二
回溯与前瞻

中国的刑罚发展经历了三个阶段，贯穿了两种发展趋势。

第一个阶段是奴隶制旧五刑从形成到衰亡阶段。

旧五刑为：墨、劓、刖、宫、大辟，以肉刑为主，主要存在于奴隶制社会。根据现有的史料记载，五刑在夏朝已初具雏形，《左传·昭公六年》说：“夏有乱政，而作禹刑。”《尚书·大传·吕刑》中有“夏刑三千”的记载。《周礼·秋官·司刑》注曰：“夏刑大辟二百，膑刑三百，宫刑五百，墨、劓各千。”五刑在夏朝已经存在，当是不假。到了商朝，五刑就更通行了。《左传·昭公六年》：“商有乱政，而作汤刑”。“汤刑”是商代法律的总称，它是在禹刑的基础上增删而成，其中有许多关于五刑的记载，今天出土的甲骨文也可资佐证。西周时，五刑制度趋于完善。据《周礼·秋官·掌戮》记载：“掌五刑之法，以丽万民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”

旧五刑异常野蛮、残酷。《周礼·秋官·司刑》注曰：“墨，黥也。先刻面，以墨窒之。”“劓，截鼻。”“刖，断足也。周改膑作刖。”“宫者，丈夫割其势，女子闭于宫。”大辟则更是用诸多匪夷所思的方法至人毙命。除此以外，为了维护统治阶层的统治，统治者还发明了无数更为严酷的刑罚，如《汉书·刑法志》记载：“陵夷至于战国，韩任申子，秦用商鞅，连相坐之法，造参夷之诛，增加肉刑，大辟有凿颠、抽胁、镬烹之刑。”

汉初亦沿袭秦制，“汉兴之初，虽有约法三章，纲漏吞舟之鱼，然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：当三族者，皆先黥，劓，斩左右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。谓之具五刑” 。其刑之残酷较之暴秦，毫不逊色。

汉文帝十三年（前167），文帝下诏废除肉刑，历史终于迎来转机。文帝下诏曰：“当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百。”这是中国刑罚史上一次划时代的变革，它标志着曾经尘嚣其上的旧五刑制度走向衰亡，虽然这一过程仍是无比漫长。

第二个阶段是封建制新五刑从形成到衰亡阶段。

文帝废肉刑，为封建新五刑的发展奠定了基础，虽然其后不乏肉刑存废之争论，但总体说来，奴隶制的旧肉刑已日暮西山、穷途末路。随着政治、经济的发展，封建五刑逐渐发展成熟。北齐和北周时期出现了新五刑的萌芽，北周五刑曰：杖、鞭、徒、流、死，北齐五刑曰：杖、鞭、刑罪、流、死，肉刑基本被剔除干净。

隋唐时期大一统局面的重新建立为新五刑的完备提供了契机。隋《开皇律》正式确立了笞、杖、徒、流、死这种新的五刑体系，这是一种以身体刑和生命刑为主的刑罚体系。“其刑名有五：一曰死刑二，有绞，有斩。流刑三，有一千里、千五百里、二千里。应配者，一千里居作二年，一千五百里居作二年半，二千里居作三年。应住居作者，三流俱役三年。近流加杖一百，一等加三十。三曰徒刑五，有一年、一年半、二年、二年半、三年。四曰杖刑五，自六十至于百。五曰笞刑五，自十至于五十。” 唐承隋制，将此制度发展完备，一直延续至清末。

伴随着封建制度从兴盛走向衰败，封建新五刑制度历时一千多年，也逐渐走向衰亡。唐代以后，宋、元、明、清诸朝皆面临严重内忧外患，阶级矛盾和民族矛盾互相交织，因此中央集权专制更加强化，重刑主义开始抬头，新五刑制度虽被沿用，但一些曾被摒弃的肉刑制度又死灰复燃（如宋朝之刺配法），甚至一些更为严酷的刑杀手段也开始出现，其著例为凌迟刑的广泛应用，宋及以后诸朝，皆将凌迟作为法定刑种，刑罚一度又复归“野蛮”状态。曾经先进的五刑制度越来越僵化落后，逐渐为时代所抛弃。

第三个阶段是近现代新五刑的发展成熟阶段。

近代以降，封建统治摇摇欲坠，封建五刑趋于解体。由于清朝的刑罚制度过于残忍，与西方先进的刑罚理念严重冲突，因此列强要求领事裁判权，公然僭越清朝司法主权。无奈之下，为收回司法主权，清政府不得不变更法律，这就是清末修律。光绪二十六年（1900），八国联军攻陷北京，慈禧携光绪西逃，途中颁布罪己诏，曰：“法令不更，锢习不破；欲求振作，须议更张”，表露修法之意图。随后，列强皆以放弃领事裁判权为诱，要求清政府修改法律。光绪二十八年（1902），清政府任命刑部左侍郎沈家本和驻美大使伍廷芳为“修订法律大臣”，并下令“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理，俟修完呈览，候旨领行”（《大清光绪新法令》）。光绪三十一年（1905），沈家本上奏《删除律例内重法析》，请除旧律之凌迟、枭首、戮尸以及缘坐、刺字等野蛮酷法。得到清政府首肯，光绪随即颁发上谕：“嗣后凡死罪，至斩决而止，凌迟及枭首、戮尸三项，著即永远删除。”宣统二年（1910）五月，清政府颁行了《大清现行刑律》，重定刑罚体系，分罚金刑、徒刑、流刑、遣刑、死刑五种，仍部分保留封建五刑体系。宣统二年十二月（1911年1月），清政府又颁布《大清新刑律》，正式废除封建五刑制度，确立近代刑罚体系，将刑罚分主刑和从刑。主刑有罚金刑、拘役刑、有期徒刑、无期徒刑和死刑，从刑有褫夺公权和没收。从此，封建五刑制度被彻底抛弃，以自由刑为中心的近现代新五刑体制开始出现。

清政府覆灭之后，《大清新刑律》所建立的新五刑体系为北洋政府和国民党政府效法。新中国成立后，更是将这种五刑体系发扬光大。1997年通过的《中华人民共和国刑法》规定，刑罚分为主刑和附加刑，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五类；附加刑有罚金、剥夺政治权利、驱逐出境、剥夺财产四类。以自由刑中心的五刑体系发展定型。

从奴隶制五刑到封建制五刑，再从封建五刑到近现代五刑，这一过程漫长而艰难。在这一过程中，有两个趋势体现得尤为明显。

其一是从刑罚泛滥到刑罚法定。自从成文刑法产生以来，人们一直希望用法律手段对刑罚加以约束，因此刑名体系一直为历朝法典所重视。但是人治传统决定了对刑罚权的约束和限制不可能真正实现，中国古代盛行的世轻世重刑罚原则就是著例。《尚书·吕刑》说：“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”刑之轻重要根据形势变化，不能固定，否则即为“齐”，无法适应社会生活的变化，“法有限，而情无穷”。正是这种刑罚思想导致刑罚的泛滥。虽然无论是奴隶五刑制度，还是封建五刑制度都试图对刑罚作出限制，但是在实际中，法外之刑五花八门，以宋朝为例，虽然法典载明五刑，但在五刑之外，还有断食、水淹、黥、掉柴（断薪为杖，抨击手脚）、脑箍（缠绳于首，加以木楔）、夹帮（木索夹犯人脖子）、剖腹、醢、脯、超棍等刑罚。

直到20世纪初，罪刑法定原则的出现才将刑罚权真正限制在法律之下，刑罚法定开始成为现实。1908年颁布的《宪法大纲》规定：“臣民非按法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。”1911年颁行的《大清新刑律》更是明确了罪刑法定原则——“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”刑罚种类亦被限定，国家只能在法律的限度内施加刑罚，不允许法外施刑，也坚决禁止法外造刑。1997年《中华人民共和国刑法》亦是延续此规定，该法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”刑罚权这种曾无限膨胀的利维坦终于被束缚在法律的轨道之下。

其二是刑罚残忍到刑罚人道。古代刑罚异常残酷，仅死刑方式就有数十种，如《明大诰》不仅有“族诛、凌迟、枭首、腰斩、剥皮、弃市、抽肠”等前代使用过的死刑，而且还自创“挑筋去肠”“抽肠洗刷”等酷刑，种种不得好死之法，骇人听闻、令人发指。但是，刑罚日臻文明的历史规律不容抗拒。无论是汉文帝除肉刑，废连坐，隋唐定五刑刑名，废除历代沿用之诸多酷刑，还是清末建立新五刑制度，将死刑执行方式简化统一，人类都一直沿着刑罚人道的路径前行，虽然这一过程无比漫长，不乏波折。从汉文帝十三年（前167）始废肉刑，到隋文帝开皇元年正式确立新五刑，共历七百四十余年，从封建五刑建立到清末近现代五刑制度的确立，凡千余年，人类从野蛮到文明的演进过程可谓荆棘遍布，艰辛无比。

[1] .Carl Ludwig, Von Bar: A History of Continental Criminal Law , Rothman Reprints Inc . South Hackensack, New Jersy; New York, 1968, p383. BnHwpjKilQF7lVYUIA9Fk0ENioLllbF/U5ZmIp7TfUrgRQBTYCMK7Kn+Ah55vnkB