引言

法益主体的同意是刑法中的一种重要辩护理由。但在中国刑法学界，它却长期处于被忽视的尴尬地位。究其原因，主要是传统理论过分注重刑法对社会的控制，而忽视刑法对个人自由的保障。随着公民权利的勃兴，刑法从国权主义时代向民权主义时代迈进，法益主体的同意也将在刑法中发挥越来越大的作用。在与个人权利有关的大量社会活动中，刑法的介入范围与限度，都必须考虑法益主体的同意。通过对刑法中同意制度的研究，能够很好地勾画出刑法在社会控制与自由保障之间互动关系。

比较而言，在西方国家，同意制度无论在理论研究，还是在立法和司法实践中，都受到高度重视。如英国的法律改革委员会就曾在1994年、1995年和2000年先后出台过三个有关同意问题的研究报告，建议立法者对刑法中的同意制度进行改革。但由于同意问题涉及社会控制与个人自由的平衡问题，如何选择合适的平衡点，这并不是一个能够轻易得到解决的问题。

考虑到性侵犯罪中同意问题最为突出，本书以此为切入点，试图综合两大法系的经验和教训，对同意问题进行剖析，以探究刑法在协调社会控制与个人自由中的作用。

被害人对性行为的不同意是性侵犯罪成立的关键，现代刑法关于性侵犯罪的理论都是围绕着同意问题展开的。但是，同意作为性侵犯罪的核心问题并非古已有之，它经历了一个漫长的历史演进过程，只有在女性获得独立主体地位的今天，同意问题才逐渐成为刑法学上的重要问题。

然而，在性侵犯罪中，同意问题十分复杂，它在全世界范围内仍悬而未决，其复杂性突出地表现为如下方面。

第一，同意与不同意的界限往往非常难以界定。从表面上看，同意只是一个单纯的抽象概念，被害人对性行为或者同意或者不同意，但是在具体案件中，由于人类心理活动的复杂性，交流的含糊性都可能使得同意问题复杂万分。当人们提及性侵犯，通常想象的是这样一种情境：夜黑风高，陌生人手持凶器，以暴力相威胁，强行和被害人发生性关系，此种情境下的不同意一目了然。然而这类典型的性侵犯案件已越来越少，绝大多数性侵犯往往发生在熟人之间，在这些案件中，两人也许因为约会而见面，被告人没有使用暴力或暴力威胁，被害人也没有身体上的反抗，性行为甚至是在卧室发生的，对于这类案件应如何定性，大家存在很大的分歧。

第二，由于性别以及社会地位的巨大差异，男女两性对同意与否可能存在不同理解。这种不同理解本来就是两性不平等的体现，也集中反映出同意问题的复杂性。1983年，女权主义理论家麦金侬（Mackinnnon）曾指出，异性间的性交就是强奸。她说：虽然强奸与正常的性交不同，但是对于女性而言，在男性处于支配性地位的当下社会，两者很难区分。考虑到女性地位的变化，这种言论可能过于激进，但无论如何，同意问题的复杂性可以窥豹一斑。在同意问题上如何有效地平衡两性的利益之争，并非易事。

第三，性侵犯罪中的同意是被害人的一种反应，而这种反应却可能决定行为人行为的性质，这似乎与刑法的基本理论相悖。人们一般认为，在刑法中决定行为性质的是行为人的行为，而非被害人的反应，但是性侵犯罪中的同意问题却对这种习惯思维提出了挑战。

同意问题的复杂性决定了它是一个世界性的问题。伴随人权运动的蓬勃发展，许多国家都开展了性侵犯罪的改革运动，试图重新诠释同意问题，并借此鼓励妇女重视自己的权益，在性权利受到侵犯时，敢于报案。这场改革运动肇始于20世纪70年代的美国，并逐渐扩展到其他国家和地区。直到今天，这股改革浪潮仍在继续，我国台湾地区也在1999年对性侵犯罪进行了大幅度修改。在许多国家，性侵犯罪尤其是其中的同意问题一直都是学术界最前沿的课题。

反观中国大陆，性侵犯罪的理论研究却相对滞后。虽然在20世纪80年代，学界对于强奸罪曾有过一场声势浩大的争论，并促使了有关强奸罪司法解释的出台。但随后却很少有人开展过性侵犯罪的系统研究，学界对于性侵犯罪的研究主要散见于婚内强奸、奸淫幼女等方面。这一方面是因为中国文化耻于谈性，大多人不愿意研究性侵犯这种“肮脏”的罪名；另一方面则是因为人们习惯了宏大叙事的“主义”之争，“问题”意识不足，至于性侵犯这类“细枝末节”的刑法问题则更是难登大雅之堂。但是，这种落后的理论研究现状却严重影响了司法实践对于性侵犯案件的准确定性，妨碍了性自治权这种基本人权在实践层面上的切实保障，这种局面亟待改善。

最后，有必要对本文基本概念作简单的交代。性侵犯罪中的“同意”是指被害人对性行为的认可。显然，与“同意”相对的概念是“不同意”（或说“拒绝”）。在法律上，被害人只可能“同意”或“不同意”性行为，而不存在界乎二者中间的第三类态度，模棱两可、半推半就都不是法律概念，它们要根据法律或者界定为同意或不同意。因此，“同意”与“不同意”其实是一个问题的两个方面。其次，本书所说的性侵犯罪，它指的是我国刑法第236条、237条分别规定的强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。强奸与猥亵最大的区别在于行为方式不同，前者是与女性发生性交，而后者是与被害人（主要是女性，但也包括未满14周岁的男童）发生性交以外的其他性行为。这里要说明的是，与性行为（sexual conduct）意思相同的概念是性关系（sexual relation），其外延大于性交这个概念，它不仅仅包括性交（sexual intercourse），还包括各种满足性欲的性接触（sexual contact）。在我国刑法中，是通过“奸淫”这个概念来代替“性交”的，它仅指男性生殖器对女性生殖器的插入，而其他形式性关系（性接触），则为“猥亵”（indecency）这个概念所包括。随着性别中立主义立法的发展，许多国家都扩张了对性交（sexual intercourse）概念的理解，认为它不仅包括阴道交，还包括肛交和口交，至于其他性行为则属于性接触（sexual contact）。还有些地方甚至用性插入（sexual penetration）这个概念来取代性交。考虑到在我国刑法中，强奸罪中所说的“奸淫”仅仅指的是非常狭义的性交概念，而其他性行为则为“猥亵”概念所包括。但是，“奸淫”和“猥亵”两词本身所具有的放荡淫乱的道德评价，会让被害人非常难堪，因此我们在强奸罪中使用狭义的“性交”概念，而在其他性侵犯罪则使用性关系（或性行为）这个概念。另外，由于强奸在三种性侵犯罪中最为突出，为了行文的方便，本书以强奸罪为重点，附带研究其他性侵犯罪。