建筑工程发包,是指建设单位或者招标代理单位通过招标方式或直接发包方式将建筑工程的全部或部分交由他人承包,并支付相应费用的行为。建筑工程承包,是指通过招标方式或直接发包方式取得建筑工程的全部或部分,取得相应费用并完成建筑工程的全部或部分的行为。
发包单位也称建设单位,是指投资建设该项建筑工程的主体(有时也称业主)。按照国家计委1996年4月发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》,国有单位投资的经营性基本建设大中型建设项目,在建设阶段必须组建项目法人。项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司(包括国有独资公司)和股份有限公司,由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值,实行全过程负责。据此规定,由国有单位投资建设的经营性的房屋建筑工程(如用作生产经营设施的工商业用房、作为房地产项目的商品房等),由依法设立的项目法人作为建设单位,负责建设工程的发包。国有单位投资建设的非经营性的房屋建筑工程,应当由建设单位作为发包方负责工程的发包。一般说来,在承发包过程中,发包方与承包方的竞争地位是不相同的,发包单位容易出现多种违法行为。为此,《建筑法》对发包单位的发包行为作出了相应的规定。
《建筑法》规定,建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位;建设单位不得将建筑工程肢解发包;建设单位应当依法对工程项目的勘察、设计、施工、工程监理及工程建设有关的重要设备、材料的采购进行招标;建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。
发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索要其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。
此外,《反不正当竞争法》和《招标投标法》也对发包单位的发包行为作出了规定,发包单位在发包过程中,触犯刑律,依照《刑法》规定,追究刑事责任。
承包单位,是指通过投标或协议等途径签订建设工程合同,实施建设项目,承办工程建设、建设物资采购等相关活动的单位。承包单位的资质是评价该组织是否有能力和法律资格承担工程项目的重要条件,承包单位的资质水平对建设工程质量和建设项目是否顺利完成具有重要作用。因此,《建筑法》对承包单位的资质作出了相应的规定。
《建筑法》规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程;禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程;禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”
《建筑法》对发包与承包的招标投标活动应当遵循的原则规定如下:
(1)建筑工程发包与承包的招标投标活动,应当遵循公开、公正、公平竞争的原则,择优选择承包单位。
(2)承包建筑工程的单位应当持有资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
(3)建筑工程造价通过法定程序产生。
(4)建筑工程的发包方式应依法招标发包,不适于招标发包的可以直接发包。
(5)公开招标时发包单位应当依照法定程序和方式,发布招标公告,提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件;开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较,在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者。
(6)建筑工程招标的开标、评标、定标,由建设单位组织实施。
(7)建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
(8)发包过程中政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。
(9)发包单位不得指定建筑用料的生产商和供应商。即按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
建筑工程发包的方式有两种形式,即招标发包与直接发包。建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包。建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。《招标投标法》第三条规定了我国建筑工程强制招标发包的范围和具体招标投标程序。建筑工程实行公开招标的,发包单位应当依照法定程序和方式,发布招标公告,提供载有招标工程主要技术要求、合同条款、评标标准和方法及开标、评标、定标程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较,在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者。建筑工程招标的开标、评标、定标,由建设单位依法组织实施,并接受有关行政主管部门的监督。
建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。一般说来,建筑工程采取公开招标或邀请招标的形式发包更有利于建设单位,直接发包主要适用于特殊工程,如保密工程、特殊专业、工程性质特殊、内容复杂等工程,在这种情况下,采用公开招标或邀请招标就存在诸多问题,可以采用直接发包的方式。
《建筑法》规定的承包方式包括总承包、专项承包、联合承包与分包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干部分发包给不同承包单位的行为。
大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责,总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为。
违法分包,是指分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位;禁止将承包的工程进行违法分包;禁止分包单位将其承包的工程再分包。
禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目经理、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程。
建筑工程造价,是指由建筑工程的双方当事人依法约定的建筑工程所需要的总价款。工程造价的确定,是建筑工程承包合同中的重要内容,是发包、承包双方在招标过程中谈判的中心议题,是合同执行的重要依据。建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程,在承包方编制的施工图预算的基础上,由发承包双方协商订立合同。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。
2001年11月5日建设部颁布了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》,对建筑工程施工发包与承包计价管理作出了明确规定。
建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下,由市场竞争形成。工程发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。
工程发承包计价包括编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同价等活动。施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法:
(1)工料单价法
分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。
(2)综合单价法
分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。
招标投标工程可以采用工程量清单方法编制招标标底和投标报价。2003年2月17日建设部和国家质量监督检验检疫总局颁发了《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500—2003)。随着建筑行业的高速发展,新材料,新技术的不断问世,新领域的不断扩展,原来的08版规范已经不能满足行业需求。为了满足和规范市场,国家住房和城乡建设部门在03版规范和08版规范的基础上,针对08版规范和03版规范实施过程中存在的一些实际问题,2012年12月25日发布了2013版《建设工程工程量清单计价规范》(简称2013版规范)。2013版规范对03版、08版中的专业划分、责任界定、可执行性等问题给予了较明确的解答。这些新规定的实施将有助于解决工程项目中的实际问题,满足工程价款精细化、管理科学化的要求。工程量清单应当依据招标文件、施工设计图纸、施工现场条件和国家制定的统一工程量计算规则、分部分项工程项目划分、计量单位等进行编制。工程量清单应由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单组成。分部分项工程项目清单一般是以综合单价表示的,综合单价是考虑风险因素,完成工程量清单中一个规定计量单位项目所需的人工费、材料费、机械使用费、管理费和利润的价格。措施项目清单是完成工程项目施工,发生于该工程施工前和施工过程中技术、生活、安全等方面的非工程实体项目计价清单。其他项目清单是根据建设工程具体情况确定的预留金、材料购置费、总承包服务费、零星工作项目费等的清单。工程量清单应由具有编制招标文件能力的招标人,或受其委托具有相应资质的中介机构进行编制。
建筑工程的发包单位与分包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。
建筑工程承包合同为法定要式形式,即合同双方应当依法订立书面合同,《合同法》第二百七十条也明确规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”勘察、设计合同的内容包括:提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限、质量要求、费用及其他协作条件等条款。建设工程委托监理合同的主要内容包括:工程的地点、名称及规模,监理范围,双方的权利和义务,合同变更与终止,监理酬金的计取和支付方法,违约责任,争议的解决方式。施工合同的内容包括:工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
实践中,国内工程承包一般采用国家颁布的有关示范文本。2013年4月3日国家工商局和建设部联合修订了《建设工程施工合同(示范文本)》,为建设单位和承包单位签订工程承包合同提供了示范文本,成为合同双方当事人签订工程承包合同的重要依据。2000年2月17日建设部、国家工商局颁布了《建设工程委托监理合同(示范文本)》(GF 2000—0202)。2000年3月1日建设部、国家工商行政管理局发布了《建设工程勘察合同(示范文本)》,《建设工程勘察合同》分为《建设工程勘察合同(一)》(GF 2000—0203)和《建设工程勘察合同(二)》(GF2000—0204)。2000年3月1日建设部、国家工商行政管理局发布了《建设工程设计合同(示范文本)》,《建设工程设计合同》分为《建设工程设计合同(一)》(GF 2000—0209)和《建设工程设计合同(二)》(GF 2000—0210)。2003年8月12日建设部、国家工商行政管理局发布了《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF 2003—0213)和《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》(GF 2003—0214)。在国际工程承包中,《FIDIC土木施工合同条件》是各国当事人签订工程承包合同的重要示范文本。