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PART 04
【案例】 材料一：甲自青年时代就向往陶渊明之生活，好读书，喜饮酒，平日言谈，将自己藏书处及藏酒处均习惯以“酒窖”称之。后甲去世前立下遗嘱，表示将自己的酒窖均给予乙。
材料二：甲乙是同事，一日，甲急需用钱，向乙提出可否帮忙拿1500元，乙欣然同意。于是，乙通过微信向甲转账1500元，并附言“爱你”。一个月后，乙主张甲还款。甲主张附言中既然有“爱你”之表示，乙是赠与自己1500元，故不需返还；乙称当时只是借给甲。两者发生争论。
［问题］
1.材料一中，如何理解甲意思表示中的“酒窖”？
2.材料二中，甲乙之间的关系应当解释为赠与还是借款关系？为什么？
［答案与考点要义］
通常认为，意思表示解释是法院或仲裁机构在纠纷裁判中对于因意思表示不清楚、不明确发生争议的情况下进行的解释。不同的解释将决定当事人实体权利和义务的分配。关于意思表示的解释规则，《民法典》第142条在区分是否有相对人的基础上规定了两款。第1款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”由于有相对人，因此解释时倾向客观标准，对于当事人真意的探求，让位于一般人的理解（参照词句使用的习惯、诚信原则、行为性质等确定），以避免给相对人带来不必要的损失。第2款规定：“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”由于没有相对人，倾向于主观主义，为探求当事人真意，甚至可以抛开对于词句的通常理解。
1.在材料一中，酒窖应当包括书房与藏酒处，因为虽然不符合常人之理解，由于甲所立遗嘱为单方行为，此时，应当根据诚信原则及习惯等因素，探究当事人的真意。由于甲有用酒窖称呼两者的习惯，故应尊重甲的真实意思。
2.材料二中，应当认定为借款关系。
（1）问题界定：本案双方当事人对于发生过1500元转账的事实没有争议。关键是对于微信转账时，附言“爱你”二字理解出现冲突。到底是赠与还是借款？自民法视角而言，这是个意思表示的解释问题。
（2）本案中，是相对人之间的关系，对于转账时附言“爱你”的表示进行解释时，应适用《民法典》第142条第1款，采一般人理解的客观标准。两者之间解释为借款关系更为合理。理由如下：
首先，根据本案事实，两者之间只是一般朋友，不存在情侣关系。若是情侣关系，基于生活日常需要的转账，理解为赠与，可以为正常人接受。但是普通朋友之间，难以得出转账给另一方就是赠与的结论。
其次，当今是一个词语含义不断贬值的时代，此背景对于本案“爱你”的解释具有重要的参考价值。所谓“词语含义贬值”，大致是说，原来人们轻易不用或慎用的词汇在当下生活中却变得稀松平常，比如：美女，亲，表情包里的“拥抱”、“爱你”、“男神”、“女神”等。在日常，人与人之间通过微信等社交工具交谈时，哪怕一次面都没见过，一旦获得了一丁点的情感满足，就可能向对方发送“爱你”等文字或表示“爱你”的表情包。因此，在普通朋友之间进行的微信转账中，附言“爱你”，基于词语含义贬值的时代背景，显然难以得出就是赠与的结论。
最后，从价值导向方面看，如果听信受益方的主张，认为既然已经发生，且受损方不能举出有力证据证明借款关系存在的情况下，就认为是赠与关系的话，则显然不利于鼓励人与人之间的互助行为。基于中国的人情考虑，有朋友临时急用需要借个千把块钱，一定要对方写个欠条以“立字为据”的做法，不符合中国人的风俗习惯，如此一来，如果出借则担心对方赖账，不借又有损交情。法院判决，应当确立一种让人们避免两难的价值导向。如果让一个愿意帮助他人的人，每次借出金钱，都要有“金钱一去兮不复返”的豪气或担忧，显然不能说是一种健康的社会状况。
【案例】 材料一：甲、乙为大学同学，感情甚笃。然乙因为各方面时运不济，年近40依然穷困潦倒，生活无着。甲与其妻子经过商议后，决定赠与乙一套房屋，以资助其生活。然而，甲唯恐其正在上高中的儿子丙有意见及避免他人议论而带来的人情困扰，于是与乙商定表面上做成买卖。后甲、乙办理了过户登记。
材料二：甲购买乙的房屋，合同订立后，房价上涨。为避免甲依合同起诉并请求强制履行，乙于是找到第三人丙，与丙假装做成买卖，办理了过户登记，将房屋登记在丙的名下，并将房屋交付与丙。
［问题］
1.材料一中，甲、乙之间的法律关系如何？如果乙将房屋转让（买卖或赠与）给丁，甲可否主张丁返还房屋？
2.材料二中，甲、乙、丙之间的法律关系如何？假设，丙将房屋卖给第三人丁，并办理所有权转移登记，丁可否取得房屋的所有权？
［答案与考点要义］
民法理论认为，通谋虚伪，要件有三：有意思表示的存在；表意与真意不符；表意人非真意的表示与相对人通谋。《民法典》中，明确区分了通谋虚伪表示与恶意串通损害第三人利益两种法律行为的效力瑕疵。《民法典》第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第2款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”据此，通谋虚伪的法律行为的无效是相对无效，而且对于隐藏的法律行为而言，其效力不受影响。恶意串通损害第三人利益的法律行为的无效是绝对的无效。
由于《民法典》第311条的善意取得之规定，故《民法典》第146条规定之通谋虚伪的无效，如果涉及第三人构成善意取得之时，则不影响第三人的利益 。材料一中，甲、乙的买卖合同无效，但如果涉及第三人的利益保护时，则应具体分析。如果甲对乙赠与的法律行为没有因法定原因被撤销的，则乙将房屋卖给第三人时，乙为有权处分，第三人无论是否知情均可直接获得所有权。如果甲对乙赠与的法律行为，因为法定原因被撤销，则乙将房屋卖给善意第三人时，符合善意取得构成要件的，第三人也可以取得房屋的所有权。上述两种情况，甲均不得以买卖合同无效为由请求第三人返还房屋。
当恶意串通损害他人利益时，法律行为绝对无效，此时，作出意思表示的双方当事人有造成他人损失的故意，显然有悖公序良俗，故而规定为无效。然而对于这种无效，同样涉及善意第三人的保护问题，比如上述材料二涉及的情形。乙、丙的合同，显然是故意造成甲的损失，故因恶意串通而无效，甲可请求丙返还房屋。然而，若丙又将房屋处分，卖给不知情的丁，此时，因为乙、丙恶意串通，属于绝对无效，故丁不能主张乙、丙的合同有效，但既然乙、丙的合同为无效，丙处分房屋则显然是无权处分，当丁构成善意取得时，丁的利益依然应当优先获得保护。
1.材料一中，甲、乙的买卖合同无效。当赠与法律行为没有被撤销时，乙为有权处分，丁可以继受取得房屋所有权。当赠与法律行为被撤销时，乙为无权处分，但丁可能构成善意取得，甲亦不得请求丁返还房屋。同时，虽然甲有赠与乙房屋的真意，但是，在权利转移之前，甲有任意撤销权。
2.材料二中，甲、乙合同有效，乙、丙合同无效，故甲有权申请撤销丙的房屋登记，请求乙办理过户登记。如丙将房屋转让给丁，是无权处分，当丁构成善意取得时，丁可以获得房屋的所有权，此时甲可以基于合同相对性向乙主张违约损害赔偿责任，或者以侵权为由主张丙承担侵权责任，因为丙有侵害甲之债权的故意。
【案例】 材料一：甲本生活在江南小镇，已婚，有妻乙。婚后辞职创业，从事电脑游戏研发。由于两款游戏成功获得融资，将事业重心转移至上海。妻子留在老家照顾老人与幼子。甲到上海后，与丙女同居。为维持同居关系，赠与丙房屋一套，并办理了过户登记。后乙获悉，去上海找到丙，丙并不知道甲已经结婚，乙向丙痛说当年自己如何与丈夫艰难创业，自己在家照顾老小如何辛苦，丙甚为感动，决计与甲分开。丙与甲谈，甲同意与丙分开，同时决定赠与丙50万元，供丙生活之用。丙同意，告知乙，乙亦表示认可，并将赠与合同作了公证。1个月后，甲又找丙，说依然要保持同居关系，丙严词拒绝，甲则表示将不赠与其50万元。
材料二：甲因为业务需要，需要包车。乙自购车辆，自己拉活（俗称黑车）。甲乙约定，甲包车1个月，月租8000元。双方协商一致，甲预付车费40%。1周后，甲业务提前结束，故要结束包车服务，要求乙退还多付车费。乙不同意，要求继续履行合同，主张甲应继续支付剩余租金。甲起诉，以乙跑黑车不合法为由主张合同无效，要求乙退还已付租金。
［问题］
1.材料一中，房屋赠与合同是否有效？丙可否请求甲支付50万元？
2.材料二中，合同是否有效？甲的主张是否成立？
［答案与考点要义］
1.房屋赠与合同为无效。丙可以请求甲支付50万元。
《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”本题中的两次赠与行为，均与公序良俗有关。
首先，甲赠与丙之房屋意在维持同居关系。有配偶者与他人同居，依我国之公序良俗观念，显然是应当否定的。故此房屋赠与协议因违背公序良俗而无效，丙不能获得房屋的所有权。
其次，赠与50万元的行为是有效的，丙可以请求甲支付50万元。对此种情况，很容易陷入一种偏差的认识，认为依然属于违背公序良俗，应当以无效论。然而，为结束同居关系而主动表示赠与金钱，无论是将金钱视为对丙的补偿，还是出于对丙的同情均在所不问，自此法律行为发生的目的看，结束同居关系乃是对于正常生活伦理秩序的恢复，此种目的与公序良俗的观念并不违背，故赠与金钱50万元的行为是有效的。因为赠与合同进行了公证，尽管甲后来反悔，表示将不再给予，然经过公证的赠与是不能任意撤销的，故丙有权请求甲支付50万元。另外，虽为夫妻共同财产，但乙表示认可，故不属于无权处分，赠与行为的效力不因此而受影响。
2.材料二中，合同有效，甲的主张不能成立。
乙的行为虽然违反从事客运活动的有关规定，但是这种强制性规定在性质上应理解为管理性规定，不是关于法律行为效力发生与否的强制性规定。故此种行为，有关部门可以对乙进行相应处罚，但是不影响甲乙之间合同的效力。
既然甲已经不需要再用车，主张提前结束用车，则构成违约，对于因此给乙造成的损失应予以赔偿；对于已经使用的1周，应当支付费用，但多支付的部分乙应当予以退还。
【案例】 甲60岁，比其小15岁的妻子乙遭遇车祸，头部严重受伤，需要巨额医疗费。于是甲为了筹措医疗费，紧急求售自己仅存的一幅名画给丙。丙见甲窘迫，明知该画时值50万元，表示仅愿意半价购买，甲再三苦苦求告，丙终不让步，甲迫于情势，只得半价出售于丙，2015年3月1日，付款交货。半年后，甲病故，乙于2015年11月向张律师咨询，欲撤销甲、丙之买卖名画的合同。
［问题］
乙可否申请撤销甲、丙之间的买卖合同？
［答案与考点要义］
可以。
《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”此规定合并了原来《民法通则》和《合同法》规定的显失公平与乘人之危。民法理论中，对于此种行为通常称之为暴利行为。
在本案中，丙在甲处于窘迫危难之际，以半价收购了甲的名画，自结果考查，显属不公，故甲可以在知道可撤销之日起1年内主张撤销。《民法典》第152条规定，除了重大误解产生的撤销权是当事人知道或者应当知道撤销事由之日起90日，其他撤销权的期限均为1年。甲在此交易发生后半年去世，乙作为甲的妻子，可以继承甲所有的权利及遗产，故乙可以行使甲的撤销权，2015年11月，撤销权尚未消灭，故可撤销。
【案例】 甲自大学毕业后一直在外地工作。一日，甲父亲去世，甲依据遗嘱继承了其父收藏的一幅画。甲误认为其父所遗之画为复制品，于是以3万元的价格卖给了乙，达成协议后，双方同时履行，在缔约过程中，乙支出了2000元的费用。3日后，乙将该画以4万元的价格转卖与丙。1个月后，甲方获知该画乃为某世界级油画大师之真迹作品，价值至少在500万元，于是，想要向乙主张取回该画。经查，丙在受让该画之时，明知甲存在重大误解之事实。
［问题］
1.甲可基于什么理由主张取回该画？
2.若甲从乙处将画取回，乙可以主张什么权利以保护自己的利益？
3.甲有无可能向丙主张返还该画？理由是什么？
［答案与考点要义］
1.甲可以重大误解为由，申请撤销甲、乙之合同，进而请求返还该画。
2.乙可以主张返还价款，同时要求甲赔偿自己的信赖利益之损失。
3.有可能。因为丙在受让该画之时，是知情的恶意第三人，不可能构成善意取得。
《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”关于重大误解，《民法典》并无新的创建，从条文表述看，依然沿用了“重大误解”的用法，没有改为“意思表示错误”。在理解此种意思表示之瑕疵时，参照《民通意见》第71条之精神：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”对于上述所有重要因素的认识，均关系到当事人实体权利和义务的变化，可谓事关重大，应当给予当事人加以纠正的机会。
但值得提醒的是，在适用重大误解之时，不可流于形式。有时尽管确有表面错误的存在，但是，若通过解释可以解决，探明真意，则不能以重大误解为由撤销之。这在民法理论上被称为“ 解释先行于撤销 ”的原则。主要有两种表现：
其一，合同履行的结果有利于表意错误之人时，不得撤销。如甲欲以10万元卖A物，但由于失误，价格标成了12万元，相对人不知情，以12万元表示接受，完成交货付款后，A物之价格涨到了15万元，此时，甲可否以重大误解为由表示撤销呢？不可以，因为甲所谓的错误，对于甲来说，并无不利。
其二，相对人愿意接受表意人内心所欲的，不得撤销。如甲欲以11万元卖A物，但是由于失误标成了10万元。当错误被发现后，相对人愿意以11万元购买，此时，尽管有错误，依据诚信原则不得撤销之。因为此种情形，如果可以撤销的话，显然与重大误解可撤销制度规范意旨相悖。
具体到本案，甲在卖画之时，误将真品当作复制品，是对于标的物性质理解错误。根据《民法典》第152条第1款第1项之规定，重大误解的当事人可以在知道可撤销事由之日起90日内提请撤销。甲一旦撤销与乙之间的合同，则所有权回复到甲的手中，乙构成无权占有，故甲可以请求乙返还。与此相对应，若因甲撤销合同，从乙处取回该画，则乙可以请求甲返还已经支付的价款，具体可以依据不当得利提出请求。同时，由于甲的认识错误导致乙进行了这次交易，乙为此而支出的成本费用，甲应当向乙赔偿，此乃缔约过失责任。
本题中，丙既然知道甲在卖画之时存在重大误解，不可能构成善意取得，故甲在撤销与乙的合同后，若乙已经将画交付丙占有，则甲可主张丙返还该画。当然若乙已经收取了丙的画款，丙可以请求乙返还画款。
【案例】 甲自小酷爱汽车，获取驾照的第二天便去某市二手车销售中心乙处，打算用自己多年的积蓄购买二手车一辆。经仔细挑选，甲看中一台广本雅阁轿车，标价12万元。甲找销售中心工作人员丙询问，此车是否发生过交通事故，丙表示确无其事，甲于是付款取车。5日后，甲之好友（曾就读于某著名大学汽车设计与制造专业）与甲一起驾此车外出，感觉到此车发动机声音听起来异常，于是建议甲对汽车详细检查。甲于是去某汽修部检查该车。经详细检查，该车果然曾经发生过严重交通事故，同时，汽车里程表也有问题，显示已行驶4万公里，其实已经行驶了6万公里。于是甲开车到乙处，表示要撤销合同，请求返还12万元价款及利息，并赔偿自己因购买该车而支出的费用。乙表示不知道丙的不实陈述，拒绝甲之请求。
［问题］
甲可以通过什么途径寻求救济，请阐明各自的请求权基础及理由。
［答案与考点要义］
根据我国民法的规定，甲可以获得救济的途径如下：
1.以受欺诈为由主张撤销合同，并主张因此而产生的费用损失。
《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”此处所谓的欺诈，并不是要求从事法律行为的当事人不能对于自己的产品或服务作出任何的夸张描述，所谓“王婆卖瓜，自卖自夸”，是非常正常的现象，属于常人可以接受的范围，并不会给人们的认识带来误导。因此，要构成法律行为可撤销原因的欺诈，必须是对于当事人作出是否参与交易的决定有重大影响的信息，故意隐瞒与刻意编造均可构成欺诈。就本案而言，汽车发生过交通事故和里程表显示的里程错误，对于甲来说至关重要，构成欺诈。同时，由于丙是乙的工作人员，乙是否知道丙有不实之陈述，均不影响欺诈的成立，因为工作人员以单位名义从事职务行为的后果，均应当由单位承担，丙带有欺诈性的描述所导致的后果自然也应当由乙承担。甲在以欺诈为由主张撤销合同之时，还可以主张乙赔偿自己因此合同而产生的费用损失，此为缔约过失责任。
2.以重大误解为由主张撤销合同，并主张赔偿损失。
如上所述，由于乙处工作人员丙的行为构成了乙对于甲的欺诈，甲可因此而撤销合同。然而，若从甲的角度看，甲确实对于所交易标的物之性质存在着认识错误，而且此错误影响甲之利益甚巨，故甲也可以主张因重大误解而撤销合同，并在撤销合同之时，主张乙赔偿其因此合同而支出的成本费用。不过，根据《民法典》第152条之规定，以重大误解为由主张撤销的，撤销权的期间为知道撤销事由之日起90日。
3.主张瑕疵担保责任或违约责任。
通过此种主张获得救济的请求权基础在《民法典》之合同编中。《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《民法典》第582条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”据此，由于乙向甲提供之汽车，显然不符合约定之标准，甲可以根据自己的需求选择适当的违约责任方式以救济自己的权利。
【案例】 甲生病住院，经查为肝癌晚期，最多再有1年寿命。甲妻乙与医院均对甲隐瞒了病情。回家后，妻子乙建议甲投人寿保险，指定乙为受益人，甲同意。保险公司要求甲提供指定医院提供的体检表，正巧乙与其中一所指定医院的某主治医师是好友，故未将甲患有肝癌之病情记入体检表。甲投保半年后，因肝癌死亡，保险公司经调查，发现了此事。
［问题］
保险公司可否以欺诈为由主张撤销该保险合同？
［答案与考点要义］
可以。
此案例所涉及情形，关系到对《民法典》第149条的理解。此条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，当存在第三人欺诈之时，并非都是可以撤销的，通常要求合同相对人知道或者应当知道欺诈行为时方可撤销。这是考虑到对不知情之善意相对人的保护而作出的制度选择。
然而若合同相对人不知情，但从合同履行的结果看，合同相对人根本就不是该合同的受益人，进行欺诈的第三人才是合同的受益人，此时合同相对人是否知情就失去了意义，因为此时的合同相对人只不过是第三人获利的工具。此种情形下，被欺诈人撤销合同，不受相对人是否知情的影响 。
就本案而言，合同的双方是甲和保险公司，乙欺诈了保险公司，并对甲隐瞒了病情，对于乙的欺诈行为甲并不知情。但此合同为人寿保险合同，乙是合同的受益人。当甲在世之时，不能因此合同获得任何利益，只有甲死亡后合同方可产生利益，而可以获得此利益的恰恰是乙。可见，甲在本案中不知情，只不过是乙通过保险合同获利的工具而已，保险公司在获悉真实情况后，有权撤销合同。
［问题一］ 上述合同，若一方当事人请求履行，另一方当事人没有请求撤销，法院可否依职权撤销？
［答案］ 不可以。
撤销权是当事人的私权利，应由当事人决定是否主张。若诉讼中没有提出撤销的请求，法院依职权判决撤销，会违反民诉法的处分原则，侵害当事人的处分权。
［问题二］ 若一方请求履行合同，另一方在诉讼中主张撤销，但没有提出反诉。此时，法院可否以当事人没有提出反诉为由，对当事人的主张不予审查？
［答案］ 不能。
法院应当在审查合同是否具有撤销事由以及是否超过法定期间的基础上，对合同是否可撤销作出判断。
［问题三］ 若一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，法院应如何处理？
［答案］ 此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的事由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同，做到案结事了。
【案例】 材料一：甲受到乙之欺诈或胁迫赠与乙手机一部，后乙又转让（买卖或赠与）给丙。
材料二：在甲危难之际，乙趁机半价收购了甲珍藏的一部古书，后乙又将此书转让（买卖或赠与）给第三人丙。
［问题］
1.材料一中，若甲、乙之间的合同因欺诈或胁迫被撤销，甲可否请求丙返还？
2.材料二中，如果甲、乙之间的合同因为显失公平被撤销，甲可否请求丙返还？
［答案与考点要义］
无论在材料一还是在材料二中，甲可否请求丙返还，均取决于丙是否构成善意取得。
1.材料一中，甲、乙之间的赠与合同因为欺诈或胁迫而被撤销，则乙转让手机为无权处分。乙将手机转让给丙，此处的转让，如果是赠与，则丙不可能构成善意取得；如果是买卖，丙不知情，已经交付并且支付了合理对价的，丙可以善意取得，甲则不能请求丙返还。
2.材料二与材料一相同，如果丙可以构成善意取得，甲不能请求丙返还。
【案例】 甲、乙结婚，两年后，甲常夜不归宿。乙提出，若甲在晚上12点到次日7点不归宿，则甲应支付每小时空床费200元，甲同意。但甲仍然经常夜不归宿。后来，甲、乙离婚，乙请求甲支付约定的空床费。
［问题］ 甲、乙关于空床费的约定是否能够产生法律行为的效力？
［答案与考点要义］
对于此种约定， 有两种观点 ：一种认为，该约定是当事人自愿订立的协议，内容没有涉嫌违法，意思表示真实自由，且有利于促进公序良俗的实现，故应认为成立合同关系，是有效的法律行为，乙的主张应当获得支持。另一种认为，该约定是好意施惠的表示，为了增进夫妻情感，不宜认定为有法律上的权利与义务关系。
【案例】 甲，25岁，打算用自己工作几年来的积蓄，购买一辆价格在10万元以内的汽车。乙，甲之表弟，17岁，就读于某高级汽车装配与维修学校，即将毕业，成绩优异。于是甲授权乙代其购买汽车。乙到某汽车销售商丙处，由业务员丁接待并提供服务。乙经过比较，表示购买一辆价格8万元的汽车，丁以丙的名义进行了承诺。乙付款取车，并交与甲，甲表示感谢。3日后，甲驾车与具有多年驾驶经验的忘年交老友戊一起出行，戊发现此车存在问题，具体原因不能断定，建议甲去做详细检查。经检查，该车果然具有重大瑕疵，是由某海滨城市化学物品爆炸造成损坏的车辆翻新而成的车辆。丁明知此事，故意不告知。
［问题］
1.甲、丙的合同是否成立？试描述过程。
2.甲可提出何种请求？依据是什么？
［答案与考点要义］
1.甲、丙的合同成立。
甲授权给乙，乙尽管是限制行为能力人，但是其代理权的获得不受影响，以甲的名义表示购买该车，是有效的要约。丁作为丙的雇员，被授权以丙的名义销售汽车，丁乃丙之有权代理人，以丙的名义作出承诺，合同成立，直接对甲、丙发生效力。
2.根据本案情形，甲可以提出的请求如下：
（1）可以主张丙承担违约责任。
《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，甲可以根据自己的需求，提出退货、返还价款及利息、更换合格汽车、赔偿损失等违约责任的方式满足自己的需求。
（2）甲可以解除合同。
由于汽车质量存在严重瑕疵，造成根本违约，甲的合同目的不能实现，故可以解除合同，并在解除合同后，请求丙赔偿损失。《民法典》第563条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”据此，甲可以解除合同。《民法典》第566条第1款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，在合同解除后，甲可以根据自己损失的情形，请求丙赔偿损失。
（3）甲可以请求撤销合同，并主张赔偿损失。
因为卖方丙的代理人丁明知车有质量瑕疵，故意隐瞒，构成欺诈，代理人进行法律行为的后果由被代理人承担，丁的欺诈即相当于丙的欺诈。被欺诈人甲可以请求撤销合同。请求撤销的根据是《民法典》第148条（ 《民法典》取消了请求变更的权利 ）。在撤销后，对于自己遭受的损失，甲可以请求欺诈人丙进行赔偿。主张赔偿的根据是《民法典》第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任 。法律另有规定的，依照其规定。”
【案例一】
1.某知名教授退休后，为专心从事自己的兴趣写作，避免不必要的打扰，在某江南小城以其大表哥的名义租赁了公寓一套。
2.甲冒充某知名收藏家乙之名，向丙古董商行购买其珍藏的明代雕文家具一件，丙对乙仰慕已久，本不打算出卖，但由于乙的特殊身份，丙希望借与乙的交易提高自己的名望。
［问题］ 试辨析两种冒名的不同。
［答案与考点要义］
同样为冒名，但法律后果截然不同。
在第一个案例中，对于相对人即出租人而言，将房屋出租给谁不具有重要意义，姓名不具有区别价值，此时租赁合同直接对出租人和教授发生效力。
在第二个案例中，相对人对于被冒名之人有一定的联想，并且意在与其发生法律行为，建立法律关系，乙的姓名在此具有重要的区分价值。此时该合同不能直接发生约束甲和丙的效力，在甲与丙之间，原则上应类推适用无权代理的规定，若乙不追认，则不产生效力，对于丙的损失，可请求甲进行赔偿。
可能的疑问是，在第二个案例中，为何不以欺诈或重大误解可撤销论？
因为这里讨论的是甲的行为后果，是甲与丙订立合同的效力。法律行为效力瑕疵，包括效力待定、可撤销（《民法典》已删除可变更）和无效。原因分别是，主体不适格、意思表示不自由、不真实与涉嫌违法。主体不适格，法律行为效力待定，不适格之情形，包括限制行为能力人超出能力之行为、无权代理与无权处分。就丙而言，可以说确实由于甲的冒名，使之产生了认识错误，甲的冒名也有欺诈之嫌疑。但之所以不从可撤销角度分析，原因在于，甲的冒名行为如果得不到乙的追认，合同效力尚悬而未决；而可撤销的合同在成立后、撤销前一直是有效的。一个效力悬而未决的合同，如何有效呢？何况，更重要的是，如果乙追认了，所谓的误解不也就消失了吗？所谓的欺诈也没有了任何意义。如果不追认，则合同归于无效，丙可直接主张损害赔偿。故无可撤销适用的空间，也没有必要适用。效力待定，作为一种独立的效力瑕疵状态，当主体不适格时，应优先考虑。
最后，值得说明的是，法律行为效力瑕疵也不是不能并存，但一定要经过利益衡量，对于一方当事人显有不公时，方可能同时适用两种效力瑕疵制度，进而得出公正的结果。就本题而言，这种情形显然不存在。
【案例二】 甲是乙煤气公司工作人员，负责煤气管道疏通安装与维修，后离职。一次，甲在乙公司的某煤气站点门口招揽业务。丙家里煤气出了问题，不能正常使用，到站点来为报修。适逢站点工作人员不够，且丙家煤气管道为甲安装，站点负责人与甲相熟，于是就和甲说，你装的你要负责呀，去看一下情况吧。甲至丙家，由于操作不当，引发爆炸，丙家遭遇严重损害，甲也受重伤。
［问题］ 甲、丙均主张公司承担责任，是否有根据？
［答案与考点要义］
1.由于甲已经离职，不是乙的工作人员，故不构成用人单位工作人员侵权。乙工作人员让甲去修，未约定有偿，在甲、乙之间构成帮工关系，被帮工人没有拒绝，此时，对于帮工人在帮工中受到的伤害以及帮工中造成第三人的伤害，被帮工人均应负赔偿责任。由于甲操作不当，也有过错，相应可减轻乙的责任。
2.从代理的角度看，丙、甲之间是维修合同关系，甲离职，丙不知情，且丙家的煤气设备为甲安装，丙有充分的理由相信甲有代理权，甲构成表见代理。因此，由于甲的行为给丙造成的损失，应由乙公司承担。（《民法典》第172条）
【案例三】 甲是东风公司的董事长，但不是法定代表人。一日，乙公司向中国银行借款，甲以东风公司的名义签订了保证合同，承诺当乙公司不能履行时由东风公司履行还款义务，并私刻东风公司的公章在保证合同上盖章，同时伪造了一份董事会同意担保的决议。借款到期后，乙公司未还款。
［问题］
1.东风公司是否应当承担保证责任？说明理由。
2.银行可否以东风公司和乙公司为共同被告起诉？
［答案与考点要义］
1.东风公司应当承担。
《民法典》第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”
甲是东风公司董事长，虽不是法定代表人，但其董事长的身份、私刻的公章、伪造的董事会决议，足以让相对人产生合理的信赖，依据《民法典》第504条，债权人只需要尽到形式审查的义务，即可构成善意，因此甲构成表见代表。
［说明］伪造公章以公司名义订立合同是否构成表见代表分两种情形：其一，若外人伪造公章，此时，不认定表见代表；其二，若是公司内部高级管理人员伪造公章以公司名义订立合同的，一般可认定构成表见代表。
2.可以。
《民法典》第687条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”据此，东风公司应承担一般保证责任。由于一般保证人有先诉抗辩权，故债权人不能在未起诉债务人的情形下，单独起诉一般保证人，但债权人银行若起诉，可将两者作为共同被告起诉，不过要在判决书中列明，当执行债务人财产无果时才由保证人承担责任。
【案例】 甲由于自己判断失误，误信乙为古画收藏专家，授权乙向丙购买丙收藏的郑板桥真迹一幅。
［问题］
1.甲可否撤销对乙的授权？根据何在？
2.若乙已经完成了代理行为，以甲的名义与丙订立了合同，此时若甲撤销授权，会产生什么法律后果？
［答案与考点要义］
1.可以撤销。
《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典》中的这一规定，同样使得重大误解的单方法律行为可以撤销。甲对于乙之资格的误认，具有交易上的重要性，构成《民法典》第147条规定的重大误解，可以撤销。
2.如果乙已经完成了代理行为，甲依然可以撤销，此时撤销通常应当向交易相对人丙为之，一旦撤销授权，乙、丙的交易亦归于无效。此时丙可根据缔约过失责任的规定（《民法典》第157条），向甲主张信赖利益的赔偿。
【案例】 甲，16岁，不喜学业，擅长电脑游戏，常在学习期间逃课外出。某日，被乙游戏公司看中，授权甲代为购买价值10万元的游戏软件，约定酬金1000元。后来，甲以乙的名义，与丙订立了合同。甲的法定代理人认为，甲应该专心读书，不应从事此种行为，未表示同意。
［问题］
1.甲、乙之间共有多少法律行为？各自效力如何？
2.甲的行为是否对乙和丙发生效力？为什么？
［答案与考点要义］
1.解答本题，需要区分代理权的授予与代理权产生的基础关系（如委托、雇佣等法律关系）。何谓委托代理？我国民法通常将意定代理称为委托代理，《民法典》中依然延续了这种表达。但是以“委托”修饰“代理”，极易产生混淆。委托与代理，是两个不同的法律事实，委托是双方法律行为，代理需要单方授权，故二者并无必然联系，可以并存，也可以分别存在。准确理解委托与代理，需要掌握三种情况：
（1）既有委托，又有代理。如甲、乙签订委托合同的同时授权给乙，让乙以甲的名义订立合同。
（2）只有委托，没有代理。如甲、乙签订委托合同，乙作为受托人，代甲起草演讲稿，因起草演讲稿不是法律行为，不可能有代理。
（3）只有代理，没有委托。如乙是甲的好友，甲授权给乙，让乙以甲的名义订立合同。
本案中，甲、乙之间有两个法律行为：一是甲、乙之间的有偿委托合同，此谓之双方法律行为；二是乙对于甲的单方授权行为，是单方法律行为。委托合同，由于甲是限制行为能力人，且甲的法定代理人拒绝表示追认，根据《民法典》第145条第1款的规定：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”据此，委托合同因法定代理人不予追认，而最终归于无效。代理权的授予属于单方行为，而且甲所进行之代理行为后果直接由乙承担，因此单方授权行为有效。
2.发生效力。
代理权产生于单方授权，尽管委托合同无效，不影响代理行为的效力，甲的行为后果直接由被代理人乙承担。为何作为基础关系的委托合同之无效，不影响代理行为的效力？其法理基础在于：
其一，这种处理不违背被代理人的意思或利益，同时也无害于代理人的利益，因为代理人不需要对于代理行为的后果直接负有义务。
其二，这种处理，可使第三人即交易相对人在行为时，不必顾虑代理人的内部法律关系，有助于促进交易安全。
【案例一】 甲授权乙，让乙以12000元购买一幅画，但乙在订立合同之时，错误表述为21000元。
［问题］
1.合同可否撤销？
2.撤销权应该归谁享有？为什么？
3.被代理人在什么情况下有必要通过行使撤销权以保护自己的合法权利？
4.如果被代理人以重大误解为由撤销合同，会产生什么法律后果？
［答案与考点要义］
1.合同有撤销的可能。因为代理人作意思表示时，关于价格的错误表述，构成重大误解。
2.撤销权归被代理人甲。因为在代理中，尽管意思表示的真实自由与否，应以代理人的状态来判断，但是代理人并不承担代理行为的法律后果，后果直接由甲承担，故撤销与否应由甲来权衡。
3.乙行为时超越了授权的范围，构成越权的无权代理，此时甲可以选择追认或者不追认，如果不愿接受21000元买画的后果，拒绝追认即可，无行使撤销权的必要。当交易相对人有合理的理由相信乙有权以21000元的价格以甲的名义买画时，构成表见代理，此时甲有必要行使撤销权撤销合同。
4.一旦行使了撤销权，合同归于无效，甲应当向交易相对人承担信赖利益损失的赔偿，即缔约过失责任。
【案例二】 无权代理人甲以乙的名义从丙处购买一部手机，丙是无权处分他人之手机。
［问题］
1.若乙不知情，甲知情，乙可否善意取得？
2.若甲不知情，乙知情，乙可否善意取得？
［答案与考点要义］
此问题看似简单，其实颇为复杂，本质上是法学方法论的问题。若只是机械分析，既不符合实践中法律的适用，也不能满足当前考试的需求，如2016年卷四主观题中对于我国民法没有规定的让与担保，尽管有流质之嫌，但在公布的答案中效力仍被认定为有效。因此对于法律没有直接规定的问题，不能简单化、机械化地下结论。首先要根据既有规范作出逻辑推理，然后对于逻辑结论要进行价值权衡，若结论有失正当性则常舍逻辑而取价值。
具体到本案，既然问被代理人能否善意取得，则在无权代理中由于题目没有信息显示丙有合理的理由相信甲有代理权，故不构成表见代理。因此若乙构成善意取得，必然以被代理人追认为前提，否则乙就不可能取得。由此前提，回答两个问题如下：
1.不可以。在代理制度中，通说认为应以代理人的主观状态作为标准，故代理人知情时，就乙、丙的合同而言，乙不能善意取得。
2.若依据第一问的逻辑，应该得出的结论是：此时可以善意取得。然而这一结论几乎不被各国民法理论所接受，答案依然应当是不可以。原因在于若此时可以善意取得，被代理人将假借代理人之手轻而易举地将其有违诚信原则的行为合法化，这意味着非善意的被代理人将获得比亲自实施法律行为更为优越的法律待遇，不具有正当性。此处蕴含的思维方法正是：当逻辑推论与价值衡量发生冲突时，人们通常选择价值。
【案例一】 甲有儿子，乙（8岁）和丙（4岁）。甲赠与A房于乙，赠与B房于丙，并办理了过户登记。丁需要租赁房屋两套，于是委托并授权甲代自己租赁房屋。甲一方面代理乙和丙，一方面代理丁，分别订立了乙丁之间、丙丁之间的租赁合同。
［问题］
1.赠与合同是否有效？为什么？
2.租赁合同效力如何？为什么？
［答案与考点要义］
1.赠与合同有效。
甲与乙、丙之间的赠与，虽构成形式上的自己代理（《民法典》168条第1款），但是由于甲是乙、丙的法定代理人，代理乙、丙进行法律行为将属于自己的房屋赠与乙、丙，不存在利益冲突，不存在损害被代理人乙、丙利益的可能，故均为有效。乙是限制行为能力人，接受赠与属于纯获利益行为，即使其独立完成也属有效。丙虽然是无行为能力人，但赠与由甲代为进行而不是其独立进行，依据《民法典》第20条也应有效。
2.租赁合同需要经过丁追认方可有效，不追认则无效。
在该租赁合同中，甲构成双方代理，存在利害冲突。依据《民法典》168条第2款，此时需要经过双方被代理人同意或追认。乙、丙没有完全行为能力而由甲代为实施行为，甲系全权代理，不需要追认或同意；丁作为合同相对人，甲是其委托代理人，此时需要丁的追认或同意，否则可能会对丁的利益带来损害，若丁不表示追认或同意，租赁合同归于无效。
【案例二】 李某和王某是邻居，李某要去边疆地区支教三年，临行前将自己的电脑委托王某保管。一个月后，李某电告王某说自己新买了一台电脑，委托其保管的电脑可以以适当价格出售，但是显示器不要卖。张某知道此事后，对王某说自己想买，但希望王某对李某说电脑有毛病，以便以低价购买，王某便按张某的意思告诉了李某，李某同意低价出售，张某便以较低的价格购买了该电脑。过了一段时间王某嫌显示器碍事，便以李某的名义以合理价格卖给了赵某，赵某已经付钱，但是没有交货。李某此时支教期满，回来后了解了真实情况，产生了纠纷。
［问题］
1.李某能否要求张某返还电脑？对于李某损失，应当如何承担？
2.王某向赵某出售显示器的行为性质如何认定？赵某的知情与否，是否会产生不同的法律效果？
3.若王某以自己的名义将显示器卖给不知情的赵某，但是没有交货，则此时王某的行为性质如何认定？赵某能否主张对显示器的所有权？
［答案与考点要义］
1.可以。王某滥用代理权，与相对人串通订立合同，属于恶意串通，应属无效，李某可主张返还。对于李某的损失，王某与张某应承担连带责任。
《民法典》154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”据此，王某与张某的行为构成恶意串通，当属无效。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”据此，法律行为无效后，能够返还的应当返还。李某基于自己的所有权，可以主张返还电脑。
《民法典》第164条规定：“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”据此，张某与王某的通谋代理行为给李某带来损害的，张某与王某应向李某承担连带责任。
2.构成无权代理。被代理人李某追认之前，效力待定。
若被代理人李某追认，则无论赵某是否知情，买卖显示器的合同均在李某与赵某之间发生效力，任何一方未按照约定履行义务，则均需要承担违约责任。
若被代理人李某不追认，则法律行为归于无效。此时，若赵某不知情，属于善意相对人，可选择主张无权代理人赵某履行债务或赔偿损失。若赵某知情，则赵某应当与王某按照各自的过错承担责任。
规范基础如下：
《民法典》第171条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认；行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益 。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
3.构成无权处分。赵某不能取得所有权。
张某以自己名义将李某的显示器卖给他人，属于无权处分他人财产，构成无权处分。《民法典》第311条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”据此，不知情的受让人要构成善意取得，必须支付合理价格的同时完成动产的交付和不动产的登记。本案中，赵某虽然已经支付了合理价格，但是尚未交付，赵某不能取得所有权。