序言

社会控制与个人自由

我们这个时代的人总是充满着对自由的渴望，因为我们时刻觉得自己并不自由。一直以来，我对“自由”这个话题就兴趣盎然，十多年前撰写硕士论文时，我就曾以《自由视野中的罪刑法定原则》为题，进行过初步的探索。但是，诚如奥古斯丁所说：时间是什么，你不问我，我还明白，你一问我，我倒糊涂了。写完该文之后，我对何谓自由更是困惑。

本书所探讨的主题依然与自由有关。个体的同意（consent）能够多大程度影响犯罪的成立与刑罚的适用，这取决于社会控制与个人自由之间的微妙关系。按照最初的设想，我假定社会控制与个人自由是对抗关系，社会控制越强，个人自由也就越弱。为了实现个人的自由，我的预设是刑法应当尽可能地扩大同意这种辩护理由的适用范围，比如人可以支配自己的身体甚至生命，因此与卖淫有关的非暴力犯罪应除罪化，安乐死也应合法化。

初定的研究计划是庞大的，我试图考察刑法中所有涉及个体同意的问题，并试图构建一个体系化的同意制度。性侵犯罪中同意问题，人身伤害中的同意问题，医疗（手术、医学研究等）中的同意问题，整形美容（如刺青、穿孔）中的同意问题，风化犯罪中的同意问题，体育竞技、杂技、游戏、殴斗等各种危险性活动中的同意问题等，都在我的研究计划之列。然而，随着思考的深入，我不得不承认自己能力的有限，我根本无法驾驭一个如此庞大的话题。而且，我开始怀疑，对如此繁杂的问题进行体系化是否可能，所有的体系化建构是否只是人类理性搭建的“巴别塔”，出于人类理性狂妄的自负。于是，我只能选择其中的一个问题，也就是性侵犯罪进行讨论，因为其中的同意问题最为丰富。

随着进一步研究，我发现自己必须更新对自由的理解，部分推翻先前的假设。人的思想经常会发生变化，今日之我已完全不同于昨日之我，甚至在我撰写这篇序言时，我也不无遗憾地发现，序言中想表达的观点与本书中的个别部分也有冲突。

以往我对自由的理解始终未能跳出“随心所欲”“个人解放”的视界，这可能也是国人对自由的通常看法。柳宗元诗曰：“破额山前碧玉流，骚人遥驻木兰舟。春风无限潇湘意，欲采蘋花不自由。”诗人在湘江泛舟，见到水中的蘋花，“欲采而不自由”，这曾让我感喟不已。但是，这种自由观却无法让人自由。每一个欲望的满足必然带来新的欲望，人在追求自由的同时无可避免地成为欲望的奴隶，一如卢梭所言“人生而自由，却无往不在枷锁之中”。

我开始欣赏并接受康德对自由的理解：自由不是想做什么，就做什么；自由是叫你不想做什么，就可以不做什么。对于吸毒者而言，真正的自由是可以抵制毒品诱惑的自由，而不是获得无限量毒品的自由。因此，自由的背后一定是自律。但是，人类的悲哀在于我们根本没有自律的能力，“立志为善由得我，只是行出来由不得我。”（《新约·罗马书》）只有通过超越人类存在本身的力量才能培养人自律的能力，洗涤人类败坏的本性。

从这个角度来看，社会控制与个人自由不应是对抗关系，而应是合作关系，社会控制的目的应该培养人类的自律，让人拥有真正的自由。法律是社会控制的一种重要工具，它要教导人行在良善之道。法律的最高目标是将其所倡导的良善价值内化为人们的行为准则，让人自觉自愿遵守法律。这样说来，自由是法律下的自由，“法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由”（洛克：《政府论》）。

然而，人们急于摆脱社会控制的一个重要原因是因为人们对社会控制本身的正当性表示怀疑。20世纪，极权主义制造的无数血雨腥风让人们对社会控制不寒而栗，人们急于逃离社会控制，逃离体制下的“古拉格群岛”，寻求所谓的“自由”。

何种力量可以确保社会控制是正当的呢？启蒙运动之后，个人主义和理性主义大行其道，人们将社会控制的正当性依据从天国拉向尘世。用马克斯·韦伯的话来说：“世界已被祛魅”，“只要人们想知道，他任何时候都能够知道，从原则上说，再也没有什么神秘莫测、无法计算的力量在起作用，人们可以通过计算掌握一切，而这就意味着为世界祛魅。人们不必再像相信这种神秘力量存在的野蛮人一样，为了控制或祈求神灵而求助于魔法。技术和计算在发挥着这样的功效，而这比任何其他事情更明确地意味着理智化。”（韦伯：《学术与政治》）

有两种理论企图为社会控制的正当性背书。

一种是社会契约论，代表人物是卢梭。社会契约论认为人们为了保护自己不受他人的伤害，必须让渡一部分权利，达成社会契约，接受社会控制。卢梭要求“每一个体将自己的权利毫无保留地完全转让给共同体”，人们在服从共同体的时候，实质上只是在服从他们自己，并且仍然像以往一样地自由。“主权，即社会，既不能损害社会成员的整体，也不能伤害他们中具体的任何个人。”正是在这种社会契约论的基础上，卢梭建立了他的人民主权理论。

根据这种理论，民众选举的立法者颁布的法律具有天然的正当性，因为这是民众意志或公共意志（public will）的体现。在卢梭看来，主权者是永远不会犯错误的。他无法想象基于公意产生的主权政府也可能践踏先前的契约，走向独裁。不幸的是，这却成了事实，后世几乎所有的极权主义都流淌着卢梭哲学的血液。

另一种理论是功利主义哲学观，代表人物是边沁，认为社会要追求“最大多数人的最大幸福”，为了达到这个目标，社会控制是必要的。在刑法理论中，功利主义哲学观遍及方方面面，比如为学界普遍接受的法益理论，犯罪的本质在于侵犯法律所保护的利益（法益），因此要对犯罪进行利益分析，如果没有侵犯利益，或者为了保护较大利益而牺牲较小利益就不是犯罪。然而，如何进行利益权衡？何种利益为大，何种利益为小，功利主义哲学很难得出让人信服的结论。功利主义主张当个人利益与“最大多数人的最大幸福”相抵触，个人利益就应放弃或做出牺牲，但问题在于何谓“最大多数”？何谓“最大幸福”？这种无比抽象的概念就如社会契约论中“主权”“公意”等概念一样，在现实中成为少数人谋取私利的托词，最大多数往往是被少数人所代表的。

只有从超越此岸存在的超验世界寻找社会控制的正当性依据，才能确保人们尊重社会控制的权威，社会控制与个人自由才能从对抗走向合作。包括法律在内的社会控制若要获得人们真正的尊重，必须有一个超越世俗存在的源头。

在世俗社会中，能够无限接近超验世界的就是人们内心神圣的道德良知，这种道德良知绝非进化而来，它是与生俱来的。今天的人们绝不敢夸口自己的道德水平能够超越古人。因此，法律一定要尊重民众的道德良知。无论何种理论，如果与朴素的道德良知相抵触，它都有修正的必要。理论不过是渺小人类的小小设计，如哈耶克所说的“茫茫暗夜里的天光一泄”，而它的局限和褊狭则是命中注定的。

只有当法律获得了超验世界的神圣源头，法律所承载的公平和正义才有可能，法律才能真正为公众所遵奉，法律所推崇的价值才能内化为人们内心的行为准则。法律要尽可能地去倡导正确的价值，引导人们回归至善之道。有许多人信奉马克斯·韦伯的“价值无涉”的学术研究方法，认为社会科学研究应当与自然科学一样，只进行事实描述，做逻辑判断，而不进行价值判断。究其原因，关键是在这个“祛魅化”的时代，人们的价值观已经完全崩盘，人们已经将无价值作为一种新价值，这是一个诸神横行的年代。然而，我确信无论天变地变，有些价值是永恒不变的，法律必须要倡导这些价值。

在刑法的同意问题中，有大量的疑难问题必须通过价值判断才能解决。比如甲冒充某女丈夫与其发生性关系，甲冒充有钱人与女方发生性关系，甲冒充明星与某女粉丝发生关系，甲冒充某女男友与之发生性关系……上述案件是否都构成强奸罪，这涉及欺骗与同意。何种欺骗能够否定同意的有效性，在刑法中存在大量的理论。大部分的理论都试图说明欺骗与处分的因果关系，如果一种欺骗能够高概率地让女方处分性权利，那这种欺骗就属于实质性欺骗，进而导致同意无效。如果不考虑价值，只做事实判断，上述四种情况其实都可以认定为强奸。但这种判断显然是和不道德的社会现实同流合污。虽然在现实社会中，有钱人、明星与女方发生关系很普遍，未婚同居更是司空见惯，但法律一定要倡导正确的价值观，在法律中必须坚持只有在婚姻关系内的性行为才是正当的，其他一切的性行为都是不道德的，是低概率事件。因此，除了上述第一种情况属于强奸，后三种情况都不能认定为强奸。

这是一个并不完美的世界，但法律可以持守正义，坚守善道，让人心在浊世中有对良善的信心与盼望，真理必让人自由。