有人说公诉人武装到了牙齿。
但是我怎么没看见呢,牙齿在哪儿呢?
可能在肚子里吧,自己咽下去的。
但这并不是一句玩笑。
我原来也以为公诉人在法庭上挺神气风光的。但是做了公诉人才知道,什么叫叫天天不应、叫地地不灵。
要证据公安不去取,做不起诉领导通不过,到法庭上还挨法官呲。
给公安开列了很长的补证提纲,但是证据就是补不回来,最后一纸办案说明了事,你又能怎么样?再次反思自己的提纲写得不好?
我有一个诈骗的案子,有一个特别关键的书证需要笔迹鉴定,一审公诉的时候也做了,但是没有鉴定出来,上诉人在笔迹鉴定时明显改变了笔体。没有这个证据,这个案子将陷入僵局。我就仔细研究上诉人签名的变化,明显感觉其笔体在笔迹鉴定前后发生了很大的变化,感觉这份书证上的签名与早期笔录的签名高度一致,我就又找到上诉人自己提交的证据材料上的签名,在侦查阶段的权利义务告知书上的签名,这都是其确凿无疑的签名,另外还有一份银行单据上签名,我感觉也高度一致,只是他自己不承认。我缩小包围圈,让公安就这有限的几个签名进行同一性的鉴定,公安还是推脱,说做不了,原来都做过了,鉴定不出来。
我说你甭管能不能鉴定出来,你再鉴定一遍就行!
在提交鉴定之后,又有麻烦了。说鉴定需要原件,其他都是原件,银行票据不是原件。那我说,那就辛苦您调取一下原件。
最后好说歹说把原件借来了,最后鉴定证实了上述笔迹的同一性,这个案子算是拿下来了。
这还算好的。很多时候,还要看碰到的侦查人员好不好说话,愿不愿意配合。
现在公安内部考核指标调整了,对于已经侦查终结的案件,对最后是否起诉、能否下判没有那么重视了。而且他们也确实还有很多额外繁重的任务,还要备勤,确实很辛苦,有的时候应付一下就放弃了。
有的时候关键证据取不到,整个案件都只能放弃,勉强起诉最终也要撤回起诉,或者被判无罪。
事实上,在推进以审判为中心的诉讼制度改革之后,无罪和撤回起诉的案件数量都在不断提高。
即使那些不是特别关键的证据,如果不是完全到位,在出庭的过程中公诉人也会比较难受,往往只能硬辩、硬说。
但是谁还不要点脸面呢,谁又想硬辩、硬说?
司法责任制改革已有一阵子了,不捕不诉的案子增加了很多,这就是公诉人也不想硬辩、硬说的体现。
这个时候其实公诉人的刀口是向内的,是在把以审判为中心的压力向侦查前端传递。
但是这里面还会有侦查机关反过来施加的压力,会说你打击犯罪不利,这些整体的压力放在公诉人身上,就起了一个名字,叫“不能担当”。
而且不捕不诉的案子多了,又怕检察官滥权,通过加强审核、强制上检察官联席会议等方式,将已经下放的权力回收,三级审批又面临回潮。
而且不捕不诉始终是内部监控的重点,要进行反复的复查,这就逼迫公诉人只能往前走。一方面,相对不捕不诉的适用率直线下降,轻罪的高羁押率、高起诉率,机械执法的风险加大;另一方面,对证据不足的不捕、不诉也在收紧,而侦查质量并没有得到根本的改善,这就使法庭上的尴尬局面频出。
捕诉一体好像在一定程度上增加了检察官的权力,但也只是对侦查的制约略有好转。由于权力回收之后,对侦查制约无法充分展开,使巧妇难为无米之炊的局面无法从根本上解除。
批捕权看起来是一个很大的权力,但与一般所批评的想抓谁就抓谁完全是两个概念,本质上还是一种比较被动的权力。
我办案的过程中一直有发“追捕追诉”的习惯,也得到了领导的认可。但是有一次我又提出了一系列的追诉意见,一位老领导当时就说,这个思路挺好的,但就看公安给不给你干了。
这才是关键,因为抓人的权力并不在我们手里,如果侦查不好好落实我们就一点招儿也没有。
那位说,你不是可以搞侦查监督吗?
事实是,纠正违法发多了,其效果也会边际递减。我刚上班那会儿,发一个纠正违法真能让一个警察脱衣服,就是离职。但是现在很难了,其取决于公安机关对纠正违法的整体态度和它自己的评价机制。侦查监督只有转化为公安自己的评价机制才有效。
这个时候监督的效果,甚至还不如不捕不诉的制约效果明显。但是现在权力回收,公诉人刚有的这一点权力,现在也快没了。
那审判监督呢?
那就更难了。审判监督的结果更是取决于法院的态度。
抗诉只是启动一个审理程序,改不改判,还是在于法院自己。即使抗诉得有道理,但法院就是不改判检察院也没有办法。
我就听说一件事。一个抗诉案件,几乎所有的审委会委员都同意检察机关的意见了,但是刑庭庭长说,这不是案子的事,这涉及我们的量刑权问题。好,又都同意承办法官的意见了。
而且启动抗诉程序的成本很高,轻易启动不了,这和上诉的成本完全不一样。
即使你费了很多的力气,但法院就是不改判也没有办法啊。那种一抗再抗,一路抗下来的案子屈指可数。
我曾经发了一个再审检察建议,因为很少有人发过,问谁都不知道,就向一位老同志咨询:会不会有反馈?怎么反馈给我?他说,除非再审,否则没有反馈,但是能够启动再审的案子是极少的。即使我的再审检察建议书写了十几页,收集了那么多的证据,也是如此。
我认了,只要有希望就行啊,尽了力就行啦。
你们只看到过法官训斥律师,没有看到法官训斥公诉人吧。实际上对年轻的公诉人而言,这也是常事。
法官在开庭中也经常限制公诉人的发言,辩护人提出质证意见之后,就不让公诉人再解释了,要求留到法庭辩论阶段再说。但是对证据的印象一旦形成是很难动摇的,这时候公诉人就得抢着说。因为到了发表公诉意见的时候,谁又能记得住这些细节?
随着年龄的增长和经验的丰富,我现在被法官训斥的机会也越来越少了。
但是也不能完全避免。记得有一次开庭,我们在庭前做了准备,补充了几份证据,而且让公安单独订了卷,庭前很久就移送法庭了。感觉准备还是很充分的。
我还很礼貌地在开庭之前和法官打了一个招呼,说一会儿有点新证据要出示一下。
他说:哪有新证据,没看到有新证据啊?
我说:有啊,有一本卷呢。
他说:肯定没有。
我说:不会,您找找。
他翻了翻卷,说没有。我一听都傻了,以为把卷弄丢了呢,脑袋嗡了一下。但是很多当事人家属在旁听席就座,我还得强打镇定。我小声问我的书记员,打回证了吧?得到肯定的答复之后,我才有点踏实。我心里想,责任是一方面,要是丢了,案子怎么办呢?还有这么多人看着呢。
我跟助理说,你帮他找一下。助理从法官那一摞卷宗翻了两下,抽出一本薄卷,说在这儿呢。我的心才放到肚子里。
旁听席的家属就这么大眼瞪小眼看着呢,法官脸上有点挂不住了。就问我,之前怎么没跟我说一声?
我说庭前很早的时候就把卷给您送过去了啊。他又说,你没有和我单独说一声。
助理在旁边嘟囔,自己不会看卷啊?我稍一摆手,示意他别说了。
虽然,心里有很多的不爽,但是我还是说,对不起,是我们工作不到位,没有提前单独跟您说一下。
法官还是不爽,拿着这本薄卷,就问我:你们有示证提纲吗?
我说这是二审案件,就几份补充证据,因此就没有专门做示证提纲,在其他法官庭上,也出示过补充证据,都没有要过提纲。我们下回注意。
法官还在说,你没有提纲我怎么主持庭审啊?
我继续说:对不起,我们下回注意。
助理跟我说,他自己列了一个简单的提纲。
我赶紧说,我们这有一个简单的提纲,您看先用这个行不行?
法官拿出去看了看,说你这个不规范,没有写证明事项什么的啊。
我说实在抱歉,我们就几份证据,之前不知道要示证提纲,我们下回注意,证明事项我们出示证据的时候就会说。
助理坐在旁边快要急眼了,我赶紧按住他。
我心里想,一定不要在法庭上发火,不管什么原因——因为那样我们也跟着丢脸。
我继续说:实在抱歉,您今天先用这个吧,没几份证据,我们下回注意。
最后终于开庭了,到了要出示证据的环节,法官也有点不好意思了,问我:你们还有提纲吗?
我说:没有了,就一份,给您了。
他还问我:那你们怎么办?
我说:没事,就几份证据,我直接出一下就行了。
倔强的助理在旁边补了一句:我再写一份,果然,他正在手写一份呢。
所幸庭审还是顺利的。
助理回来跟我说,刘哥,今天要不是你按着我,我当时就跟他翻脸了。难道他自己不看卷吗?就这么几页纸还要示证提纲?
我说:永远也不要在法庭上跟法官翻脸,那是法庭,我们一定要尊重法官的权威。我们得给他台阶。而且我们翻脸就让人看笑话了,到时候我们也跟着丢脸,我们要保持克制,明眼人都知道是怎么回事。
助理问:那以后所有的证据,都要有示证提纲吗?
我说:不用,给别的法官,反而还让人觉得奇怪。示证提纲不是必须的,即使有也是我们用来方便出示证据用的,而不是给法官用的。我们要出示的是证据,而不是证据提纲。而且就那么几份证据要提纲干什么?你要知道真正的规则是什么,不要蒙了。这只是法官在找台阶,你要能够领会他真正的意思,包容他的怒气,让庭顺利开下去。这才是最重要的。
也许这就是我们的牙齿吧。
长在肚子里的牙齿。
还有人会说,牙齿主要是体现在和辩方的对比上。
公诉人可以调动国家资源,前文已经分析了这个资源调动会有多么的困难。
同样在证据调取上,很多辩护人能够调动的资源一点都不少。除了常规的证据之外;他们还能经常举行高级别的专家论证会,这也是一个重要方面。
而且在舆论攻势上辩护方也有自身的优势。我有一个高检院督办的案件,由于之前领导要求不能对外说任何话,虽然庭审中我们是占优势的,但庭后并不能接受采访。我只能拒绝记者的好意,看着辩护人一个人接受采访,记者都按照辩护人的逻辑回去写稿子。
对于这种重大复杂的案件,还有一个督办制度,三纲一词都要层层审定,即使在庭审上有任何变化,公诉人也不敢超出既定的出庭方案。所以在被告人、辩护人即兴抛出一个问题的时候,很多年轻的公诉人会在法庭上翻材料,其实他是在翻答辩提纲,他不敢超出既定的范围。
有一个大案子,庭审上有了新的变化,最后一名资深的公诉人即兴来了一段总答辩,没有完全按照既定的套路来,虽然效果很好,但是还是被批评了。
他顶回去一句:是你出庭,还是我出庭?
但是这样的公诉人太少了,我们都是在戴着锁链跳舞。
但是辩护人没有这样的锁链。同样水平的同学,分到法庭两侧,几年之后你会发现他们有很大的不同,辩护人即兴表达能力更强,他们背后有一只无形之手在推着他们往前走,重要的是他们没有公诉人的锁链。有些公诉人在检察机关这边的时候放不开手脚,但是转行当了辩护人却火力全开,感觉完全变了一个人。
而且很多律师还拥有相当的社会地位和影响力。可以直接跟你的领导的领导说上话,你跟他怎么比?还牙齿呢!
即使在被告人面前,公诉人也并未体现出更多的优势,在认罪认罚的教育转化和量刑协商这两点上显露无遗。有些女检察官甚至会被气哭。我们倒是想硬气一点,但法院不给我背书,不让你硬气啊。
原来我们的牙齿长在别人身上啊。
而那些说公诉人有牙齿的人,才真正长着话语权的牙齿。
公诉人虽然代表国家,但他真正能够调动的资源是极为有限的,其所能行使的权力是受到高度约束的,而且还在不断回流的过程中。他所能施加的影响力是极为有限的,晋升的空间也很有限,因为他终究只是普通的个体。
虽然有极个别的案件是倾国家之力在办,但是这是极为罕见的,历史上也屈指可数,而且这也体现在国家机器的整体表现上,也不是体现在公诉人的个体上。
而大部分案件,都不会动用那么多的国家力量,只是占用个别侦查人员和公诉人的部分工作时间而已,这也是他们仅能调动的力量。一个公诉人和一名侦查人员每年所办的案件数以百计,而很多辩护人每年的办案量可能只是他们的十分之一,而且只要经费够,还可以聘请更多的助理。因此在时间和精力上,在对单个案件的投入上,辩护人反而更占有绝对的优势。
更不要说辩护资源是真正的全国配置,可以在全国各地代理案件,完全遵循市场化法则。因而可以实现资源的大规模优化配置,甚至还可以直接体现为名与利的回报,激励机制更加公平和明显。
虽然也有人一再呼吁公诉人进行跨区域的调配,但是实践操作困难重重,人大任命这一条,就使公诉人都禁锢在自己的岗位上。
在具体的个案上,辩护方可以从全国调集兵力,而本地的公诉人就显得力不从心。在局部力量的配比上,反而是天平倒转,辩护人实现了优势兵力。
这才是真实的实力对比现状。
真实的实力从来不是写在纸上的,也不是存在于想象之中的,而是体现在每件真正的案件之中。
而且随着这几十年司法改革的推进,刑事诉讼法都改过好几轮了,刑事诉讼格局已经发生了翻天覆地的变化。现在公诉人绝不是戴着大盖帽和法官坐在一起的那个人了,那个时代一去不复返了。
人权保障水平达到了新的高度,律师的政治、经济和社会地位都有了显著的提升。当然不得不承认,现实中辩护权可能还有保障不到位的地方,但是从另一个方面看,公诉人的权力也有很多保障不到位的地方。在这个意义上,公诉人并无任何优势可言。
反躬自省,也许公诉人真正的优势还是肚子里的牙齿。不仅是涵养,更是由于更多案件的历练,可以实现更多的经验积累,有点像医生看病,熟能生巧吧。也就是这个业务水平的内功,可能才是公诉人真正的牙齿。这也是公诉人转行到律师团队,对方看中的地方。
因此,那些公诉人武装到牙齿的理论,其实只是把历史想象为当下、把文本想象为现实、把整体想象为个体、把西方想象为东方、把以为想象为事实的一种想当然,是一种带着优越感的俯视姿态。虽然现实发生了变化,但是并不是所有人都愿意更新认知,而有些人只是选择视而不见。
我们并不能改变别人的认知,但是我们一定不要忘了,真正的牙齿到底在哪里。
自身的强大才是真正的强大。
不仅是集体意义上的,更主要是个体意义上的。