《九人:美国最高法院风云》出版于2007年,年底即入选《纽约时报》年度十大好书。英文书名“The Nine”,特指美国最高法院九位大法官。崇拜者尊之为“护法九神”,视为公平正义之化身。反对者则将最高法院贬作“九老院”,恨不得某些“眼中钉”早日退休。
作者杰弗里·图宾,《纽约客》专职作家,有线电视新闻网(CNN)首席法律分析员,著有诸多法政题材非虚构作品,主题涉及橄榄球明星O. J.辛普森被控故意杀人案、克林顿总统被弹劾案、小布什总统大选计票纠纷案等。关于辛普森案的著作被改编为剧集后,获得多项艾美奖。
图宾毕业于哈佛法学院,与最高法院现任大法官艾琳娜·卡根是同班同学兼好友。哈佛校友资源,加上前联邦助理检察官经历,使图宾有更多机会接触法政“圈内人”,也更容易挖掘到内部“猛料”。《九人》与2013年出版的《誓言:白宫与最高法院》,就是他采访多位大法官、法官助理和“圈内人”的成果。《九人》内容贯穿1990年至2007年,记叙了美国最高法院17年间的意识形态更替、法官选任斗争和重大判决内幕。
作为一名自由派媒体人,图宾毫不掩饰自己的政治倾向。《九人》出版时,总统大选鏖战正酣,作者在书末明言:“因此,一项因素—而且仅有一项因素—能决定最高法院的未来:总统大选的结果。”在他看来,选出什么样的总统,就会有什么样的最高法院,若要避免最高法院沦为保守派的政治“桥头堡”,2008年就必须选一名民主党人当总统。奥巴马后来的当选,也令图宾由衷感叹:“最高法院得救了!”
大选明明选的是总统,为何会关系到最高法院的未来?这是因为,按照美国宪法,总统享有联邦法官提名权。只要被总统提名,并得到参议院多数票确认,就可以成为最高法院大法官。请注意,总统只有任命权,没有罢免权。大法官除非在任内去世、辞职、病退,或者因品行不端、触犯重罪而被弹劾,否则可以终身任职。也就是说,万一总统选中的人后来不听招呼,最多也只能画个圈圈诅咒他早日退休。
历史上,总统选大法官看走眼的情况比比皆是。很多可靠的“自己人”,上岗后却反戈一击。因此,历任总统挑选大法官都格外慎重。毕竟,选择大法官,就是确立自己留给未来的政治遗产。为什么说是“政治遗产”呢?因为总统四年选一次,大法官却可以一直干下去。如果选对了人,就能把总统的政治意志一以贯之,令总统所属党派的政治议程垂范久远。
2005年,小布什总统选择首席大法官期间,就格外注重干部“年轻化”问题。现任首席大法官约翰·罗伯茨那年上任时,才刚满50周岁,这就意味着,至少在未来30年内,无论进入白宫的是谁,只要罗伯茨身体不出大状况,都是最高法院的“掌舵人”。
但是,既然大法官是终身任职,谁又能保证他们甘当一成不变的“政治遗产”?以2010年6月退休的大法官约翰·保罗·斯蒂文斯为例。老人家1975年上任,35年来,世情社情、潮流文化、科学技术不知发生多大变化,一个人的司法理念又怎么可能一成不变?1975年,老先生还是死刑的坚定拥护者,到2008年,88岁的斯蒂文斯已明确提出死刑违宪了。
政治鏖战延伸到司法领域,自然就变成大法官人选之争。历届总统大选,候选人都会把自己将提名什么样的大法官,作为竞选政治承诺之一,至于上任后有没有机会提名,则全看运气。
进入21世纪,民主党、共和党都加大了对候选人意识形态的审查力度。总统上任伊始,均会安排幕僚班底寻觅政治可靠、组织放心的大法官人选。候选人的家庭背景、职业经历、社交范围、雇工信息、房产交易、财税状况、文字作品(在校作业、学术论文、社论时评、法律文书、工作报告),以及担任法官期间起草的判决书或异议意见书,都要经历严格审查,目标只有一个:“确保永不叛党”。经过上述严苛排查,总统看走眼的现象,如今已不大可能出现。
不过,这边政党越是放心的人选,对立政党肯定会在参议院竭力“阻击”。所以,如果所属党派在参议院不占优势,总统一般会打着凝聚“两党共识”的旗号,尽可能选择立场相对温和、中立的候选人。倘若参议院多数派都是自己人,总统就会放开手脚,果断提名令本党放心的“强硬派”。这,或许就是美国特色的“司法政治”。
行文至此,有必要解释一下自由派与保守派之分。所谓美国政治,基本就是民主党、共和党的“两党政治”。通常情况下,人们习惯把民主党称为左翼,贴上自由派标签;把共和党称为右翼,打上保守派标记。但是,实际情况远比按党派划线复杂。
首先,自由也好,保守也罢,都是中性词,均代表相当一部分民众的价值取向。这里的“自由”并不意味着包容开放,“保守”也不一定特指抱残守缺,不能纯按中文字面意思理解。细究起来,二者还有融汇相通之处。
例如,美国革命赶走了英国殖民者,但归根结底还是一场“保守”的革命。建国者选择决裂的,是贵族、国教、长子继承制等封建“糟粕”,但保留了正当程序、言论自由、税收法定等英国本土价值观,对专制皇权和“大政府”保持天然警惕,却又与奴隶制关系暧昧。所以,早期的美国保守主义,其实是“自由基础上的保守”,或者说是“维护传统自由观的保守”。换言之,传统的保守理念,可能是对“大政府”的防备之心,也可能是对上帝的虔诚信仰,还可能是对种族、文化、生命、婚姻、性的审慎态度,很难用进步或落后加以评判。
进入20世纪,自由派与保守派的分野逐渐明显。总体上看,自由派赞成堕胎、同性恋(包括同性婚姻)、种族平权措施、安乐死、宽松移民政策,支持扩大联邦政府权力和限制个人持枪,反对死刑,抵制宗教进入公共领域。保守派则坚决反对堕胎、同性恋、安乐死,支持死刑,捍卫公民持枪权,认为州权神圣,要求对富人减税,呼吁限制移民进入美国,积极推动宗教进入政府、学校等公共领域。
与许多国人想象不同的是,美国有41%的民众以保守派自居,而认为自己是纯正自由派的,则不到20%。某种程度上讲,保守理念反而是多数美国人的内心信仰。2008年岁末,奥巴马能成功当选总统,或许意味着美国民众厌烦了小布什执政后期那套极端保守主义作风,却未必证明保守理念已失去民意基础。到2016年底,特朗普果然借助保守派“票仓”成功上位,并开始全面实行自己的保守派“政纲”。
事实上,自由派与保守派观点也并非绝对对立、泾渭分明,保守派存在中间偏左立场,自由派也有中间偏右观点。例如,有人可能既支持同性恋婚姻,又赞成死刑,或者同时反对个人持枪和安乐死。
具体到立场本身,也很难分出对错。就拿美国高校的种族平权措施为例。种族隔离早已废除,但自由派总觉得国家欠黑人一笔历史旧账,必须想办法弥补。而最简单直接的“补偿”措施,就是入学优惠政策。说白了,就是降分录取,而且是降很多分。但如此一来,白人或其他族裔就有意见了,考差不多的分数,为什么黑人被录取的概率更高,这算不算对白人的“逆向歧视”?根据哈佛大学公布的数据,该校2020年入学的1980名新生中,少数族裔已占54.6%,其中非洲裔占到14.8%。
别说白人,就是黑人内部也有分歧。最高法院现任黑人大法官克拉伦斯·托马斯就认为,黑白平等的前提是自立自强、公平竞争,靠享受优惠政策永远换不来其他族裔的尊重。围绕上述意见,又延伸出很多观点。有人认为,优惠政策是为了促进种族多元化,确保校园、军队或其他行业都有各个族裔。也有人提出,历史旧账应该还,优惠政策可以给,但必须有个限期,不能子子孙孙无穷尽还下去。这些观点,都曾体现在最高法院审理的案件中,背后皆有很多支持者,很难作出非此即彼的价值判断。
如果一定要寻找一块检验两派观点的“试金石”,当属堕胎议题。自由派认为堕胎是女性的自由选择,应当受宪法保护,又称“捍卫选择派”;保守派认为胎儿也是生命,除非生育危及孕妇生命健康,或是因强奸、乱伦受孕,堕胎行为都应被严格禁止,故称“捍卫生命派”。两派之争延伸到司法领域,体现为对罗伊诉韦德案判决的态度。
罗伊诉韦德案是最高法院1972年审理的一起案件。在这起案件中,大法官们以7票对2票,宣布得克萨斯州禁止堕胎的法律违宪,维护了妇女的自由选择权,堕胎随之在全美成为合法行为。48年来,保守派一直希望将堕胎案和反对堕胎的大法官一起送入最高法院,最终实现推翻罗伊案判决的战略目标。在1992年的计划生育联盟诉凯西州长案中,要不是靠苏特与奥康纳、肯尼迪三位大法官联手力挽狂澜,罗伊案判决早已寿终正寝。在那之后,对罗伊案判决的冲击从未停止。图宾在《九人》中,用一句话概括了堕胎案在最高法院的敏感性和重要性,即“最高法院主要审理两类案子。堕胎案是一类—其他全属另一类”。
而在历任大法官候选人必经的参议院司法委员会确认听证会上,“你怎么看待罗伊案判决?”始终是个绕不开的问题。候选人若回答支持,共和党人将全力抵制他进入最高法院;候选人若表示反对,民主党人也不会善罢甘休。当然,含糊其辞、顾左右而言其他,也是一种选择。首席大法官约翰·罗伯茨当年就是这么应付过去的。2005年之后,几乎没有大法官候选人再直接回答这一终极提问。两党参议员也仿佛形成一种政治默契,不再打破砂锅问到底。
奥巴马当选后,形势发展暂时让自由派人士松了一口气。2009年到2010年,随着戴维·苏特和约翰·保罗·斯蒂文斯两位大法官陆续宣布退休,奥巴马先后任命两位女性自由派大法官接任,她们是:西班牙裔的索尼娅·索托马约尔,以及哈佛法学院前院长艾琳娜·卡根。
她俩与露丝·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶形成最高法院内的“自由派组合”,首席大法官约翰·罗伯茨则与安东宁·斯卡利亚、克拉伦斯·托马斯、萨缪尔·阿利托构成“保守派组合”。肯尼迪大法官早期属于中间派,但近些年总体上偏向保守派一方,在许多案件中,成为“最关键的第5票”。例如,在2015年的奥伯格费尔诉霍奇斯案中,就是靠肯尼迪的关键一票,最高法院才以5票对4票判决承认同性婚姻的合法性。
与此同时,首席大法官罗伯茨的重要作用也逐渐凸显。他对大局的看重和把握,逐渐超越个人政治倾向,甚至在2012年的全国独立企业联合会诉西贝利厄斯案中,投票挽救了奥巴马医疗保险法案,被许多共和党人斥为叛徒。
2016年2月,保守派大法官安东宁·斯卡利亚在度假期间突然去世。奥巴马决定提名特区巡回上诉法院首席法官梅里克·加兰德接任。此时,距离总统大选还有9个月,完全可以正常启动确认程序。可是,参议院多数党领袖、共和党人米奇·麦康奈尔硬是以临近大选,大法官应由新当选总统任命为由,强行“封堵”了选任程序,连参加听证会的机会都没有给加兰德法官。当然,共和党若不这么做,奥巴马可能成为1990年以来任命大法官人数最多的总统,最高法院内部“自由派—保守派”的平衡也有望就此打破。
特朗普2017年上任后,迅速提名尼尔·戈萨奇出任大法官,确保斯卡利亚留下的席位由保守派人士接替。他在大选时的承诺之一,就是一旦当选,“会把捍卫生命派的大法官送入最高法院,罗伊案判决的末日自然就到了”。
2018年6月27日,81岁的肯尼迪大法官宣布退休。12天后,总统特朗普决定提名特区巡回上诉法院法官布雷特·卡瓦诺接任。
接下来的事,比美剧《纸牌屋》更富戏剧性,也让全世界大跌眼镜。7月30日,帕罗奥图大学心理学教授克里斯汀·布莱希·福特致信某位民主党参议员,声称高中时曾险遭卡瓦诺性侵。消息很快被《纽约客》杂志曝光,引起轩然大波。之后,又有两名女性公开指控卡瓦诺有过性骚扰行为。到底是大法官候选人品行不端,还是马克·吐温笔下《竞选州长》的场景再现?一时众说纷纭。
面对各方质疑,参议院不得不组织公开听证。9月27日的听证会上,上午是福特教授自称“百分之百”确定的指控,下午是卡瓦诺近乎失态的愤怒反驳,却都缺乏实质证据支持,两党议员群情激奋,普罗大众一头雾水,只留下“罗生门”式的悬念。
整件事导致的民意分裂和两党之争,从最终投票结果可见一斑。9月28日上午,参议院司法委员会以11票赞成、10票反对,同意将卡瓦诺的提名提交参议院确认。10月6日下午,参议院最终以50票赞成、48票反对,通过对卡瓦诺的提名。49名民主党参议员中,有48人投了反对票,几乎称得上“一边倒”。当晚,卡瓦诺宣誓就职,成为联邦最高法院第114位大法官。
为什么民主党几乎动用全部政治资源,“阻击”参议院对卡瓦诺的确认?第一,肯尼迪大法官留下的“席位”非常重要,这可是决定最高法院力量对比的关键一票。第二,卡瓦诺的政治经历,足以证明他是一个铁杆保守派。细心的读者会发现,卡瓦诺的身影在《九人》中已多次出现。20世纪90年代,大名鼎鼎的《斯塔尔调查报告》就是由他主笔,差点儿让克林顿总统被弹劾下台。小布什就职前,他也曾作为核心幕僚,参与拟订“大法官候选人名单”。
其实,卡瓦诺的凄惨遭遇,托马斯大法官在27年前就已经历过。1991年,也是在参议院的听证会上,面对前任女助理安妮塔·希尔的性骚扰指控,他狼狈不堪,在全国电视观众面前出尽洋相。2006年,现任大法官萨缪尔·阿利托也在听证会上被民主党参议员不断刁难,惨遭“修理”,连在一边旁听的妻子也委屈不已,泪洒会场。然而,形势走向最终会让人们意识到,对所谓的反堕胎事业而言,保守派大法官们所受的“委屈”是值得的,因为,经过近30年的酝酿和忍耐,反击时刻已经到了。
2019年5月14日,美国亚拉巴马州议会通过“史上最严”的反堕胎法。之所以说“史上最严”,是因为它规定在孕期任何阶段都禁止堕胎,只有危及孕妇生命这一种例外情形。实施堕胎手术的医生,最高可面临99年监禁。其极端程度,连总统特朗普都看不下去,在社交媒体上表态:因强奸、乱伦而怀孕,还是可以堕胎的。在此之前,肯塔基州、密西西比州、俄亥俄州和佐治亚州都通过了所谓“心跳法案”,规定凡是能检测到胎儿心跳,就禁止实施堕胎手术。
亚拉巴马州的反堕胎法,显然违反了罗伊案判决确定的规则。美国公民自由联盟等民权组织均发布声明,表示要起诉亚拉巴马州。然而,官司一旦启动,就正中保守派下怀。因为与48年前相比,最高法院的保守派数量已渐居优势。罗伊案判决,必将再次接受考验。
金斯伯格大法官曾说过一段名言,“最高法院不应只关注某一天的天气,而要看重特定时代的气候”。这里的“气候”,特指政治形势与民意走向。至少就政治气候和最高法院的内部变化而言,进入2020年,整个“气候”对罗伊案判决已极为不利。
2020年9月18日,身患三种癌症的金斯伯格未能撑到总统大选,因病逝世。本来已占少数(四位)的自由派大法官再次减员。而保守派大法官阵营中,戈萨奇今年才52岁,卡瓦诺55岁,正处于司法岗位的“黄金时期”。9月26日,特朗普又决定提名年富力强的“七零后”女性、第七巡回上诉法院法官艾米·巴雷特接任大法官职位。
此时,距离大选日仅45天。如果按照2016年“封堵”奥巴马时的“规矩”,特朗普根本就不该启动选任程序。这时,之前那个“讲原则”的麦康奈尔却把党派利益放在第一位,不仅支持特朗普的提名,还运筹帷幄,力图加速参议院的确认程序。消息传出后,图宾在《纽约客》的专栏中感慨:“关于堕胎的战争再次打响,罗伊案判决又危险了。”要知道,育有7个孩子(2个为领养)的巴雷特法官,可是铁杆的反堕胎派,早就对罗伊案判决虎视眈眈。
有人或许会问,最高法院不是有“遵循先例”原则吗?罗伊案判决这样垂范久远的先例,怎么可能被推翻?问题是,“先例”除了遵循,就是用来打破的。历史上,自由派打破先例的例子屡见不鲜,又怎么可能指望保守派大法官望之却步。更何况,最近几年来,每年都有不少先例被推翻。“遵循先例”从来只是惯例,而非法律。政治理想主义者希望,当法官就像做学问,有门户出身,无门户之见。这一点在学术界尚是一厢情愿,更别说在位于政治“风暴眼”的最高法院了,那里的门户之见早已上升为门户之争。
以上内容,可以算《九人》之后的故事延伸。而到本书中文版修订重版之际,形势发展的紧迫程度,与原版问世时已高度相似。值得一叙,特作补记。
《九人》是我翻译的第一本司法题材作品,中文首版距今正好十年。本书虽非学术著作,但在那时却起到了解当代美国最高法院的“敲门砖”作用,被许多高校法学、政治学、新闻学专业列为入门基础书目。此次译林出版社推出新版,邀我修订译文,不胜荣幸。现就修订重点,简述如下:第一,纠正错译或误译,并结合近年学习体会,调整了一些术语或词汇的表述。第二,重新润色文字,理顺句式,语言尽可能简洁、平实,贴近原文,祛除初涉译事时的华丽文风。第三,删除大量不必要的译者注,结合时事进展,增补适量新注。
时至今日,原书前半部的“九人”中(也即本书封面上的九位大法官),伦奎斯特、斯卡利亚、斯蒂文斯、金斯伯格均已谢世,奥康纳、苏特、肯尼迪先后退休,仅托马斯、布雷耶二人在位。十年以来,除了世事更替、人员变迁,国人对美国最高法院已不再陌生,甚至对部分大法官的姓名、轶事如数家珍。更重要的是,随着形势发展和现实变化,人们已不再以单一视角或价值判断看待自由派和保守派之争,也不会被过度“包装”或“美化”的美式“司法神话”所误导。
翻译《九人》,让我获得一些声名,也由此打开一扇新门,成为十多本法政著作的译者。翻译能让人躬下身、沉下心,深入探知另一个语言体系、另一套制度安排、另一种人生经历,进而发现光鲜表面背后的暗流涌动、简单逻辑蕴含的复杂纠结。更重要的是,翻译能让人更深入地切入一国司法的政治脉络,打破某些刻意打造或一厢情愿的“制度想象”。唯有如此,方可对司法与政治、司法之本质,有更丰富的理解与感悟。在从事具体司法工作中,才不会被“看上去很美”的“异国司法图景”误导,进而更加从容、自信地建设属于我们自己的法治制度。
在初版“译者序”中,我曾将本书献给1999年冬天武汉街头的一名巡警。那年,他刚刚大学毕业,对未来有无限憧憬,却又充满迷惘。值此修订重版之际,仍将本书献给他与他的同龄人们。是的,未来已来,可我们一样不愿匆匆与生活讲和,一样有各种憧憬和迷惘,一样对不确定的岁月充满希望。愿读者诸君都能不负今日、不惧将来。
是为序。
何 帆
2020年9月28日