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PART 03
民法总则部分的知识围绕两个核心问题展开： 第一，什么是民事法律关系，即主体、客体、权利义务等内容 ； 第二，为什么会有法律关系，即法律事实，具体包括行为、事件及两者的综合 。
那么，民法总则要讲述的这两大问题在对民法案例进行分析时，又该如何应用呢？在此，先做一个简要的方法提示，希望读者诸君能够在自己研习民法过程中有意识地加以应用。具体分为三个步骤：
首先，确定案例中可能承担责任的主体，即找主体 。
其次，确定主体后，再分别考查在各主体之间发生了什么。所谓“发生了什么”是指各主体之间出现了什么样的法律事实。例如，如果是合同，则可考查合同之成立与生效、效力瑕疵、合同履行、抗辩权、解除权、违约责任等；如果是侵权，则可考查侵权的类型、归责原则、责任主体、免责事由等。案例题至少有70%的可能是考查对具体法律事实的分析能力 。
最后，明确了法律事实后自然可以知道会导致什么法律关系的产生、变更或消灭。而一个法律关系中一定有人享有相应的权利，也一定有人应该履行相应的义务，若义务人不履行，必然导致权利不能实现或者受到侵害，此时，为了救济权利，使得权利能够真正转化为主体期待的外在利益，必然会对侵犯他人权利者或不履行义务者追究相应的民事责任 。
【案例】 材料一：甲欲出卖房屋一套，3月1日，与乙签订了买卖合同，约定价格250万元，20日后办理过户登记。3月5日，甲将此房卖给出价更高的丙，并在3月10日过户登记给了丙。
材料二：王某欲出卖自家祖传的青花瓷瓶一件给李某，5月1日签订了买卖合同，约定5月5日交付。5月4日，王某携家人外出观看话剧，家中被史某偷盗，盗走了欲卖给李某的青花瓷瓶。5月20日，李某在史某经营的古玩店发现该瓷瓶，遂通知王某。
［问题］
1.材料一中，如果甲已经将房屋交给了乙占有，丙可否请求乙返还？如果乙可以举证证明甲、丙的房屋买卖存在恶意串通之情形，后果如何？
2.假设材料一中，甲没有把房屋卖给丙，后来因为房价上涨，甲向乙表示将不予过户登记，认为在过户登记前，自己依然享有所有权，因此，应优先于乙的债权获得保护。此主张可否成立？
3.材料二中，王某有什么救济自己的途径？请求权基础是什么？
4.材料一中的乙、材料二中的李某，应该如何救济自己的权利？
5.乙可否向丙、李某可否向史某主张侵权责任以获得救济？
［答案与考点要义］
1.可以。如果甲、丙合同存在恶意串通，则合同无效，丙应返还房屋，而后乙可请求甲承担继续履行的违约责任，有损失的，同时还可请求赔偿。
因为物权是绝对权，债权是相对权，在一物多卖中，多个买受人中先获得物权的主体最先获得保护，这正是“物权优先于债权”原理的体现。因此，丙在获得物权之后，由于乙的占有本权来自具有相对性的合同债权，故相对于新的所有权人丙来说，乙的占有缺少正当性，属于无权占有，故丙可请求乙返还房屋。
恶意串通，作为法律行为无效的原因，《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”对于这种被基本法律确定的无效，在《商品房买卖合同解释》第10条也作出了明确规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”可见，恶意串通损害第三人利益的合同无效是不存在任何争议的。理解此问题，要区分理论与实务两个层次。理论上的毫无争议，并不代表实务中可以任意适用，在实务中，是否构成恶意必须有切实证据加以证明方可认定且通常很难举证。本案中，如果乙能够举证证明甲、丙恶意串通，后果首先是甲、丙合同无效，其次是丙向甲返还房屋，再次，乙可以请求甲履行合同，办理过户登记，因为甲的迟延履行造成其他损失的，乙还可以向甲主张赔偿损失。最后，值得补充的是，当一方违约而追究违约责任时，通常在继续履行、赔偿损失、支付违约金等方式中选择一种，但当选择一种方式不足以弥补非违约方的损失时，则可以并用其他方式。故乙在请求甲继续履行合同的同时，若还有其他损失，则还可主张赔偿损失。
2.不成立。
如果只有一物一卖，当买卖合同生效后，就应当按照合同去履行义务，不存在物权优先于债权的适用。只要合同是有效的、只要合同履行是有可能的，就应当履行合同。如果不履行，非违约方即可主张违约方承担继续履行之违约责任。
3.王某作为所有权人，有4种可能的救济途径。
首先，王某可以基于所有权，请求史某返还原物。瓷瓶被史某盗取，史某不能获得所有权，为无权占有。王某作为所有权人，可以主张史某返还原物。
其次，王某可以主张侵权责任。王某是所有权人，史某的盗窃行为，侵害了王某的所有权，故可以主张侵权赔偿责任。
再次，史某盗取瓷瓶的行为，也构成对于王某占有的侵夺，故王某也可以主张占有返还请求权。不过，根据我国《民法典》第462条的规定，主张占有返还请求权的，应受到1年除斥期间的限制，自侵占发生之日起超过1年的，则占有返还请求权彻底消灭。实践中，如果是所有权人占有被侵夺，通常不会选择此种救济途径。
最后，王某可主张史某通过盗窃获得之利益为不当得利，主张不当得利返还。《民法典》第122条规定：“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”据此，通过不当得利王某也可实现权利之救济。
4.均可主张合同相对人承担违约责任。
材料一中的乙、材料二中的李某均是债权人，而债权具有相对性。若甲将房屋卖给了丙并办理了过户登记，此时在乙不能证明甲、丙存在恶意串通的情形下，乙可以主张甲承担违约责任。若王某由于瓷瓶被盗不能向李某履行，李某可以向王某主张违约责任，且王某不可以第三人原因不能履行合同为由而免除责任，应当先承担违约责任，再向第三人追偿。
5.不可以。
此题涉及第三人侵害债权之理论及其应用。因第三人原因不能实现债权，原则上不能主张第三人承担侵权责任，但例外的情况下可以。具体原理阐述如下：
债权因第三人原因不能实现，可否通过《民法典》之侵权编救济？一般情况下，侵权法保护的具体权利，不包括债权。原因在于绝对权与相对权区分的思维所致。由于债权是相对权，效力不及于第三人，第三人往往对于债权的存在一无所知。比如，如果甲骑车不慎撞伤了乙，导致乙未能如约向丙履行合同义务，若此时丙可以侵权为由，向甲主张侵权责任，这将有损法律安全之价值，因为没有谁可以知道与自己产生纠纷之人背后，到底有多少相对权会因此造成影响，而且还有可能诱发被侵权人乙的道德风险。故此种情形，先由乙向丙承担违约责任，再向甲追偿，这是更为合理的制度选择。当然，如果第三人明知债权的存在，故意对一方当事人进行侵害，以追求另一方债权不能实现之目的，若债权不能实现的一方向第三人主张侵权责任，则是正当的。
就本案而言，材料一中的丙、材料二中的史某，均不存在故意让债权不能实现的意图，故非违约方不能通过向第三人主张侵权责任来主张救济。
【案例】 甲，孕妇，怀孕已四月有余。某日，甲之夫乙驾车（车辆为婚后购买）带甲去医院产检，路上遭遇重大车祸，乙当场死亡，甲受重伤，后经医院检查，胎儿丙也受到伤害，需要特别治疗。甲考虑到自己的未来以及孩子可能残疾带来的生活艰辛，想要打胎。由于乙是丁（乙父）的独生子，考虑到如果不要这个孩子，将子嗣无继，于是丁向甲提出，如果将孩子顺利生下来，愿意将自己位于该市金融街出租给工商银行的房屋的租金赠与胎儿，直至胎儿18岁为止，甲同意。甲、丁达成协议后，将此事通知了银行。后来，孩子顺利出生，丁提出要自己抚养孩子，甲不同意。丁表示，若甲不同意其抚养孩子，将撤销赠与。经查明，乙与甲婚后，共同购买了两套房屋，价值600万元，有存款30万元，乙婚前自己购买过门面房三间，市价1000万元，乙没有留下遗嘱。
［问题］
1.乙的遗产包括哪些？应当如何分配？
2.甲、丁的协议是什么协议？
3.丁将未来租金赠与胎儿，是什么法律关系？
4.丁可否以甲不同意由其抚养孩子为由，撤销赠与？为什么？
［答案与考点要义］
1.所谓遗产，通俗讲就是生前已经获得，死后遗留下来之财产。就本案而言，遗产包括两套房屋、汽车及30万存款的各一半、三间门面房。
由于乙没有留下遗嘱，应当按照法定继承进行遗产分配。依据《民法典》第1127条之规定，法定继承人第一顺位是配偶、父母和子女，第二顺位是兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。当第一顺位继承人均不在或者放弃时，才由第二顺位继承人继承。本案中，乙的第一顺位法定继承人包括：甲（配偶）、胎儿（就继承而言，依据《民法典》第16条，视为具有权利能力）和丁（乙之父）。因此，乙的遗产应当由甲、胎儿及丁进行分配。
2.甲、丁的协议是附条件的、为第三人利益的赠与合同。
首先，“如果孩子顺利出生”之表述，是赠与附条件的基本标志。民法中所谓附条件，是指未来的、不确定的、可能的、合法的事实。在订立合同之时，孩子是否能够顺利出生，基于普通人的经验判断，完全符合民法中附条件之四项要求。
其次，合同在甲、丁之间订立，但是此合同是为了第三人的利益。在为第三人利益的合同中，只能为第三人带来利益，不能给第三人设定义务，就甲、丁的合同来说，完全是为了第三人之利益。
本案中，孩子后来顺利出生，条件成就，赠与合同生效，丁应当履行义务。
3.本质上是一种债权让与法律关系，不过此债权让与，在合同约定条件成就时生效。
4.不可。因为在赠与合同中，赠与若要任意撤销，需要在权利转移之前进行，同时不得是公益性、道德性和经过公证的赠与。在本案中，甲、丁达成的为第三人利益的合同，虽不是公益性、道德性及经过公证的赠与，但丁依然不得撤销。首先，丁在孩子出生后又提出自己要抚养孩子的要求，这不是原合同的内容，没有正当性，不应获得支持。其次，本案中赠与的是债权，本质上是一种债权让与，通常而言债权让与在达成转让协议之时，债权即发生了转移，本案中此转让附了条件，孩子出生即为条件成就，这意味着债权让与已经发生效力，权利已经转移给顺利出生的孩子。权利转移之后，赠与人自然不得再撤销赠与。
【案例】 甲，19岁，向16岁的乙购买了价值2000元的儿童电子玩具一套。经查，乙在外打工，以自己的收入作为生活来源。后甲将此玩具赠与9岁的丙。丙玩了几天觉得无趣，遂将玩具与5岁的丁之一套精装漫画书互易，双方都完成了交付。一周后，丙、丁相约一起游玩，然发生了矛盾，造成激烈争吵。丙见丁对于电子玩具颇为喜欢，为表达自己的不满，于是向丁请求返还该玩具。丁则表示，既然已经互易，岂有返还之理，拒绝丙之请求。
［问题］
1.甲、乙双方交易，效力如何？若乙无收入，效力有何不同？
2.甲、丙之间赠与合同之效力如何？为什么？
3.丙、丁之间互易合同效力如何？丙可否请求丁返还电子玩具？
［答案与考点要义］
根据《民法典》关于行为能力的规定，首先以18周岁为界，将自然人分为成年人和未成年人，《民法典》第17条规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”其次，又对自然人之行为能力采取了三分法，即无行为能力人（不满8周岁或者完全不能辨认自己行为的成年人）、限制行为能力人（8周岁以上不满18周岁或者不能完全辨认自己行为的成年人）和完全行为能力人（18周岁以上或者达到16周岁并以自己的收入作为主要生活来源的人）。不同行为能力的人，实施的民事法律行为效力不同，这是应当重点关注之内容。
1.甲、乙双方的交易有效。如果乙无收入，则交易为效力待定。
《民法典》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”《民法典》第18条第2款规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”《民法典》第18条第1款规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。”本案中，甲是完全行为能力人，乙由于靠自己的劳动收入为主要生活来源，也视为完全行为能力人，故甲、乙之间关于电子玩具的交易完全有效。
如果乙没有收入，则乙是限制行为能力人，价值达2000元的交易应当不属于与其年龄、智力相适应的行为，应当由其法定代理人代理，或者要经法定代理人同意或追认。《民法典》第145条第1款规定：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”第2款规定：“相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”据此，此时甲、乙之间的交易为效力待定，发生效力与否，取决于乙的法定代理人是否追认。
2.甲对于丙的赠与合同有效。因为尽管丙是限制行为能力人，但是作为受赠人，接受赠与是纯获利益之行为。根据上述《民法典》第145条第1款之规定，当属有效。
3.无效。丙可以请求丁返还电子玩具，同时丁也可请求丙返还漫画书。
《民法典》第20条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第21条第1款规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”《民法典》第144条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”据此，无民事行为能力人不能单独实施民事法律行为，如果实施了民事法律行为，原则上一律无效。本案中，丙为限制行为能力人，丁为无行为能力人。因此，丙、丁的互易合同应为无效，已经履行的应当相互返还，即丙应当返还漫画书，丁应当返还电子玩具。
最后，值得强调的是，民法对于未成年人的保护优先于交易安全，即便与限制行为能力人签订合同之人，不知道其为限制行为能力人或者无行为能力人的，依然无效。如果限制行为能力人采取诈术，使得合同相对人相信其为完全行为能力人而订立合同，此时是否有必要通过无效保护限制行为能力人之利益，理论上意见不一。我国台湾地区明确规定此种情形乃为有效，即认为此时的限制行为能力人没有加以保护之必要。笔者对此表示赞同。
【案例】 甲为花样公司的控股股东。2016年2月，甲以花样公司的名义从年华公司购进一批货物，并约定3月底付款。甲拿到货物后旋即卖给了梁山公司。3月底，年华公司欲要求花样公司付款时，却发现联系不上花样公司的人员，后来去花样公司所在地追讨，却发现花样公司原办公地址已经变成了其他公司。经查，甲同时也是梁山公司的控股股东。
［问题］ 年华公司应当如何主张自己的权利？
［答案与考点要义］
《民法典》第83条规定：“营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。”据此，当股东滥用公司有限责任试图逃避债务、损害债权人利益的，股东要与其出资法人一起承担连带责任。本案中，甲的行为显然是利用了花样公司为自己获取利益，损害债权人年华公司的利益，此时若只是起诉花样公司，年华公司的利益不可能得到有效的保护。在此案例中，应当否认花样公司的人格，令控股股东甲与花样公司一起承担连带责任。
值得指出的是，所谓法人人格否认，只是在具体的案例中否认股东的有限责任，而不是永远地否认法人独立承担责任的能力。
【案例】 在全民创业、万众创新的时代背景下，甲、乙、丙三名刚毕业的大学生打算抛弃就业，选择创业。三人决定成立一个法人，但没有去办理登记。其中一人说，原来曾经听其法学院的朋友说，成立法人不一定都要登记，而且民法讲究意思自治，估计登不登记只是一个形式问题，是作一个法人还是合伙关键取决于自己的意愿。请根据具体情形，回答下列问题：
［问题］
1.本案中，不登记能够获得法人资格吗？
2.如果甲、乙、丙出资后，进行了法人的设立登记，但后来在经营中触犯了法律，被工商部门吊销了营业执照，此时，法人资格是否丧失？
3.此公司章程规定，如果转让价值超过100万元的资产或者对外提供担保，需要全体出资人一致同意。后来，甲、乙决定转让一台价值120万元的设备，丙不同意，但是，甲、乙依然向丁转让了该设备，此转让合同效力如何？丙如何获得救济？
4.又一年，由于公司经营不善，对外欠债500余万元，甲、乙、丙一致决定转让该公司。后经协商，公司被戊公司收购，此时，对于该公司的债务应当如何承担？
5.假设公司因经营不善，进入破产程序，在清算期间，公司又和丁公司签订了一份销售公司产品的合同，可否？
6.如果该法人在设立过程中，设立人为设立法人而签订合同，应当由谁承担法律后果？如果设立人以自己的名义订立合同，后违约，合同相对人可以如何主张合同责任？
［答案与考点要义］
1.本案中的法人不登记不能获得法人资格。
此问题，既涉及法人的设立，也涉及法人的类型。彻底理解此问题，需要注意从法人类型的角度来把握：
首先，不同类型的法人设立有不同的要求。有的法人需要特许才能设立，有的法人需要经过许可才能设立，有的法人只要去工商局办理登记就可以设立，还有法人是强制设立的。
其次，要掌握《民法典》中关于法人分类的新规定。《民法典》中将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。在营利法人中，大部分直接经过工商登记就可以设立；若从事特殊行业，有其他法律法规特别规定需要经过审批的，经批准后方可进行设立登记。《民法典》规定的非营利法人包括事业单位法人、社会团体法人、基金会法人（基金会法人被确立为一种独立的法人类型，不再包括在社会团体法人之中）、社会服务机构等法人。其中，事业单位法人和社会团体法人中不需要办理登记的，自成立之日起，即可获得法人资格。特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济法人、基层群众自治性组织法人，这些法人通常需要经过批准。
本案中的法人是一般的营利法人，不需要经过审批，但必须通过登记才能获得法人资格。
2.不丧失。
对于法人来说，只要没有经过清算并注销登记，法人资格均为存在，是个独立的民事主体。关于法人终止，《民法典》第72条第3款规定：“清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止。”《民法典》第73条规定：“法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。”可见，法人的注销登记才是法人终止的标志。
3.如果受让人不知情，则合同效力不受影响。丙可以请求法院撤销该决议。
《民法典》第85条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此规定同时兼顾了公司内部出资人的救济和善意第三人的保护。这同样是平衡双方利益的结果。
4.应当由戊公司负清偿责任。
正常情况下，公司应当以其拥有的财产对外独立承担债务，但当出现了法人的合并与分立时，则应当根据具体情况来确定债务的清偿主体。对此，《民法典》第67条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”据此，只要对于公司债务没有特别约定，法人合并的，由合并后的法人承担；法人分立的，由分立后的法人承担连带责任。
5.不可以。
《民法典》第72条第1款规定：“清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。”此规定为强制性规定。如果违反此强制性规定而从事与清算无关的法律行为时，则应为无效。
6.如果法人顺利成立，后果由成立后的法人承担；如果法人未成立的，则由设立人承担。如果设立人在设立过程中，以自己的名义签订合同后违约的，第三人有权选择设立后的法人或者设立人承担。
对于设立中的法人从事民事活动的后果，《民法典》第75条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”此规定很好地解决了法人设立过程中有可能产生的责任归属问题。