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PART 01
民法规范，是 应然层面 的规定，要结合现实的生活现象，发生预期的效果，需要通过人的行为完成法律适用方可实现。徒法不足以自行，正是此意。对于法考而言，分析案例的过程也是一种法律适用的过程，相对于司法实践而言，在考试中的适用，适用方法方面，总体一致，但又有自身的特点。
简单概括，适用民法规范解决实践中案例，有三步：其一，确定小前提，即确定案件事实；其次，确定大前提，即寻找适当的法律规范，即找法；最后，根据适当的法律规范，赋予具体案件事实以相应的法律效果。
然而，由于民法适用的过程，与简单的形式逻辑推理不同，无论是大小前提的确定，还是最后法律效果的赋予， 时刻伴随着主体的判断与选择 。若对于此过程需要的注意因素没有清醒认识，很难做出正确的判断与选择。
熟悉民法体系，并对于民法具体规范精准理解是解决找法问题的前提。关于规范体系的观念至关重要。拉伦茨指出：“假设欠缺这种体系，面对案件事实寻找恰当的法规范者，就必须无助地胡乱摸索。只有依靠这种体系，大家才能在某种程度上依据一定的方法，寻求可能援引的法条。”
基于这种民法适用的基本要求，对于民法规范，
一定要有体系性理解
。若只是简单的背诵与记忆，难以达到法考的基本要求。
有了关于民法的体系性观念，准确应用民法知识， 还需要对民法规范的准确理解 。 而理解民法规范，就需要对规范进行解释 。找法的过程，也就是对既有的民法规范不断解释的过程。
对此，简单概括， 即是在民法体系思维的指导下，应用适当的方法，解释民法规范 。由此，要求考生熟悉民法的解释方法并有意识地加以训练，方可在案例分析中进行正确的应用。
案件事实，不是指客观确定的事实。 在实践中，是被陈述的事实；在考试中，是被命题人设定的事实 。与实践中当事人的陈述是为了追求自己的利益不同，命题人设定事实是为了考察具体的民法规范。因此， 通过命题人的语言文字描述事实认知，是案例分析过程的起点 。
命题人在提供案件事实时，通常也是通过日常生活的语言进行描述。故而，在阅读案例的过程中，首先要做的就是用民法的规范思维加以理解，然后才能去寻求适当法条规定。比如，甲表示愿意购买乙以5000元出卖的电脑一台，甲的这种行为在民法中叫做承诺行为。
此外，要注意命题人案例设定的背景与细节。表面上同样的生活事实，设定背景不同或存在细节差异，在民法中往往会有不同的规范评价。比如，关于陨石的归属问题，具有重大科研价值的陨石，会认定属于国家所有；一般的陨石，则适用民法中的先占规则，所有权归属于先占者所有。
虽然民法适用的过程在逻辑上分为先“确定案件事实”、后“找法”，但需要注意的是，不可将这里的先后理解为时间上的先后。这种先后，是典型的逻辑先后。从时间上来说，“确定案件事实”与“找法”是交织在一起同时进行的。
对于这一进程，有学者称为“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”（恩吉施语），也有学者称为“在确定事实行为与对之作法律评判的行为之间的相互穿透”（朔伊尔德）
。两种表达，含义相同，即在所谓的大小前提之间是需要来回思考的。案件事实的最终形成，取决于可能适用于该事件之法规范的选择，而这一选择一方面取决于判断者已知的案件情况，另一方面取决于判断者对于可能适用于该案的规范整体的认识。
经过一个反复思考的过程之后，法律适用者会给出案例的结论，即根据既有的规范，对于案例作出法律评价。
上述三段论式的分析方法，民法学中称为民法案例分析的历史方法。此种方法之应用，要求民法适用者在任何一个案例中要尽可能分析案例涉及的所有法律关系，然后逐一作出判断。这一思路无疑有利于训练法律研习者的法律适用能力。作为初学者，这样的训练是必要的。然而，此种方法在 面对实践中的案例或考试中明确指向是“谁可以向谁主张什么”的问题时 ，由于缺乏问题导向与针对性，就显得效率低下。故请求权基础方法应运而生。此种方法，简单概括， 就是为案中主体的请求权寻找规范基础，即确定该以哪些法条为根据来支持请求权。
自此种方法诞生以来，关于请求权基础的体系的研究颇为流行。虽然在细节上存在一些差异，但是总体上均认为，在为一个请求权确定规范基础时是有逻辑顺序的。笔者此处参照王泽鉴先生总结，介绍如下请求权基础序列：
1.契约上的请求权（即合同上的请求权）；
2.无权代理等类似契约上的请求权（如缔约过失）；
3.无因管理上的请求权；
4.物权关系上的请求权；
5.不当得利上的请求权；
6.侵权行为损害赔偿请求权；
7.其他请求权。
为何如此排序？ 背后自有其法理基础 。
第一，合同请求权从来都排在首位。原因是，有了合同关系，不存在无因管理的可能；合同关系还可以为占有他人财产提供占有本权，不能基于物权主张返还；先于不当得利与侵权，则是因为有了合同关系使得行为获得了正当化，不存在不法的可能。
第二，类似契约的关系与契约极为接近，缔约过失是在缔约的过程中发生的。无因管理理论上被称为准契约，这是因为当事人虽然没有意思表示的合意，但民法在此种情形下推定合意的存在。
第三，物权请求权在不当得利与侵权行为之前，是因为物权请求权与物权变动有关，只有当物权不在时，才需要考虑返还利益或赔偿损害。
第四，不当得利是没有法律上的原因而获利，此时，可能涉及的是返还原物（如买卖合同无效后的相互返还请求权），所以应当排在物权请求权之后。
第五，侵权请求权放在主要请求权的最后，是因为其不是任何请求权的前提，而且其可以与合同请求权、物权请求权和不当得利请求权竞合并存。
上述序列中的请求权，在寻求具体规范依据时，相关的法条并不一定是唯一的。有时相互排斥，根据相关法理选择其一；有时根据规范目的，只能择取其一；有时两个规范可以并用。分别说明如下：
1.请求权基础竞合
同一法律事实可为不同请求规范所支持， 这些不同规范所支持的请求权内容相同，有相同的保护目标，只能选择一项主张 。
比如，《民法典》第186条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”据此，因违约而导致的侵权均是向加害方主张损害赔偿，在通常情况下，受害人可基于违约主张，也可以通过侵权主张，但由于两者目标相同，只能选择其一。
再比如，租赁合同到期后，出租人可基于《民法典》第733条规定请求返还租赁物；也可以基于《民法典》第235条请求返还原物，因为租赁合同到期后，承租人占有租赁物的，丧失占有本权，构成无权占有，权利可以主张返还。
2.请求权聚合
基于同一法律事实产生若干并行不悖的请求权，可为权利人同时实现 。
例如，《民法典》第179条规定的诸种责任方式，可以单独适用，也可以合并适用，比如在主张返还原物的同时还可以主张损害赔偿。
3.择一竞合
同一主体有数项请求权，或者有一项请求权和一项形成权，权利人可选择其中一项行使，并且由于不同选择法律效果冲突，只能选择其中一项行使 。
例如，《民法典》第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此规范，既然受胁迫的当事人是 可以 撤销法律行为，那显然是可以不撤销，在不撤销的情况下可以请求对方履行合同。请求对方履行合同为请求权，撤销合同的权利为形成权，两者只能选择其一行使。
4.规范排斥竞合
一个请求权符合的数项请求权规范之间相互排斥，根据公认的法理，只能选择其中一个规范适用 。其典型代表之一，就是特别法优于普通法原理的应用。
比如，我国《民法典》第1245条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”此规范是关于饲养动物侵权的一般规定，但是接下来的两条就属于特别规定：
第1246条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任。”
第1247条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”
如果发生了饲养动物侵权，根据《民法典》第1245条规定，被侵权人有故意或重大过失的，饲养人或管理人就可以请求免除或减轻责任。但是，如果属于“违反管理规定未对动物采取安全措施”造成损害的，饲养人或管理人仅可在证明损害是因被侵权人故意造成之时减轻责任；如系饲养“禁止饲养的烈性犬等危险动物”造成他人损害的，则饲养人或管理人不能基于被侵权人的故意或重大过失要求免责。
自法学方法论的角度而言，所谓“衡平”，是指“对于契约在当事人，或者在加害人与受害人的关系上去取得一种对于双方均属恰当的平衡状态”。
利益衡量时所需要的知识资源包括民法基本原则的精神、考量目的或体系的法律解释方法等。运用这种方法得出的结论有时会和直接的形式推理相反，但只要在价值上具有更强的可接受性就会被采纳。首先，要根据既有规范作出逻辑推理；然后对于逻辑结论，要进行价值权衡，若结论有失正当性则常舍逻辑而取价值。常用的领域如下：
《民法典》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，当存在第三人欺诈之时并非均可撤销，通常 要求合同相对人知道或者应当知道欺诈行为时 方可撤销。这是考虑到对不知情之善意相对人的保护而作出的制度选择，因为 此时不知情的相对人代表交易秩序 。
然而，若合同相对人不知情，但是从合同履行的结果看，合同相对人根本就不是该合同的受益人，进行欺诈的第三人才是合同的受益人。此时合同相对人是否知情就失去了意义，因为 此时的合同相对人只不过是作为第三人获利的工具存在 。此时，被欺诈人撤销合同不受相对人是否知情的影响。
无权代理人甲以乙的名义从丙处购买一部手机，丙是无权处分他人之手机。
问题：
①若乙不知情，甲知情，乙可否善意取得？
②若甲不知情，乙知情，乙可否善意取得？
本案既然问被代理人能否善意取得，则在无权代理中，由于没有信息显示丙有合理的理由相信甲有代理权，故不构成表见代理。因此若乙构成善意取得，必然以被代理人追认为前提，否则乙就不可能取得。由此前提，回答两个问题如下：
①不可以。在代理制度中，通说认为， 以代理人的主观状态作为标准 ，故代理人知情时，就乙、丙的合同而言，乙不能善意取得。
②若依据第一问的逻辑， 以代理人的主观状态作为标准，应得出的结论是乙此时可以善意取得 。然而这一结论几乎不被各国民法理论所接受，答案依然是不可以。原因在于此时若可以善意取得，被代理人将假借代理人之手轻而易举地将其有违诚信原则的行为合法化，这意味着非善意的被代理人将获得比亲自实施法律行为更为优越的法律待遇，不具有正当性。
在一些疑难案例之中往往缺失明确的规范依据。此时，法官通过衡量可以在权衡各方利益的基础上，在法律没有明确对责任作出分配时，作出适当处理，以回应实践的需要。
对于利益衡量，有学者将其概括为三个阶段：
首先，利益衡量的操作实施体现在双方当事人的利益对峙中，结合法律的目的，比较各种不同的利益，若保护其中一方，受保护人增益如何，另一方受损如何，反之亦然。
其次，验证价值取向。此种验证旨在防止法官在利益衡量的操作中出现偏差，对于初步衡量的结论，应当放在一国宪法价值体系中加以验证。如果违背宪法之基本价值，则结论不能成立。
最后，在衡量与验证之后提炼、生成规则。
下面举例说明。
【案例】 1999年10月24日傍晚6时左右，原告李某、龚某夫妇二人带着8岁的儿子小龚，与朋友到被告某公司经营的某餐厅就餐，由餐厅礼仪小姐安排在二楼就座，座位旁是名为“福特”的餐厅包房。“福特”包房的东、南两墙是砖墙，西、北两墙是木板隔墙，小龚靠近该房木板隔墙的外侧就座。约6时30分左右，“福特”包房内突然发生爆炸，李某和小龚随即倒下不省人事，龚某忍着伤痛拖开被炸倒下的包房木板隔墙，立即将小龚送往医院抢救，李某也被送往医院。小龚因双肺爆炸伤外伤性窒息，呼吸、循环衰竭，经抢救无效死亡。李某的左上肢神经血管损伤，腹部闭合性损伤，失血性休克，肺挫伤，进行了左上肢截肢手术及脾切除术，伤愈后被评定为二级残疾。龚某右外耳轻度擦伤，右背部少许擦伤。某餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。10月24日晚，该医生将这个“酒盒”带入“福特”包房内就餐，服务员开启时发生爆炸。事故发生后，制造这个爆炸物并将它送给医生的犯罪嫌疑人被公安机关抓获。原告起诉某餐厅，请求法院判令餐厅赔偿其损失。
本案一审法院判决驳回原告的诉讼请求，二审法院在利益衡量的基础上作出由餐厅进行适当补偿的判决。基于利益衡平的思维，二审法院在原被告之间进行了利益衡量。具体步骤如下：
首先，若假设保护被告之利益，驳回原告之诉讼请求，正如一审法院之判决。此种结论的积极意义在于，某餐厅根据交易习惯，在尽到自己力所能及的安全保障义务之后，可以免责，不必承担自己无法预料的风险带来之损失，这当然有利于餐饮业的健康发展。这意味着为保护被告的经营利益，牺牲的是原告的生命、健康等人身利益。
其次，如保护原告，则意味着将就餐顾客的人身安全放在首位，这意味着某餐厅的经营利益受到了限制，餐厅在承担重大损失的同时，还要为一个无关的第三人故意加害他人的行为负责。若仅从经济利益衡量，餐厅似乎是雪上加霜，没有任何收益。然而，如果将对被告承担部分赔偿责任的行为，放在社会效益的立场上看，无疑可以树立一个负责任的企业形象，有利于提高餐厅的商业信誉。作为商家，可以将这种赔偿的损失作为成本分摊在未来的经营成本之中。相对于原告的生命、健康利益来说，原告之利益显然更值得保护。
最后，经过衡量之后，根据原被告的经济状况，二审法院衡量双方利益之后，作出由餐厅给予原告部分经济补偿的判决。相对于一审直接驳回原告的请求之判决来说，二审判决显然更为适当。