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前几天我发表了《单位犯罪能否做认罪认罚》这篇文章，其中提到的一个观点就是刑事诉讼法应当规定单位犯罪案件的审理程序和办理程序。
有同事提出了观点认为，司法解释能解决的就无须修改刑事诉讼法，以保持法律的稳定性。
我说这不是稳定性的问题，这涉及程序法定的基本原则，因为司法解释针对的就是刑事诉讼法的规定，而刑事诉讼法完全没有规定的东西，你怎么解释？不能将司法解释当立法用。
他说：刑事诉讼法规定了被告人，而单位也相当于人，所以实际上就是对被告人这个规定的解释。
我说：单位是拟制人，还是跟自然人不完全一样，这也是司法解释为什么要单独规定一章的原因。这种人与人的差别，也需要法律明确的规定，仅有司法解释是不够的。
他还坚持说，现在也没有影响什么事啊？
我说这才是真正需要关注的问题，对于刑事诉讼法的长期疏漏没有关注，把司法解释当作立法了事，那还有程序法定原则吗？而且单位犯罪的审理程序必然还涉及诉讼代表人，甚至对有些诉讼代表人还可以拘传。对这种涉及人身权利的重要程序，在刑事诉讼法没有任何规定的情况下，就由司法解释规定，这样合适吗？而法定代表人往往被抓起来，这时候的诉讼代表人往往是其他人员。
他说：公司法有规定，在缺少法定代表人的时候会有新的产生程序，既然担任公司的相关负责人，他就应该知道其需要承担的后果。其他诉讼代表人，也不是检察机关指定的，而是由公司确定的。所以让他代表公司履行诉讼义务没有问题啊。
我说：这是民事法律规定。我们现在说的是刑事法律规定，刑事法律中的程序法定原则，与罪刑法定原则一样重要。涉及刑事诉讼重要程序的，应该由刑事诉讼法规定，这不是司法解释能够解决的。
我们到底在争论什么？我们真正的争论焦点就是，还有程序法定原则存在吗？哪些是必须由刑事诉讼法规定的内容？哪些是可以由司法解释予以补充完善的内容？
好像，大家对罪刑法定原则都有比较清晰的概念。
大家都知道，司法解释既不能创设一个罪名，也不能超出立法本意，将一个完全不相关的行为归到一个罪名当中，也就是再怎么解释也不能适用类推。这就意味着保留了刑法网的缝隙，这些缝隙只能由立法来填补，不能由司法机关来自行填补。这也是立法权和司法权的基本界限。
如果司法解释可以填补一些法律漏洞，可以通过解释的方式把所有司法机关认为应当处罚的行为都纳入犯罪圈，那要立法有什么用？
为什么罪刑要由法律来定？因为法律是通过民主化、代议制的方式体现的国民意志，是一种社会共识，只有这个共识认为某一种行为需要处以刑罚，才可以动用司法权去追究。因为刑法的动用涉及公民行为的边界问题，它不仅仅是专业问题，也是价值权衡问题，需要多数人的意志才能决断，而这是立法的范畴。
不是说司法机关不专业，它在法律专业知识的研究上也非常专业，但是专业能力代替不了民主化决策程序和民意基础，因此其只能适用法律但不能创设法律。
罪刑法定的“罪刑”是法律，不能随意创设。同理，程序法定的“刑事程序”也是法律，也不能随意创设。
因为刑事诉讼程序涉及对重要权利的剥夺和侵犯，既关系到罪刑法定原则的具体落实，也关系到公民基本权利能否得到切实保障，因此也同样不应由法律以外的规则轻易创设。
比如，我在《单位犯罪能否做认罪认罚》这篇文章所提到的单位犯罪审理和办理的程序问题，这显然是一个基本的刑事诉讼程序，理应由刑事诉讼法明确规定，不应由司法解释规定了之。
但是通过与同事的争执可见，并不是所有人都认为这件事有多严重，实际上大家对程序法定原则的认识非常模糊，其知名度要比罪刑法定原则差远了，而且即使提出来，大家也很难确定这一原则的边界。
那，什么样的程序应该由法律规定？什么样的程序可以由司法解释规定？这并没有特别明确的界限。
事实上，每次刑事诉讼法修改完，两高都会出台自己的程序性解释，为什么不能够由刑事诉讼法尽量地一揽子解决？
尤其是单位犯罪这种整章的规定，完全是在刑事诉讼法之外又创设了一套规则。
但是刑事诉讼法也有责任：为何规定得如此粗疏，以至于需要司法机关进行大量的填补工作？
这里面既有长期以来重实体、轻程序的理念问题，也有我们长期对程序法定原则缺少研究的原因。
罪刑法定原则在刑法中拥有显赫的地位，刑法学者对它的研究不厌其烦，在教学的过程中也会一再强调，导致罪刑法定原则的大普及。凡是受过法学教育的人，基本都知道这个概念的基本含义，因此很容易达成共识。
但是程序法定原则是非常模糊的，如果凡是程序就要法定，好像也不现实，因为需要规定的程序好像也太多、太细了。
可是你要说哪些必须由法律规定，哪些可以由司法解释规定，又好像二者之间根本没有什么严格的界限。
更不要说之前的劳动教养和强制医疗，这些长期剥夺人身自由的程序也曾经长期游离于法定程序之外。
很多改革也会突破法律的规定，比如普通程序简化审改革，暂缓起诉的改革。当然，后来有些被法律所吸收，但是在此之前并无法律的依据啊。还有一个重要的程序性规定——两个证据规定，这其实涉及很多重要的程序规定，这些是程序创设还是解释吗？虽然已经部分为法律所吸收，但是没有吸收的部分依然也在施行。
有的人会说那些突破法律的规定是保障人权的，所以问题不大。但是由谁来衡量这个程序的风险性，又由谁来界定程序法定的边界呢？
甚至有些法律解释还公然规定，通过发回重审的方式加重刑罚，明显地违背上诉不加刑原则，但这又应该由谁来限制？
为什么程序需要一个法定原则？因为出台一部司法解释、规定的严谨程度要比修改法律的严谨程度差多了，民意基础更是根本性的差异。
这也导致了一般的司法解释或者其他文件规定可能产生的疏漏更多，如果由其产生创设法律的实质功能，将使得整个社会规则失去必要的稳定性和秩序性。
而且也会使人们逐渐失去追求法律完备的动力，既然能用绕开法律的方式解决，谁还要惹这个麻烦？
这就使程序法定原则陷入虚无状态，变成说不清、道不明、用不上的状态。
所幸，最近几年认罪认罚制度还开创了立法授权试点的先例，从形式意义上尊重了程序法定的原则。
事实上，这应该成为以后重大程序性改革的基本模式，非经立法授权，不应绕行。
笔者建议：
1. 有必要对刑事诉讼法和相关程序性解释以及规则进行一次系统体检，需要纳入刑事诉讼法的及时纳入进来，需要清理的赶快进行清理。尽快系统纠正以司法解释和文件代行刑事诉讼法的现象，树立程序法定的权威。
2. 在清理的过程中应该对程序法定的边界进行逐渐的厘清，从刑事诉讼法学研究的角度确立几条原则，以后再有类似司法解释出台，都应该用这几条原则检验一下，看看是否过关。
3. 在程序法定原则中应建立反对类推的规则。比如在前述文章开头提出的，明明没有规定单位犯罪，但是通过被告人和被告单位等价的方式试图将现有的司法解释和刑事诉讼法挂上钩。应该从法律原则上避免这种牵强附会的情况出现。
4. 刑事意义上的程序法定与民事意义上的有所不同，应该明确两者的差异，避免将两者混淆。比如公司法上有法定代表人的相关规定，就认为司法解释中关于诉讼代表人及相关刑事程序的规定就存在法律的依据。
5. 在刑事诉讼法学的研究和教学中，有必要进一步强化程序法定的重要地位，促进该理念内涵的普及。
6. 建立程序法的解释体系，不能简单地用刑法解释体系对程序法进行套用，毕竟两者在逻辑结构上存在很大的差异。
事实上，程序法定的模糊状态也是刑事诉讼法学整体混沌的重要原因之一。
程序法定原则不应被遗忘，就像权利不应被遗忘一样。