益法人，也可以称为中间法人，是指不以营利为目的，也不以公益为目的的法人，如同学会、同乡会等。
非法人组织，是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。在我国民法上，“鉴于合伙企业、个人独资企业等不具有法人资格的组织已为我国立法所承认，且在现实生活中发挥着重要作用，为便于其参与民事活动，有必要赋予其民事主体资格”
。非法人组织也有公益和非公益之分。
公益法人、非法人组织为社会化公共利益（不特定的多数人的利益，一般是非经济利益）而设立，公益法人、非法人组织担任保证人与其设立宗旨不相符。公益法人、非法人组织的财产主要体现为固定资产，如学校教学大楼、办公大楼、学生宿舍等，医院医务大楼、各种医疗设施等，如允许其担任保证人，有可能变卖这些固定资产以及教育设施、医疗设施等来承担保证责任，这样势必影响教育工作、医疗工作等公益事业的进行。
值得注意的是，《担保法解释》第16条规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”该规定与本条第2款的规定并不矛盾，非公益的法人、非法人组织即属《担保法解释》第16条所述情形。随着我国经济体制改革的不断深入，出现了一些企业化管理、自负盈亏的事业单位，以及其他类型的非公益的事业单位和社会团体。这些领有企业法人营业执照、营业执照或国家政策允许从事经营活动的事业单位，其经营性决定了它具有从事保证活动的民事权利能力和行为能力，可以充当保证人。值得注意的是，《社会团体登记管理条例》第4条第2款规定，社会团体不得从事营利性经营活动，《担保法解释》第16条所规定的“从事经营活动的社会团体”自无适用的可能。
一、特别法人的保证人资格问题
本法第96条规定：“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。”而本条仅涉及机关法人，对于农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人是否可以充任保证人，不无疑问。
二、法人分支机构的保证人资格问题
《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”由于本法同时删去了“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”的规定，经过法人书面授权，法人分支机构是否可充任保证人，即生解释上的疑问。
本法第74条第2款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”第102条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”在体系解释上，第102条第2款并未明确列举法人的分支机构，而法人的分支机构不具有法人资格，但可以自己的名义从事民事活动，亦属第102条第1款文义所能涵盖；第102条所定分支机构的责任承担也符合第104条关于“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定”的规定，因此，可以认为法人的分支机构属于非法人组织。《民法总则》实施之后，最高人民法院发布的《民事诉讼法解释》第52条明确将“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”“依法成立的社会团体的分支机构、代表机构”“依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构”列举为《民事诉讼法》第48条规定的“其他组织”（与《民法典》上“非法人组织”同义）之列；第53条又明确规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”
综上，非法人组织可以以自己的名义为他人债务提供保证，但其担保权限来自法人的授权。《担保法解释》第17条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”“企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。”“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”《担保法解释》第18条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”“债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”这些规定仍有适用价值。
三、民办学校、医院的保证人资格问题
《民办教育促进法》第19条中规定，民办学校可分为非营利性民办学校与营利性民办学校，而其区分依据为出资人是否可以“取得办学收益”及学校的办学结余是否“全部用于办学”。依据《民办学校分类登记实施细则》第7条、第9条
以及《国家工商行政管理总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字〔2017〕156号）第1条
的规定，非营利性民办学校可根据条件登记为民办非企业单位与事业单位，营利性民办学校则应登记为公司法人。就登记为事业单位的非营利性民办学校与登记为公司法人的营利性民办学校，前者的公益性与后者的非公益性并无反对意见，只是目前绝大部分民办学校被登记为民办非企业单位，在实际管理中又在人事制度、社会保险、税收等具体运营事项上与公办学校有别
，故而此类民办学校的公益属性仍然是暧昧不清的，相应地也产生了有关保证人资格的争议。
在司法实践中，就登记为民办非企业单位的民办学校的保证人资格，其裁判路径主要有两种，具体如下。
一种裁判路径是依据《民办教育促进法》第3条“民办教育事业属于公益性事业”及第5条“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”之规定，直接认定民办学校属于公益性的事业单位，依法不具有保证人资格。
另一种裁判路径则是以民办学校是否以公益为目的作为判断其保证人资格的核心，并以民办学校的营利性有无作为判断公益目的的基础。一种观点认为，民办非企业单位的民办学校具有一定的营利性，并非是以公益为目的，而其性质有别于《担保法》第9条中的事业单位与社会团体，故其具备对外提供保证的资格。
另一种观点则认为，应当结合民办学校的登记情况与实际运营情况来判断其是否以公益为目的。具体而言，若涉案民办学校登记为非营利性，则其公益目的可被初步认定，而若该民办学校的实际运用情况符合“举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学”的条件，则其公益属性可被最终认可，其所签订的保证合同也因主体欠缺保证资格而无效。
在该案中，最高人民法院认为，《担保法》第9条事业单位及社会团体的范围客观上无法涵盖民办非企业单位。该条规范目的是因学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体直接为社会公众服务，如果作为保证人而最终履行保证责任，势必直接影响社会公共利益。民办非企业单位与事业单位的举办资金来源不同，但均有可能是以公益为目的，故不能以民办非企业单位并非事业单位、社会团体而当然排除《担保法》第9条的法律适用。
笔者认为，“事业”的公益性不等于“主体”的公益性，虽然《民办教育促进法》第3条规定了“民办教育事业属于公益性事业”，但该条是从整个“事业”的角度对民办教育所做的功能定位，该事业范围内的每个主体并不必然具有公益性。
同时，《担保法》第9条所称的“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体”和本条的“以公益为目的的非营利法人、非法人组织”是指主体的公益性，故即使民办学校所致力的事业是公益性事业，其是否具有保证资格仍须结合该民办学校的具体情况进行分析。换言之，若该民办学校本身为公益性机构，则其不具有保证资格，所签订的保证合同无效；反之，则其具有保证资格，对外可提供保证担保。至于特定的民办学校是否具有公益性，“马鞍山中加双语学校、新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷上诉案”中，最高人民法院的分析值得赞同，即应综合审查民办学校的登记情况和实际运营情况，在其登记为非营利性民办学校，且实际上也符合《民办教育促进法》第19条“举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学”的非营利性要件时，应支持该民办学校有关其以公益为目的的主张。换言之，在《民法典》将法人分类为营利性法人与非营利性法人，《民办教育促进法》关于营利性与非营利性学校分类管理的教育体制下，若该民办学校在形式与实质上都符合非营利性的标准，应支持其缺乏保证资格的主张。
根据医疗机构的经营目的、服务任务，以及财政、税收、价格政策和财务会计制度的不同，医疗机构划分为非营利性医疗机构和营利性医疗机构。“非营利性医疗机构是指为社会公众利益服务而设立和运营的医疗机构，不以营利为目的，其收入用于弥补医疗服务成本，实际运营中的收支结余只能用于自身的发展，如改善医疗条件、引进技术、开展新的医疗服务项目等。营利性医疗机构是指医疗服务所得收益可用于投资者经济回报的医疗机构。政府不举办营利性医疗机构。”
在我国的医疗分类管理体制下，民营医疗机构也划分为营利性或非营利性医疗机构。就民营医疗机构是否具有保证人资格的这一问题，司法实践的裁判路径是在遵循医疗机构分类管理的基础上，以非营利性作为民办医疗机构公益性的核心，再以此导入《担保法》第9条予以裁判。
就保证人资格问题，裁判者在民营医疗机构纠纷与民办学校纠纷中所面临的困境相同，即在主体所从事的为公益性事业的前提下，如何判断由社会资本所设立的民办医疗机构是否也具有公益性。在“盱眙县中医院与夏建平、江苏鹏胜集团有限公司等民间借贷纠纷案”
中，江苏省高级人民法院二审认为，医疗机构虽具有向社会公众提供医疗服务的公益职能，但并不代表医疗机构本身是以公益为目的。至于涉案医疗机构是否以公益为目的，该案法院继续认为，应当结合该医疗机构的实际运营情形判断是否符合非营利性的要件。总而言之，就民办医疗机构是否是以公益为目的，裁判实践往往从形式与实质两项要件予以把握：一是形式要件，即涉案民办医疗机构应登记为非营利性机构；二是实质要件，即涉案民办医疗机构的运营不以营利为目的，收入用于弥补医疗服务成本，收支结余也只用于自身发展。
保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。
本条是关于保证合同的内容的规定。
《担保法》第15条 保证合同应当包括以下内容：
（一）被保证的主债权种类、数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）保证的方式；
（四）保证担保的范围；
（五）保证的期间；
（六）双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
《民法典各分编（草案）》（2018年8月）第474条 保证合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）被保证的主债权的种类、数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）保证的方式；
（四）保证的范围；
（五）保证的期间；
（六）当事人认为需要约定的其他事项。
《民法典合同编（草案）（二审稿）》（2018年12月）第474条 保证合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）被保证的主债权的种类、数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）保证的方式；
（四）保证的范围；
（五）保证的期间；
（六）当事人认为需要约定的其他事项。
《民法典（草案）》（2019年12月）第684条 保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。
《民法典（草案）》（2020年5月22日大会审议稿）第684条 保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。
本条是在《担保法》第15条的基础上修改而成。与该条相比，本条的修改主要体现在：其一，将《担保法》第15条第1款中保证合同的内容从“应当包括”修改为“一般包括”，进一步明确本条倡导性规范的属性，并将条文的表述方式从分项改为不分项。其二，删去《担保法》第15条第2款“保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正”，但这并不表明不允许当事人就保证合同的内容进行所谓“补正”，在解释上，这里的“补正”保证合同的内容，应为对保证合同的变更，适用合同编通则分编的一般规则。
一、保证合同的内容
保证合同的内容，是确定保证合同当事人权利和义务的根据以及保证合同是否合法、有效的依据。根据本条的规定，保证合同一般包括以下内容。
（一）被保证的主债权的种类和数额
保证合同从属于主合同，保证债务从属于主债务，不得超过主债务。为了确定保证债务的种类和数额的上限，保证合同应明确主债权的种类和数额，包括债权发生的原因、债权的性质、债权的本金、利息，以及债权的计算方法。
值得注意的是，《民法典》担保规则体系中所使用的“主债权”具有两种不同含义：一种是在从属性之下使用，系指与保证债权或担保物权相对而称的被担保的债权，例如，本法第388条、第682条中所称“主债权”，在内容上包括了主债权（指原本债权）及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用；一种是在债权债务关系内部使用，系指与利息、违约金、损害赔偿金等从债权相对而称的原本债权，例如，本法第389条、第684条中所称“主债权”。在这个意义上，借款合同法律关系中的贷款人请求借款人返还借款本金的债权即为“主债权”，因该“主债权”而派生的利息、违约金、损害赔偿金等其他请求权为从债权。
（二）债务人履行债务的期限
债务人履行债务的期限事关保证人的切身利益。主债务履行期限届满，不仅意味着主债务人应完成债务的履行和主债务诉讼时效的开始计算，对于保证人来说，也意味着债权人可以要求连带责任保证人履行保证债务或保证期间的迫近。对于一般保证人来说，主债务履行期限届满意味着自己将有可能对主债务承担保证责任。“债务人履行债务的期限”应属主合同中的条款，且应属主合同中的任意条款。依据本法第692条第3款的规定，债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。由此可见，“债务人履行债务的期限”不属于保证合同的必备条款。
（三）保证的方式
依据本法第686条的规定，保证方式有一般保证和连带责任保证两种。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务时，才依法承担保证责任，亦即，一般保证的保证人有先诉抗辩权。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。依据本法第686条第2款的规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。这说明“保证的方式”属于保证合同中的任意条款。
（四）保证的范围
保证的范围是保证人承担保证责任的范围。依据本法第691条的规定，保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。保证人对债务人的全部债务承担保证责任的，为全额保证或无限保证；保证人对债务人的部分债务承担保证责任的，为部分保证或有限保证。保证人承担部分保证的，保证人只在其约定的保证数额内承担保证责任。当事人对保证范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当按照法定的担保范围承担担保责任。由此可见，“保证的范围”不属于保证合同的必备条款。
（五）保证的期间
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间。一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间内请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。依据本法第692条第2、3款的规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。由此可见，“保证的期间”也不属于保证合同的必备条款。
（六）双方认为需要约定的其他事项
保证合同中除了可以对被保证的主债务的种类、数额、债务人履行债务的期限以及保证的方式、范围、期间等内容作出约定外，保证人和债权人还可以就双方认为需要的其他事项作出约定，例如，对争议解决条款等内容作出约定。
值得注意的是，上述条款并非都是保证合同的必备条款，保证合同没有完全具备这些条款的，不影响保证合同的成立。在本条规定的保证合同的内容中只有“被保证的主债权的种类和数额”属于保证合同的必备条款，其他均不属于保证合同的必备条款。同时，在保证担保的是合同债务时，主债权的种类和数额也属于主合同的条款之一，因此，保证人只需在主合同上签字或者盖章，并表明自己的保证意思，保证合同即可成立。
二、保证合同的成立
保证合同的成立是对保证合同实行效力控制的基础，因此，认定保证合同的成立，在司法实践中具有重大意义。依双方法律行为成立的法理，保证合同的成立，一般应具备当事人、标的与意思表示的合致，此外，保证合同是要式合同，尚需以书面形式为特别成立要件。由此可见，只需保证人以书面形式对债权人表示保证意旨，保证合同即为成立，至于保证范围、保证期间等等，除当事人明确约定为合同成立要素之外，对于保证合同的成立不发生影响。
保证合同当事人为保证人与债权人。《民法典》在“保证合同”章中仅有第683条一条涉及保证人的资格限制，即：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”其他均适用总则编关于民事主体的一般规定。
保证人自应满足《民法典》所规定的一般民事主体资格要求，即具备民事权利能力和相应的民事行为能力，但充当保证人是否需要额外的条件？《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”代偿能力，是指保证人依保证合同的约定代为履行债务或承担责任的能力。《担保法》规定保证人应具有代偿能力，有其合理性和必要性：一则就保证的性质而言，保证是指保证人在主债务人不履行债务时，依约定履行债务或承担责任的行为，保证人理应具有代偿能力；二则就保证的目的而言，保证之设立旨在保障债权的实现，如果保证人无代偿能力，设立保证的目的即告落空，保证便形同虚设。这一规定属于训示规则，意在要求保证人本着诚实、谨慎的原则，有能力才为保证，同时也提醒债权人对保证人的代偿能力应作审查，避免接受无代偿能力人提供的保证担保。
代偿能力对保证合同效力有何影响，在理论上和实践中均有不同看法。为防杜争议，《担保法解释》第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”《民法典》“保证合同”章删去了《担保法》第7条这一训示性规定，将这一问题留由债权人在接受第三人提供保证时去判断。《商业银行法》第35条第1款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”
保证具有无偿性，这决定了保证人提供保证的意思表示必须明确具体。
实践中一般要求保证人必须具有明确的承担保证责任或代为履行债务的意思表示，如仅表达“愿意督促借款人切实履行还款责任，按时归还贷款本息。如借款人出现逾期或拖欠贷款本息的情况，将负责解决，不让贷款人在经济上蒙受损失”的意思，其中并未明确承担保证责任或者代为还款，并未明确保证当主债务人不履行债务时由承诺人履行债务或承担责任的保证意愿。
如当事人一方仅是向债权人提供主债务人履行债务的能力的声明，并无担保债务人履行债务的意思表示，则双方在保证债务的成立上意思表示不一致，保证合同不成立。例如，有的仅向债权人表示“我担保债务人有足够的能力清偿债务”或者“我保证债务人到期能履行债务”等等，而未表示自己愿意承担保证债务的意思，这类意思表示仅是对债务人信用的一种说明或者证明，并非承担保证债务的意思表示，保证合同不能成立。
对于当事人双方在成立保证上的意思表示是否一致，应从客观上解释，亦即只要保证人在客观上有提供保证的意思表示，则不论其主观上是否有承担保证债务的意思，保证合同都应成立。如《担保法解释》第22条第2款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”由此可见，虽然主合同中没有保证条款，但第三人以保证人的身份（不以表述为“保证人”为限，还可表述为“担保人”“保人”“具保人”等）在主合同或主合同的“保证人”栏内签字或者盖章，如无其他相反说明，应解释为该第三人有提供保证的意思表示，保证合同成立。
债权凭证或者借款合同上仅有第三人签名或者盖章，不足以认定其保证人身份的，就不能认定其有提供保证的意思表示。所谓“仅有”，是指既未在借款凭证或借款合同中表明保证人身份，也未在其中约定保证条款并指向签字或盖章人，同时也无其他证据证明该签字或盖章人为保证人。《民间借贷司法解释》第21条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”
在实践中，保证合同的订立，有时是由债权人要求主债务人觅保，并向主债务人提供保证书文本，保证人在保证人栏签字盖章后，交给主债务人，再由主债务人交给债权人而完成。那么，若主债务人仅提供尚未记载保证合同事项的空白保证书，保证人在其上签名、盖章的，保证合同的效力为何？对此，司法实践多数肯定保证合同已有效成立，其理由在于：其一，完全民事行为能力人具有对提供保证担保可能面临的法律后果之相当的认知能力，自应承担相应的风险。
其二，保证人在空白保证书上签字盖章，应视为对保证合同内容的无限授权，系其对自身权利的放任。
在解释上，如保证书记载完整、明确，即包括了主债务的种类和数额、债务人履行债务的期限、保证方式、保证担保范围等有关主债务与保证债务的重要事项，对于保证合同的成立及法律关系而言，主债务人属于保证人为保证意思表示的传达机关；如保证书对主债务与保证债务的重要事项留作空白，未做记载，主债务人应解为保证人的代理人，保证人就保证合同的缔结对主债务人授予代理权。主债务人填补空白事项者，使代理保证人成立保证合同，且不发生自己代理或双重代理的问题。在主债务人充当保证人的代理人的情形，如主债务人超过保证人先前同意的保证担保范围而订立保证合同的，或者保证人将经其签名盖章的保证书交付给主债务人后，在主债务人交付给债权人之前，保证人意欲不再担任保证人而向主债务人要求撤回其保证的，如主债务人仍将该保证书交付予善意的债权人，应当解释为构成表见代理，如经债权人主张，其保证合同仍属有效成立。
保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
本条是关于保证合同的形式的规定。
《担保法》第13条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
《担保法解释》第22条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
《民法典各分编（草案）》（2018年8月）第475条 保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的保证条款。
第三人单方以书面形式向债权人出具保证书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
《民法典合同编（草案）（二审稿）》（2018年12月）第475条 保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的保证条款。
第三人单方以书面形式向债权人出具保证书，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
《民法典（草案）》（2019年12月）第685条 保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
第三人单方以书面形式向债权人作出保证的，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
《民法典（草案）》（2020年5月22日大会审议稿）第685条 保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
第三人单方以书面形式向债权人作出保证的，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
本条是在《担保法》第13条和《担保法解释》第22条的基础上修改而成。《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《担保法解释》第22条第2款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本条第1款在此基础上对书面形式作了细化。《担保法解释》第22条第1款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本条第2款在此基础上作了文字上的完善。
保证债务在主债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时才有给付责任，在此之前无须现实履行，因此，保证合同为诺成合同。《民法典》虽然删去了《担保法》第13条关于“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，但第685条第1款规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。”由此可见，《民法典》上仍然坚持保证合同的要式性。
保证合同的书面形式一般表现为以下几种。
1.保证人与债权人订立单独的保证合同
保证人与债权人订立单独的保证合同是保证合同成立的典型形式，《民法典》第685条对此作了明确规定。此时，保证合同的成立并无特别规则，适用《民法典》总则编和合同编通则的规定即可。
2.保证人与债权人、债务人共同订立合同
保证合同作为从合同可以与主合同合为一体，此时保证合同表现为主合同中的保证条款。如保证人、债权人、债务人在该合同中共同签字或者盖章，保证合同成立。值得注意的是，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章。此时，“被保证的主债权的种类和数额”经由解释得以明确，保证合同成立。
3.保证人单方以书面形式向债权人作出保证
本条第2款规定：“第三人单方以书面形式向债权人作出保证的，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”本条是在《担保法解释》第22条第1款的基础上修改而成。在解释上，保证人单方以书面形式向债权人作出保证，属于保证人的单方意思表示，属于要约，债权人接收且未提出异议即属于承诺。此时，法律推定债权人默示同意，因为债权人无附加义务而增加了权利，对债权人只会有利。
因此，保证人单方以书面形式向债权人作出保证，经债权人接收且未提出异议，即成立保证合同，而不再是单方法律行为。这里，债权人的接收可以采取口头、书面或者行为的方式。
虽然没有签订独立的保证合同，但公司股东会决议或董事会决议等内部文件中载明股东同意提供保证，该文件提交债权人，债权人未提出异议的，是否应认定保证合同成立，在司法实践中存在不同看法。一种观点认为，股东虽未向债权人出具保证书，但是其作为公司的股东在向债权人出具的“股东会决议”“股东会承诺书”“股东会同意担保贷款展期承诺书”上均签名并加盖个人印章，且上述“股东会决议”“股东会承诺书”“股东会同意担保贷款展期承诺书”的内容中均载明“同时公司股东承诺以个人名下资产为主债务人作连带责任担保该笔贷款，承担还款责任”，足以证实其为主债务人的贷款作连带保证责任担保的真实意愿。
另一种观点认为，因股东会决议、董事会决议等系公司内部文件，其中意思表示的效力并不能当然及于公司之外的第三人。即使股东在公司内部文件上签章，同意为公司债务提供担保，亦仅能说明股东具有向债权人就案涉债务提供担保的效果意思，该意思以公司内部文件为载体，仅在公司内部发生效力，不能认定客观上已外化。债权人不能仅以其知晓公司内部文件的内容即主张股东与其建立了保证法律关系。
就载有为他人债务提供担保的意思的股东会决议、董事会决议或会议纪要等内部文件的效力问题，裁判实践中大多考察债权人是否接收且未提出异议。如债权人在场
、向债权人提交的，亦成立保证法律关系；未向债权人提交的，不成立保证合同。
保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
本条是关于保证方式的规定。
《担保法》第16条 保证的方式有：
（一）一般保证；
（二）连带责任保证。
第19条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《民法典各分编（草案）》（2018年8月）第476条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，但是自然人之间的保证合同除外。
《民法典合同编（草案）（二审稿）》（2018年12月）第476条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
《民法典（草案）》（2019年12月）第686条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
《民法典（草案）》（2020年5月22日大会审议稿）第686条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
本条是在《担保法》第16条和第19条的基础上整合而成，同时修改了保证方式的推定规则。本条将当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的推定规则作了修改，由“连带责任保证”修改为“一般保证”。
根据本条的规定，保证方式有两种：一般保证和连带责任保证。在不同的保证方式中，保证人承担保证责任的方式不同。
一、一般保证
本法第687条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”由此可见，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，仅在主债务人的财产不足以完全清偿债权时才对不能清偿的部分承担保证责任。构成一般保证责任，原则上应由保证人与债权人以书面形式明确约定保证的方式为“一般保证”
，或者约定保证人承担“补充赔偿责任”，或者约定保证人为“第二顺序债务人”或“承担第二顺序清偿责任”，或者约定保证人享有先诉抗辩权。
本法第688条规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”连带责任保证人并不享有先诉抗辩权，只要有主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形的事实，债权人即可要求保证人承担保证责任。债权人请求连带责任保证人承担保证责任的，只需证明主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形的事实即可，而不论债权人是否就主债务人的财产已申请强制执行，保证人均应依保证合同的约定承担保证责任。
三、保证方式没有约定或者约定不明确时的推定
本条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”这一规则改变了《担保法》第19条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定。《担保法》第19条的立法目的是通过加重保证人的责任纾解交易诚信严重缺失的困境
，但将其作为普遍规则，对于无偿提供保证的自然人过于不公，也有违缓解自然人保证责任的潮流
，饱受诟病。
保证方式为任意事项，可由当事人在保证合同中予以明确约定。《担保法》的上述规定，不仅明确了保证人承担保证责任的方式，而且规定保证人承担较重的责任，有助于加强保证人的责任意识，使保证人明确对保证方式不约定或者约定不明的法律后果，从而对保证方式能作出适当的选择。法律作如此规定，是基于其对债权保障的特别关爱，但如此规定是否充分考量了保证当事人的多方权益，是否合于法理，尚值研究。
一般而言，保证债务具有补充性，在主债务人不能履行主债务时，才由保证人代为履行。只有在特殊情形下，才将保证人置于与主债务人同等的地位，使其对主债务与主债务人承担连带责任。由此可见，一般保证为一般规定，连带责任保证为特别规定，“连带责任是一种加重责任……对于这种加重责任，原则上应当由当事人约定或者基于极为特殊的考虑，否则动辄让当事人承担连带保证责任也是不公平的”
。因此，在当事人对保证方式没有约定或约定不明确的情况下，推定保证方式为一般保证才符合逻辑。同时，《担保法》第19条关于当事人对保证方式没有约定或者约定不明确时应承担连带责任保证的规定，属法定缺省规则，是法律对当事人意思表示不明确时对其内心意思的推定。从内心意思考察，债权人的主观意愿是选择连带责任保证方式，因为这样对自己债权的实现更为有利；主债务人也意在连带责任保证，因为这样可以推延债务的清偿；保证人的主观意愿多为一般保证，因为，保证的无偿性和单务性决定了保证人处于极为不利的地位，保证人在为他人取得信用的同时，应尽量降低自己的风险，这是任何一个理性人的内心意思，选择一般保证能够减轻、延缓自己的保证责任。对保证方式没有约定或者约定不明确时的推定，不应仅着眼于债权人和主债务人，更应着眼于保证人的意思。因为债权人和主债务人希望约定连带责任保证，但又怕保证人不同意，故不约定或约定不明确，以达到保证人承担连带保证责任之目的，带有一定的欺骗性。
同时，保证又是保证人的自愿行为，从保证人的意思出发，应推定其愿意承担较轻的保证责任而非较重的保证责任。正是基于此，《民法典》第686条第2款修改了《担保法》的这一规则，以一般保证作为对保证方式没有约定或者约定不明确时的推定规则。
当事人关于保证方式的约定并非在所有情形下都是具体明确的，法院应当依合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，来确定当事人的真实意思表示。“不能履行债务”，是指债务人客观上不能履行或者履行不能，而不是主观上的“不”履行或“不愿履行”，因此，债务人是客观上“不能”履行还是主观上“不”履行或“不愿履行”抑或是否具有先诉抗辩权，是区分一般保证与连带责任保证的最重要标志。
审判实践主要考虑到以下因素。
第一，保证合同如约定在主债务人“到期无法偿还”或“到期不能履行债务”的情况下，保证人承担保证责任，这一表述表明了保证人承担保证责任的顺序性，保证人仅在主债务到期且主债务人无法偿还，即客观上不能履行主债务的情况下方才承担保证责任，而非主债务到期、主债务人未履行主债务时，保证人即无条件承担保证责任。因此，保证人提供的系一般保证，而非连带责任保证。
第二，保证合同如约定保证人于“主债务人不履行债务时”或“主债务人不履行到期债务时”承担保证责任，强调的是“主债务人不履行债务”这种事实状态，而非“不能履行债务”这种能力，保证人并无先诉抗辩权，与连带责任保证的特征相合，此时可认定为连带责任保证。保证合同如约定，若主债务人不履行到期债务，保证人则无条件承担履行债务的责任，或在接到债权人通知后一定期间内履行保证债务，表明保证人并不享有先诉抗辩权，可以认定为连带责任保证。此外，保证合同如约定主债务人不履行到期债务保证人则直接向债权人承担责任，亦可认定为连带责任保证。
第三，保证合同如约定保证人于“主债务人不能按期履行债务时”或“主债务人不能如期履行债务时”承担保证责任的，保证方式的认定，司法实践中有三种观点：其一，主债务人不能按期履行债务，保证人即承担保证责任，符合一般保证的特征，应认定为一般保证
；其二，主债务人不能按期履行债务并不表明主债务人不能以其财产清偿债务，不能认定为一般保证，属于对保证方式约定不明，推定为连带责任保证
；其三，“主债务人不能按期履行债务”与“主债务人不能履行债务”含义不同。
如单纯使用“不能”字样，则具有客观上主债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明只要主债务人未按期偿还借款，保证人即应向债权人承担保证责任。因此，“主债务人不能按期履行债务时”或“主债务人不能如期履行债务时”等此类表述并不含有保证人先诉抗辩权的意思，应认定为连带保证责任。
本书作者赞同第三种观点，区分一般保证和连带责任保证的关键在于保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能请求保证人承担保证责任。“主债务人不能按期履行债务”或“主债务人不能如期履行债务”，“不能”系修饰“按期”“如期”等词，不能理解为主债务人须处于客观上不能履行债务的事实状态，仅表明主债务人未按期偿还即产生保证责任，故应认定为连带责任保证。
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
本条是关于一般保证及先诉抗辩权的规定。
《担保法》第17条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《担保法解释》第25条 担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。
《民法典各分编（草案）》（2018年8月）第477条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者明显缺乏履行债务能力；
（四）保证人明确放弃前款规定的权利。
《民法典合同编（草案）（二审稿）》（2018年12月）第477条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者明显缺乏履行债务能力；
（四）保证人明确放弃本款规定的权利。
《民法典（草案）》（2019年12月）第687条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面放弃本款规定的权利。
《民法典（草案）》（2020年5月22日大会审议稿）第687条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
本条是在《担保法》第17条和《担保法解释》第25条的基础上修改而成。本条主要就先诉抗辩权的限制规则作了相应完善，其中，第1项删去了原有的“债务人住所变更”这一前置性条件；第2项删除了本项中后句“中止执行程序”这一赘语；新增第3项。
一、一般保证人先诉抗辩权及其性质
先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指一般保证的保证人在主债权人向保证人请求履行保证责任时，保证人有权要求主债权人先就主债务人财产诉请强制执行；在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任。
先诉抗辩权是一般保证的保证人用以对抗债权人的债务履行请求权的权利，其性质表现为以下几个方面。
第一，先诉抗辩权是保证人对抗债权人的清偿要求的防御性、阻却性权利。就保证人而言，先诉抗辩权只有在债权人行使请求权时才能行使，若债权人没有向保证人主张权利，则保证人不得主动行使先诉抗辩权，因此，先诉抗辩权旨在防御，而不在攻击；就债权人而言，先诉抗辩权行使的结果是暂时停止或者延续请求权的行使，而不是消灭请求权，由此可见，先诉抗辩权旨在阻却请求权的行使，而非消灭请求权。
第二，先诉抗辩权是保证人在债权人就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前得以主张的拒绝承担保证责任的权利。其实质在于赋予保证人享有“顺序利益”或“先诉利益”，即保证人与主债务人承担责任有顺序之分，其中主债务人是第一顺序，保证人则是第二顺序。这里，值得讨论的是，在存在先诉抗辩权的情况下，债权人是否应当首先起诉主债务人，只有在主债务人不能清偿时，才可以起诉？对此有两种观点：一种观点认为，债权人只有在就主债务人起诉、强制执行仍不能完全清偿时，才可以起诉保证人，债权人单独起诉保证人的，保证人可以请求法院驳回；债权人同时起诉二者的，应当驳回其对保证人的诉讼，只有这样才能有效保护保证人的先诉利益；另一种观点认为，债权人单独起诉一般保证人时法院应当追加主债务人为共同被告，债权人单独起诉连带责任保证人时不应追加债权人为共同被告，同时起诉债务人和保证人的，法院在判决中应当言明，只有在执行主债务人财产无果的条件下，才可以执行保证人财产。
对于同时起诉主债务人和保证人的问题，《担保法解释》第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”对于是否可以单独起诉一般保证人的问题，最高人民法院《民事诉讼法解释》第66条中规定：“保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。这一规定的理由是：从诉讼理论上说，债权人仅起诉一般保证人而不起诉债务人是债权人的权利，人民法院可以根据债权人的诉讼请求进行审判。但考虑到《担保法》规定一般保证人有先诉抗辩权，并规定保证责任有保证期间的要求，债权人仅起诉一般保证人的，人民法院只能驳回其诉讼请求。因此为避免因驳回债权人的诉讼请求而加大诉讼成本，并避免债权人对一般保证人的权利因保证期间的届满而丧失，人民法院应当有权追加主债务人为被告。这样既解决了保证期间的问题，又解决了诉讼成本的问题。笔者认为，固守传统诉讼理论，宁愿冒着债权人丧失对一般保证人的权利的危险而驳回债权人的诉讼请求，不符合司法的社会效果原则。
第三，先诉抗辩权是一般保证的保证人所享有的权利。一般保证的保证人承担当债务人不履行或不能全部履行债务时的代为履行债务的责任，也即一种补充责任。而连带责任的保证人与债务人共同承担履行债务的责任，债务人未履行到期债务，债权人既可以请求债务人履行，也可以请求保证人履行，没有先后顺序及主次的限制，保证人所承担的实际上是一种代替履行的责任。可见，当债务人尚有清偿债务的能力而债权人直接要求保证人承担保证责任时，一般保证的保证人有权提出抗辩，而连带责任保证的保证人无权抗辩，先诉抗辩权是一种专属于一般保证的保证人所享有的对抗债权人的权利。
第四，先诉抗辩权具有独立性与专属性。双务合同的履行抗辩权的存在基础为抗辩权人有向对方请求对待给付之债权，而先诉抗辩权中，保证人并不对债权人享有请求权，因此，从其与主债权的关系言之，保证人行使先诉抗辩权，不必对债权人享有债权。从其与主债务的关系而言，保证债务具有相对独立性和补充性，因而保证人所享有的先诉抗辩权可不受主债务人的权利的限制和影响，它可以独立存在，并专属于保证人享有。
二、保证人先诉抗辩权的行使条件
根据本条的规定，保证人行使先诉抗辩权，必须把握四个条件。
第一，只有有效保证合同中的保证人才有可能行使先诉抗辩权。若保证合同因保证人主体不合格导致合同无效，或主合同无效导致保证合同无效，则保证人因不承担保证责任而无行使先诉抗辩权之可能。
第二，只有保证人承担保证责任的方式是一般保证时，保证人才有可能行使先诉抗辩权。一般保证方式由当事人在保证合同中明确约定；当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照一般保证承担保证责任。
第三，保证人抗辩债权人的法定事由必须是主合同纠纷未经审判或者仲裁，或虽经审判或者仲裁，但未就债务人财产依法强制执行。
一般保证的保证人在诉讼或仲裁前，以及在诉讼或仲裁程序和强制执行程序的任何时候都可以行使先诉抗辩权。如果在诉讼或仲裁前行使，应以主债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构申请仲裁为条件；如果在诉讼或仲裁程序进行中行使，应以法院的判决或仲裁机关的裁决未生效力为条件；如果在裁决生效后行使，应以未就债务人财产申请强行执行为条件；如果在强制执行程序中行使，应以未采取强制执行措施为条件。如果主合同纠纷已经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行仍不能履行主债务，则保证人再不能继续行使先诉抗辩权。
这里，先诉抗辩权的适用涉及“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的认定问题。这里的“不能履行债务”就是《担保法解释》第131条所界定的“不能清偿”的状态。
《担保法解释》第131条将债务人财产限定于方便执行的财产，即清偿直接、变现容易、回收便捷的财产，一般指司法解释列举的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产，但又不限于动产。司法解释列举的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产是方便执行的不动产，如土地、建筑物。但不动产与动产相比变现困难，变现周期长，一般不属于方便执行的财产，因此对不动产是否属于方便执行的财产的判断，由人民法院根据不动产的实际状态，从执行实践出发来进行。企业的设备也是如此。债务人的对外债权一般不属于方便执行的财产。如果债务人有方便执行的财产没有被执行，就不属于“不能清偿”的状态，就不能执行一般保证人或无效担保人的财产。如果债务人方便执行的财产已经执行完毕，即便债务人还有其他难以回收或变现的财产没有被执行，仍属于“不能清偿”的状态，可以执行一般保证人或无效担保人这样一些第二顺序债务人的财产。
第四，先诉抗辩权只能是在债权人请求保证人履行保证责任时，才能由保证人行使；若债权人未向保证人作出履行债务的请求，则保证人无从行使该抗辩权。先诉抗辩权既可以通过诉讼方式行使，也可以在诉讼外行使。
三、保证人先诉抗辩权的行使效果
保证人行使先诉抗辩权将产生下列效果。
第一，先诉抗辩权在性质上属于一时抗辩权，即延期性抗辩权。先诉抗辩权的行使仅使保证人暂时拒绝履行债务，延缓保证责任的承担时间，并不能否认或消灭债权人的权利和保证人的责任。
第二，自先诉抗辩权有效行使后到就主债务人的财产强制执行而无效果前，保证人不负履行迟延责任。
第三，在前述时期，债权人不得以其对于保证人的债权而对保证人为抵销，抵销者无效。
第四，保证人行使先诉抗辩权后，债权人就主债务人的财产已申请强制执行，但未能全部满足债权时，可就剩余部分向保证人请求履行，此时即使债务人的财产已有显著改善并足以清偿剩余部分，保证人也不得再次行使先诉抗辩权。
四、保证人先诉抗辩权的限制
保证人先诉抗辩权为保护一般保证人的利益而设，但如不对其加以限制，无疑会给债权人带来不利益，因而本条第2款明文规定了保证人不得行使先诉抗辩权的情形。
第一，债务人下落不明，且无财产可供执行。此际，债权人请求主债务人履行债务发生重大困难，令保证人放弃先诉抗辩权，代为清偿主债务甚为必要。如果债务人仍有财产可供执行，则即使债务人下落不明，保证人的先诉抗辩权也不消灭。
第二，人民法院已经受理债务人破产案件。根据我国《企业破产法》第19条的规定，人民法院受理破产申请的法律后果即为，解除有关债务人财产的保全措施，中止执行程序。由此可见，人民法院受理主债务人破产案件后，债权人已无法先就主债务人的财产依法强制执行，使保证人先诉抗辩权失去了存在的基础。此时，保证人应丧失先诉抗辩权，债权人无须等待破产程序结束，即可直接向保证人请求代为履行主债权，保证人不得对债权人主张先诉抗辩权。《担保法解释》第44条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”
第三，债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。这是本法新增的一项规定，起着兜底作用。即使没有出现“债务人下落不明，且无财产可供执行”“人民法院已经受理债务人破产案件”等情形，如债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，此时再赋予保证人以先诉利益，保证担保的目的将无法达致。
第四，保证人书面表示放弃先诉抗辩权。保证人的先诉抗辩权属民事权利的一种，既属民事权利（私权），则可行使，也可抛弃。抛弃先诉抗辩权为保证人的单方行为，其生效于保证人作出抛弃先诉抗辩权的意思表示之时。保证人的先诉抗辩权因为抛弃而发生绝对消灭的效果。保证人在抛弃先诉抗辩权后，不得以任何理由再行主张先诉抗辩权。保证人抛弃先诉抗辩权可以预先抛弃，亦可事后抛弃。预先抛弃主要表现为一般保证合同中明确约定保证人不行使先诉抗辩权，如“保证人放弃先诉抗辩权”“债权人履行期限届满，保证人应立即清偿”等等；事后抛弃是指在一般保证合同成立后，保证人明示或默示地放弃先诉抗辩权。默示的放弃通常表现为保证人承担保证责任的情形。
在债务人不履行债务的情况下，如果债权人要求一般保证的保证人履行保证债务，该保证人则可以先诉抗辩权进行抗辩。先诉抗辩权在性质上只是一种延期履行的抗辩权，而并非免责抗辩权。如果在对债务人起诉或者执行后，仍不能满足清偿全部债务，债权人仍有权要求保证人承担担保责任。但如果债务人有可供执行的财产，却因债权人怠于行使权利而错失机会的，让保证人承担保证责任则不公平。
因此，《担保法解释》第24条规定：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”但也有学者通过比较法上的考察认为，在我国法律没有明确规定保证人在行使先诉抗辩权时负有向债权人指示其能够加以追诉的主债务人的财产的义务的情况下，为保证人提供一个减轻保证责任的机会不甚合理。
一般而言，债权人请求一般保证人承担保证责任的，不仅须证明主债务人不履行债务的事实，还须证明已就主债务的财产依法强制执行后仍不能完全受偿。《民法典》第687条第1款中，主债务人“不能履行债务”是保证人承担保证责任的重要前提，但其认定引起了广泛的争论。
传统民法认为，在特定物之债中，特定物于交付前毁损灭失，构成不能履行；在劳务之债中，债务人于履行期届满前丧失劳动能力乃至丧失行为能力，构成不能履行；在种类物之债中，所有的种类物全部毁损灭失构成不能履行，仅仅是债务人的种类物毁损灭失尚不能构成不能履行；金钱债务不存在不能履行。准此以解，在种类物之债和金钱债务中，一般保证就会名存实亡，保证人基本上不实际承担保证责任。即使主债务人在实际上确实已无财产可用于履行债务，也会因种类物之债和金钱债务不存在不能履行，使保证人的保证责任仅成为名义上的债务。如此理解，显然有违《民法典》的立法原意。因此，“不能履行”应当解释为“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”，包括执行结果不能清偿债务或不足清偿债务等情形。例如，拍卖主债务人的财产无人应买，或拍卖所得价款仅能清偿一部分债务或主债务人虽有财产却不知其所在等。
《担保法解释》将“不能履行债务”等同于“不能清偿”，并将其界定为“对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态”。
第一，“不能清偿”不等于主债务人破产。这里的“不能清偿”并不是主债务人所有财产全部执行完毕后的实际不能清偿，不是债务人资不抵债，而是方便执行的财产执行完毕后主债务没有得到清偿的实际状态，因此在执行主债务人财产时不必进行破产清算。
第二，“不能清偿”不是“未清偿”。“不能清偿”有主债务人清偿能力上的原因，是经过清偿过程后主债务仍未得到清偿的状态，而“未清偿”只是主债务未受偿的客观实际状态，与主债务人的清偿能力无关，也可能是主债务人有清偿能力而拒不偿还。
第三，“不能清偿”需要经过强制执行程序。判断“不能清偿”的程序前提是对主债务人的强制执行，主债务是否经过裁判则非所问。实践中，执行依据并非仅有法院生效裁判文书一种，债权人以依法被赋予强制执行效力的公证债权文书同样可以申请强制执行。是否“不能清偿”需要由执行法官作出判断。但由此造成的问题是，案件审理时的裁判依据是执行后确定的状况，而执行又以裁判为依据，二者互为条件。因此，在实践中，有人提出应当赋予审理法官判断主债务人是否已经达到“不能清偿”状态的权利。但这一方法仍不能从根本上解决问题，因为不经过强制执行，在审判中是无法认定不能清偿的，因此更为有效的方法仍有待于实践中的探索和研究。
第四，《担保法解释》以方便执行的财产执行完毕后的债务清偿状态作为唯一判断标准，如主债务仍未得到清偿，则为“不能清偿”。所谓方便执行的财产，是指清偿直接、变现容易、回收便捷的财产。一般来说，方便执行的财产，主要是指存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产，但又不仅限于这些动产，还可以包括其他动产和不动产。虽然不动产与动产相比而言变现困难，但实践中的情况不可一概而论。因此，对于列举范围外的其他动产和不动产财产，需要由人民法院根据财产的实际状态来判断是否方便执行。
当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
本条是关于连带责任保证的规定。
《担保法》第18条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《民法典各分编（草案）》（2018年8月）第478条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《民法典合同编（草案）（二审稿）》（2018年12月）第478条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《民法典（草案）》（2019年12月）第688条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《民法典（草案）》（2020年5月22日大会审议稿）第688条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
本条是在《担保法》第18条的基础上修改而成。由于本法第681条将保证债务的履行条件由“债务人不履行债务”修改为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形”，本条第2款增加了这一履行条件；同时，基于主合同中不一定就债务履行期作了约定，将“债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务”修改为“债务人不履行到期债务”，与本法第681条相统一。
本条第1款规定连带责任保证的定义。连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任。结合本法第686条第2款关于保证方式的推定规则，可以得出以下结论：保证人承担连带责任保证，以当事人之间有明确约定为前提。这一立法态度与本法第518条关于“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”的规定相合。值得注意的是，裁判中将“连带责任保证”称为“连带保证”的，不在少数，甚至在学术文献中，这一情形也多有存在。在我国担保规则体系之中，“连带责任保证”与“一般保证”相对而称，表达了保证人承担保证责任的方式的不同；“连带保证”与“按份保证”相对而称，传达的是在共同保证中，多个保证人之间与主债务的关系。两者不宜混淆。
本条第2款规定连带责任保证的效力。虽然连带责任保证人不是本位意义上的债务人，但其对于主债务人并不享有顺序利益。只要出现主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形的事实，债权人即可要求保证人承担保证责任。债权人请求连带责任保证人承担保证责任的，只需证明主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形的事实即可，而不论债权人是否就主债务人的财产已强制执行，保证人均应依保证合同的约定承担保证责任。在诉讼结构上，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
实践中经常混用连带责任保证与连带保证。本条规定的连带责任保证，规定的是保证人和债务人之间的关系，两者就主债务负连带责任；而本法第699条规定的连带保证，规定的是共同保证中的多个保证人之间承担连带责任的情形。在共同保证的情形下，可能会出现四种不同的责任形态的排列组合：按份共同一般保证、按份共同连带责任保证、连带共同一般保证、连带共同连带责任保证。
保证人可以要求债务人提供反担保。
本条是关于反担保的规定。
《担保法》第4条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
《担保法解释》第2条 反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
《民法典各分编（草案）》（2018年8月）第479条 保证人可以要求债务人提供反担保。
《民法典合同编（草案）（二审稿）》（2018年12月）第479条 保证人可以要求债务人提供反担保。
《民法典（草案）》（2019年12月）第689条 保证人可以要求债务人提供反担保。
《民法典（草案）》（2020年5月22日大会审议稿）第689条 保证人可以要求债务人提供反担保。
本条是在《担保法》第4条的基础上修改而成，删去了《担保法》第4条第2款的规定，并对第1款作了相应的文字修改。
一、反担保的功能和性质
反担保，又称求偿担保，是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的求偿权而设定的担保。作为一项担保措施，反担保除了具有促进资金融通和商品流通、保障债权实现，维护交易安全的作用之外，还有其独特的功能，它为解决目前觅保难问题提供了一条路径。担保的无偿性决定了担保人在未受有对待给付的情况下承担着为被担保人代为履行债务或代为赔偿的风险。这与市场经济条件下的市场主体追求利润的功利性特征不合，形成了担保人和担保权人之间经济利益上的明显的不对等，使愿意为他人作保的人越来越少。我国近几年来经济生活中觅保难问题十分突出，在一定程度上影响了商品流通和资金融通，对发展经济，繁荣市场，实现国民经济稳定、持续、快速发展十分不利。本条在《担保法》的基础上明定保证人可以要求债务人提供反担保。反担保保障了保证人追偿权的实现，无疑降低了保证人的风险。
反担保关系中，其当事人无论是主债务人（反担保人）与担保合同中的担保人（反担保权人），还是主债务人或第三人（反担保人）与担保合同中的担保人（反担保权人），相对于担保关系（原担保关系，其当事人为主合同的债权人与担保合同中的担保人）而言，不过是一般意义上的担保，反担保权仍然具有从权利、价值权、变价权的特征，也完全符合一般担保所具有之不可分性和物上代位性的性质。
由此可见，反担保与担保并没有质的差异，只是在形式和用语上与担保相左。
二、反担保担保的主债权债务关系
目前担保公司求偿担保实践中的做法大多是先有求偿担保的设立（包括践行担保登记手续），然后才有借款人与商业银行之间的借款合同以及担保公司与商业银行之间的担保合同。但是，在担保登记实践中，许多登记机构要求登记申请人提供借款人与商业银行之间的借款合同、担保公司与商业银行之间的担保合同以及担保公司与借款人或第三人之间的求偿担保合同。
这一操作顺序给求偿担保信贷实践造成了极大的困难，因为在求偿担保登记时借款合同和担保合同往往还没有订立或没有生效。这一做法将求偿担保等同于本担保，简单地将本担保的登记规则套用于求偿担保。因此厘清求偿担保的性质和对象，对于准确把握担保登记的内容和程序均有重要意义。
在担保公司参与的借贷交易中，当事人之间的法律关系，如图1、图2所示。
图1
图2
可以将交易分成两块：第一，如图1所示，借款人与商业银行之间存在借款合同关系，为了担保借款人偿还贷款，担保公司应借款人之委托向商业银行提供担保，担保公司与商业银行之间存在担保关系（为与求偿担保相区分，以下统称为本担保）。其中，借款合同关系是主法律关系，担保关系是从法律关系；借款人与商业银行之间的借款合同是主合同，担保公司与商业银行之间的本担保合同是从合同，并担保主合同的履行。
第二，如图2所示，担保公司应商业银行的请求代为偿还贷款之后，担保公司依法对借款人取得求偿权（追偿权），可向主债务人直接主张清偿利益的返还，是基于担保公司与借款人之间的基础关系——委托关系或无因管理关系。
准此，求偿权产生的依据并不是担保公司与商业银行之间的本担保合同，而是借款人与担保公司之间的委托合同。
为了担保求偿权的实现，借款人或者第三人向担保公司提供担保，借款人或者第三人与担保公司之间的存在担保关系（为与担保公司向商业银行提供的担保相区分，以下统称为求偿担保）。其中，基于委托合同所产生的求偿关系是主法律关系，求偿担保关系是从法律关系；担保公司与借款人之间的委托（担保）合同是主合同，借款人或者第三人与担保公司之间的求偿担保合同是从合同。
主流观点认为，求偿担保合同从属于担保人和债权人之间的本担保合同，是本担保合同的从合同。
本书作者对此不敢苟同。第一，担保公司求偿权的产生并不是基于本担保合同，而是基于委托（担保）关系，已如前述。本担保合同所体现的是担保公司和商业银行之间的法律关系，而担保公司求偿权所指向的对象是借款人，所体现的是担保公司和借款人之间的法律关系。只有基于担保公司和借款人之间的委托（担保）合同，担保公司才会就借款人和商业银行之间的借款法律关系向商业银行提供担保。担保公司在向商业银行承担了担保责任之后，也只有基于其与借款人之间的委托合同，才能向借款人请求偿还其已代偿的金额，亦即主张求偿权。由此可见，求偿担保合同并不从属于担保公司和商业银行之间的本担保合同，而是从属于借款人与担保公司之间的委托（担保）合同。第二，依现行法和信贷实践，担保合同的内容大抵包括被担保债权的种类和数额；主债务人履行债务的期限；担保的范围；担保人或担保财产等
，其中并无求偿权的约定。由此进一步证成了求偿担保合同所担保的主债权并非产生于本担保合同的结论。虽然在担保公司的求偿担保实践中，借款人与担保公司之间有时没有签订委托（担保）合同，而只有担保申请书等类似文件，但基于担保公司的缔约目的以及设立性质，借款人与担保公司之间的委托关系不证自明。在借款人与担保公司之间就求偿关系作了特别约定的，应当依照其约定；没有约定的，应当适用法律的直接规定。对此，《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”其文义至为明确：委托合同或担保申请书中是否有求偿权的约定，都不影响求偿关系的存在。
由此可见，求偿担保与本担保虽均属担保，但其担保对象和担保当事人并不相同。在这一前提下，对担保公司求偿担保中的相关问题即可迎刃而解。
第一，在现行登记规则之下，担保登记申请应提交主合同、担保合同等材料。就求偿担保情形，担保登记申请人所应提交的是求偿担保的主合同——委托（担保）合同、求偿担保的担保合同——求偿担保合同。由此看来，前述许多登记机构要求登记申请人提交借款合同、担保合同以及求偿担保合同，即扩大解释了现行担保规则，增加了融资担保的操作难度，在一定程度上滞阻了信贷实践的发展。无论怎么解释，借款人与商业银行之间的借款合同不是求偿担保的主合同，担保公司与商业银行之间的本担保合同也不是求偿担保的主合同。即使在担保登记规定的严格管理要求之下，也不用提交借款合同和本担保合同。实际上，登记机构要求提交主合同、担保合同等交易文件意义不大。对交易风险的控制（包括对交易文件的审查）本是交易当事人的事情，登记机构没有权利也没有能力对交易文件的效力等进行审查。根据《民法典》及最高人民法院司法解释的规定，对合同效力的判断是人民法院和仲裁机构的职责，而且只有法律和行政法规才能作为合同效力的判断依据。我国目前的担保登记机构，除公证部门外，均属行政机关，如登记机构都对主合同、担保合同进行实质审查并判断其效力，等于实际上充当了人民法院和仲裁机构的角色。
第二，目前融资性担保实践中，有的担保登记机构不接受借款人与商业银行之间不存在借款合同关系的求偿担保登记。如商业银行只是为主债务人开具保函，或担保公司只是为主债务人提供诉讼担保，因为不存在所谓的“主合同”，担保登记机构即不予登记。在我国现行担保登记规则之下，登记申请人应当向登记机关提交主合同、担保合同等文件，其主要目的在于登记机构探知被担保债务（主法律关系）和担保债务（从法律关系）的具体情形，以完备相关形式审查义务。单方允诺本身即可为表意人设定债务，而无须当事人意思表示的合致。商业银行所出具的保函或担保公司所出具的诉讼担保书本身即为产生担保债务，无须再与对方当事人之间签订合同，由此可见，保函、诉讼担保书等本身即与担保合同具有相同的法律意义。就求偿担保登记而言，其主合同本身应是主债务人与担保公司之间的委托（担保合同），从合同应是担保公司与主债务人或第三人之间的求偿担保合同，即使按照现行担保登记规则的规定，登记申请人也无须提交商业银行与主债务人之间的借款合同、担保公司与商业银行之间的担保合同。
三、反担保人的范围
依据本条的规定，保证人可以要求债务人提供反担保。这里，提供求偿担保的仅仅只是主债务人，还是包括主债务人委托的第三人在内，不无疑问。实践中，有些担保登记机构仅接受借款人作为主债务人以其自身财产为担保公司设定求偿担保的登记，对借款人之外的第三人为担保公司提供求偿担保的，不予登记。这一情况即反映了上述现行法解释上的分歧。
首先，我们可以探讨一下求偿担保关系的性质。求偿担保关系中，其当事人无论是借款人（主债务人、求偿担保人）与担保公司（求偿担保权人），还是借款人以外的第三人（求偿担保人）与担保公司（求偿担保权人），相对于本担保关系（其当事人为商业银行与担保公司）而言，不过是一般意义上的担保，求偿担保权仍然具有从权利、价值权、变价权的特征，也完全符合担保物权所具有之不可分性和物上代位性的性质。
由此可见，求偿担保与本担保并没有质的差异，只是在形式和用语上与本担保相左。正是基于这个原因，《民法典》并未将担保人局限于主债务人。准此以解，将求偿担保人限定为主债务人不妥。本条仅规定主债务人为反担保的提供者，忽视了主债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。从本条侧重保护原担保人的合法权益、换取原担保人立保的立法目的和基本思想衡量，法条文本涵盖的反担保提供者的范围过于狭窄，不足以贯彻其立法目的，构成法律漏洞。对该漏洞的弥补应采取目的性扩张解释方式，将第三人提供反担保的情形纳入本条的适用范围。
其次，从实际操作层面上看，如果将求偿担保人仅限于主债务人（借款人）：（1）排除了求偿担保中保证的适用。依债的一般担保和特殊担保的原理，借款人本身以其全部财产为责任财产向担保公司承担责任以满足其求偿权，如允许借款人充任保证人，无异于使求偿保证沦为一般担保，与求偿担保之特殊担保判然有别。因此，求偿保证的保证人必须由借款人以外的第三人充任，而不能由借款人自己充任，如果求偿担保人限于借款人，就排除了求偿担保中保证方式的适用。（2）排除了求偿担保中由第三人提供求偿抵押、质押的可能，而只能由借款人提供抵押、质押。但是，在一般情况下，如果借款人有能力提供适当的抵押、质押，他完全可以直接向商业银行提供担保，也就不会产生由担保公司担保的情形。
果若如此，求偿担保制度之存在意义大值怀疑。
综上，本书作者认为，对《民法典》第689条规定的求偿担保人应作广义解释，不仅限于主债务人，还包括第三人。亦即，为保障担保公司求偿权的实现而提供的担保，可以是借款人作为主债务人所提供的求偿抵押或求偿质押，也可以是第三人所提供的求偿保证、求偿抵押或求偿质押。《担保法》和《物权法》上所规定的定金和留置两种担保方式不适用于求偿担保［《担保法解释》第2条］。前述担保登记机构不予登记借款人之外的第三人提供的求偿担保的做法即应纠正。此外，还有学者认为，如果允许主债务人以外的第三人充任求偿担保人，会造成担保——求偿担保——再求偿担保无休止地进行，徒增了担保关系的复杂程度，而且最终还由主债务人承担相应责任。这种担心不无道理，但担保制度之设本是为了强化债的效力，当担保公司理性地判断自身债权（求偿权）的实现存在风险的时候，自不应否定其利用求偿担保强化其求偿权的效力、控制其交易风险的可能。完全排除第三人作为求偿担保人，不但有悖于担保理论和立法精神，而且在实践中难以行得通。
求偿保证在性质上与保证并无二致，自有保证期间的适用，保证期间届满，担保人未主张权利的，求偿保证人产生免责抗辩权，即不再承担求偿保证责任。但是，在求偿保证期间的起算上，司法实践中存在争议。
第一种观点认为，求偿保证的保证期间应从担保人实际承担保证责任之日起计算。“反担保是为了保障保证人承担担保责任后实现债务人追偿权而设定的担保，反担保责任的履行应以保证人已履行担保责任为前提。主合同的保证期间与反担保人的保证期间二者适用的起算规则不同，反担保人的保证期间应当从担保人实际履行了担保责任之日起计算。”
“反担保人承担反担保责任应以担保人已承担保证责任为前提，担保人承担担保责任之时，就是反担保人担保期间的起算日。”
第二种观点认为，求偿保证的保证期间应从主债务履行期限届满之日起算。其主要理由在于，反担保适用担保的规定。根据现行法的规定，保证期间自主债务履行期届满之日起算。
第三种观点认为，求偿保证的保证期间应自担保人要求债务人清偿代偿款义务之日起算。反担保系基于担保人为实现其追偿权而设立，当事人如在反担保合同中未约定在担保人代为清偿后债务人应当向担保人偿还债务的期限，反担保的保证期间应自担保人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
本书作者认为，求偿保证作为反担保的一种方式，以确保本担保人求偿权的实现为目的，而求偿权产生的依据并不是本担保人与债权人之间的本担保合同，而是主债务人与本担保人之间的委托合同。为了担保求偿权的实现，第三人向本担保人提供保证（求偿保证）。其中，基于委托合同所产生的求偿关系是主债权债务关系，求偿保证关系是从债权债务关系；本担保人与主债务人之间的委托（担保）合同是主合同，第三人与本担保人之间的求偿保证合同是从合同。依从属关系的基本法理，求偿保证所担保的主债务并非本担保所担保的主债务，上述第二种观点自不足采。当事人如就求偿保证期间另有约定的，从其约定；没有约定的，求偿保证期间为自主债务人清偿本担保人代偿债务的履行期限届满之日起6个月。如果本担保人与主债务人之间就清偿本担保人代偿债务的履行期限未作约定或约定不明，即应适用《民法典》第692条第3款的规定确定求偿保证期间的起算。依据《民法典》第692条第3款的规定，“债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算”。由此可见，本担保人应设定合理的宽限期使得代偿债务的履行期限得以确定，从而使得求偿保证期间的起算点得以确定。
保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。
本条是关于最高额保证的规定。
《担保法》第14条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
《担保法解释》第23条 最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
《民法典各分编（草案）》（2018年8月）第493条 保证人与债权人可以协商设立最高额保证。
最高额保证除适用本章规定以外，参照适用物权编关于最高额抵押权的规定。
《民法典合同编（草案）（二审稿）》（2018年12月）第479条之一 保证人与债权人可以协商订立最高额保证合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
最高额保证合同除适用本章规定外，参照适用物权编最高额抵押权的有关规定。
《民法典（草案）》（2019年12月）第690条 保证人与债权人可以协商订立最高额保证合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
最高额保证合同除适用本章规定外，参照适用物权编最高额抵押权的有关规定。
《民法典（草案）》（2020年5月22日大会审议稿）第690条 保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。
本条是在《担保法》第14条的基础上修改而成。第1款对《担保法》第14条作了文字上的修改，第2款明确了准用规则。
一、最高额保证及其适用范围
最高额保证，是指保证人与债权人约定，就债权人与主债务人之间在一定期间内连续发生的债权，预定最高限额，由保证人承担保证责任的合同。保证债务为从债务，须以主债务的存在为其前提。因此，主债务应于保证成立前发生，但并不以现实发生为必要，只要已有发生基础且将来可能发生即为已足
；将来债务的数额也无须具体确定，只要明定最高限额即可。只是最高额保证所从属者，并非一个确定的主债务，而是债权人与主债务人之间在一定期间内连续发生的债务，且该连续发生的债务还受约定的最高额的限制。
最高额保证所担保的债权是基于一定的基础关系而发生的。在一定期间内，发生在债权人和债务人之间的债权可能很多，但只有依约定的主合同关系发生的债权，才能纳入保证范围。
《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”这里，《担保法》将最高额保证的适用范围限定为“连续发生的借款合同或者某项商品交易合同”。这一范围未免过于狭窄，无法涵盖现实生活中的情况，如连续发生的工资、住院费等就不能适用最高额保证。为充分发挥最高额保证节约交易成本的作用，《民法典》于本条明定最高额保证适用于“连续发生的债权”。所谓“连续发生的债权”，是指一定期间内，陆续不断或随时增减变动的债权。参照本法第420条的规定，最高额保证合同成立之前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证担保的债权范围。
最高额保证所担保的债权是一定期间内连续发生的债权，即债权是在最高额保证合同所担保的主合同约定的一定期间内连续发生的。该期间又称债权发生期，该期间届满之日又称决算期。
二、最高额保证的确定
本条第2款规定：“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”如此，《民法典》物权编最高额抵押权一节中，第421条关于最高额抵押担保的债权确定前部分债权转让的效力、第422条关于最高额抵押担保的债权确定前主债权的变更、第423条关于最高额抵押担保的债权确定事由的规定，对于最高额保证均可准用。
最高额保证是保证人对债务人在将来一定期间内连续发生的不特定债权，在其所承诺的额度范围内提供保证，保证人仅对其所承诺的未来一定期间范围内发生的债权承担保证责任。这个“一定期间”就是被保证债权的发生期间，其截止日即为最高额保证的决算期。《民法典》第423条称之为“债权确定期间”。
在保证合同约定的“债权确定期间”内发生的债权，才可能进入保证的范围。债权人与保证人可以在保证合同中约定“债权确定期间”，如没有约定债权确定期间或者约定不明确，债权人或者保证人自最高额保证合同生效之日起满2年后请求确定债权。这一准用规则改变了《担保法》上的相关交易规则。《担保法》第27条规定：“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”这里的“保证期间”实际上指的是“债权确定期间”。最高额保证人承担保证责任的期间并非该条所定之“保证期间”。当事人在保证合同中明确约定了最高额保证的“债权确定期间”，该期间的终点，即为最高额保证的决算期。在最高额保证的“债权确定期间”内，债权人与保证人协议终止保证合同，保证合同终止之日为最高额保证的决算期。在当事人对最高额保证“债权确定期间”没有约定或者约定不明确的情况下，保证人的书面通知到达债权人之日，即为最高额保证的决算期。
《民法典》删去了《担保法》第27条，借由本条第2款，第423条第2项关于“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”的规定自有准用余地。
一、最高额保证中“最高债权额限度”的认定
最高额保证中的“最高债权额限度”是指债权累计发生额，还是债权余额？最高额保证人是按债权的累计发生额承担担保责任，还是按债权余额承担担保责任？这些一直是争议比较大的问题。有学者认为，最高债权额以预定的最高债权额度内累计发生的债权总额为限，即使最后决算时发生的债权余额未超过预定最高债权额，保证人也不承担保证责任。本书作者对此不敢苟同。债权发生期内所发生的债权，如已获清偿，该债权消灭，保证人的保证责任免除。因此，最高额保证中，当事人约定的“最高债权额限度”，是指最高额保证中的债权发生期间终止时，通过决算所确定债权人实际享有的债权余额的最高限额，当债权余额未超过最高限额时，保证人按实际发生的债权余额承担保证责任；当债权余额已超过最高限额时，保证人按最高限额承担保证责任。“若将最高限额理解为在规定期间内累计发生的债权额，则等于让债务人不能在规定期间内清偿债务，在规定期间内不论债务人是否清偿债务，债权人只能与债务人发生最高限额内的债权债务。”
《担保法解释》第23条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”
最高债权额限度是仅指主债权，还是包括主债权、从债权？我们认为应包括主债权和从债权在内。因为当事人已经约定了担保债权的最高限额，可视为保证合同对担保范围另有约定，该约定应可以排除法定担保范围的适用。但如果保证人明确表示，约定的最高额为主债权的最高限额，主债权之利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等从债权未包括在内，应依当事人的约定。
二、最高额保证的保证期间
最高额保证与普通保证在保证期间问题上并无实质区别，即最高额保证合同对保证期间有约定的，从其约定；当事人没有约定保证期间的，适用法定的保证期间。《担保法解释》第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”对该条前句的理解自无疑义，实践中存在争议的是如何理解第37条后句的适用条件。
一种观点认为，最高额保证合同没有约定保证期间且没有约定债务清偿期限的，保证期间为“自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月”
。另一种观点认为，只有在最高额保证合同没有约定保证期间，主合同亦没有约定债务履行期限的情况下，第37条第2款才应适用。同时，若存在当事人对保证期间约定不明的情形，则应适用《担保法解释》第32条第2款的规定，即：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”
本书作者认为，从文义解释的角度出发，《担保法解释》第37条第2款中“没有约定债务清偿期限的”应受第1款限制，即最高额保证合同中没有约定保证期间且没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
对于债务履行期限超过决算期的主债权，保证期间如何起算一直存在争议。发生于决算日之前的主债务，其履行期既可以短于或等于决算日，又可能超过决算日，对于前者，在无特别约定的情况下，从决算日起算保证期间当无疑义；但对于后者，若保证期间从决算日开始计算，则会出现先于主债务履行期届满之日即计算保证责任期间的情形，明显违背了保证的一般规则和基本原理。无论是一般保证还是连带保证，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间皆为主债务履行期届满之日起6个月。如果主债务履行期尚未届满，而保证人的保证期间开始起算，显然会使特定情况下保证人的保证责任落空，对债权人不公平，也不符合立法原意。因此，不能机械适用《担保法解释》第37条的规定。在主债务履行期超出决算日的情况下，应参照适用《担保法解释》第32条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，而在主债务履行期没有约定的情况下，则应适用《担保法解释》第33条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定。