民法扩张与刑法谦抑

引 言

“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。” 刑法与民法都是调整社会关系的重要法律部门，二者共同负担维持社会秩序、保护法益的重要任务。然而，民法与刑法在调整对象、调整方式、制度功能等方面存在重要区别，因此，二者在调整社会生活方面的作用并不相同。在现代社会中，为充分发挥二者的制度功能，维护社会秩序，保护当事人合法权益，应当秉持民法要扩张、刑法要谦抑的原则。如此，公民的人身权和财产权才能得到多维度的保障，公权力才能受到应有的规范，并且能够有效地适应全面依法治国的迫切要求。

中国共产党十九届四中全会报告指出，“加大对严重违法行为处罚力度，实行惩罚性赔偿，严格刑事责任追究”。有人认为，所谓“严格”，就是要强化、扩大刑事责任追究。这种理解显然是不妥当的。所谓“严格”，应当是指严格使用刑事手段，严格限定刑事制裁方式，审慎地认定犯罪的标准，不可罪及无辜，要严格按照罪刑法定、疑罪从无的要求确定刑法的适用范围。该报告强调，对于严重的违法行为可以实行惩罚性赔偿。这也说明，民事责任可以成为制裁违法行为的重要手段。笔者认为，十九届四中全会报告其实也体现了刑法要谦抑、民法要扩张的精神，这也是实现国家治理能力现代化的重要内容。为说明这一问题，笔者试举两例。

第一个例子是，2001年《婚姻法》修改时，当时争议最大的一个问题，就是是否应对“包二奶”行为追究刑事责任。笔者在参与对该法的修改、讨论时，曾经提出，不应该对“包二奶”行为追究刑事责任，主要理由在于：第一，“包二奶”的行为与通奸、婚外情等行为的界限不清晰，一旦将该行为确定为犯罪行为，可能导致该罪名适用范围的不当扩大，甚至有可能对许多通奸、婚外情等行为课以刑罚，使刑法的打击范围过于扩大。第二，将“包二奶”行为界定为犯罪行为，其实对社会、家庭都会造成不利的后果，更为严重的是，其可能对个人的行为自由与基本的人身权利造成不正当的限制。第三，对于“包二奶”行为中的受害人即合法婚姻关系中的受害配偶方而言，对此种不道德的行为，其完全可以通过追究当事人的民事责任等来实现对该行为的规制，而不必动用刑罚来予以制裁。后来立法机关并没有采纳对“包二奶”行为追究刑事责任的观点。

第二个例子是，在第十届全国人大期间，多次涉及“刑法”的修改，其中讨论的一个议题就是是否保留虚假出资罪与抽逃资本罪。笔者在参与有关刑法修改的讨论中，一直主张废除抽逃资本罪和虚假出资罪，主要有如下理由：第一，虚假出资现象的出现在很大程度上是“公司法”规定的不合理的法定资本制造成的，这就迫使一些投资者虚报注册资本，“打肿脸充胖子”，进行虚假出资。其实在公司成立之初，许多业务并未开展，将大笔的注册资金放在公司账户上不能使用，其实并不符合公司的实际运营状况和需求，也会造成资金的巨大浪费。第二，并不是对所有的虚假出资与抽逃资本都应该予以刑事制裁，对抽逃资本的行为，要区分具体情形，分别认定其法律责任。其区分的关键是要看此种行为是否造成了债权人损失、危害了交易安全。如果投资者抽逃资本的行为并没有造成债权人的损失，而且及时将所抽逃的资本充实，没有给债权人造成损失，那么此类行为就不一定都构成犯罪。从立法目的来看，《公司法》强调资本维持，最终目的是要保护债权人利益，如果并未给公司债权人造成损害，更谈不上危害交易安全秩序，则没有必要按照犯罪予以处理。第三，对于违背资本维持原则的抽逃出资行为，完全可以通过追究行为人民事责任的方式进行惩处，而不必要通过刑事制裁的办法。而如果将所有的抽逃资本和虚假出资都以刑法予以打击，不仅使刑法打击面过大，也妨碍了市场主体的经营自由。在实践中，有的公司之间产生了纠纷，就相互举报对方股东抽逃出资，结果让公司董事长锒铛入狱，造成公司破产。其实这样处理的效果并不好，将一些商事纠纷提升到了犯罪与刑罚的高度，造成的后果过于严重。2013年，《公司法》已经通过修改而逐步废除最低出资限制，并采用授权认缴出资制度。此时，抽逃资本罪和虚假出资罪就更不具有存在的价值。这也表明立法机关也认同了这一观点。后来，在2014年全国人大常委会修改《刑法》时，该罪名已经被彻底废除。

这两个例子都说明，在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效解决纠纷，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而不一定都要动用刑罚。只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。所以，首先在立法上就应当严格限定刑事责任的适用范围；其次在司法实践中，涉及罪与非罪的认定时，应当坚持疑罪从无，严格适用刑事责任。特别是对经济领域的纠纷，要尽量通过民法进行调整。这就是说，民法要扩张，刑法要谦抑。

一、刑法要谦抑

在法律发展史上，刑事责任与民事责任有着不可分割的密切联系，刑法的发展也与侵权法密不可分。在早期二者并没有严格的界限，最原始的刑法其实也是侵权法。 ^[1] 甚至在西方国家，刑法被认为是从侵权法中分离出来的法律。 这些国家的法律普遍经历了一个从侵权责任和刑事责任合一到逐渐分离的过程。 ^[2] 例如，罗马法时期，刑法和侵权法并没有严格的界限，查士丁尼《法学总论》的侵权行为编中就有规定：“关于一切侵害，被害人可提起刑事诉讼，也可以提起民事诉讼。” 但直至中世纪后期，两法才逐渐分离。例如，在英国法中，在13世纪末期，产生了一种间接侵害诉讼（trespass on the cass），在此基础上逐步形成了过失侵权的一般规则，侵害私权才与破坏王国秩序被加以区分。 随着侵权法逐步脱离于刑法，民法与刑法也完全分离，民事责任与刑事责任成为两种性质不同的法律责任类型。而在我国几千年的法律发展史上，由于刑民不分、以刑为本，民法一直没有成为独立的部门，因而也不存在着独立的民事责任方式。

在当代，各国的法律中虽然均确定了侵权的民事责任与犯罪的刑事责任的区分，但侵权责任和刑事责任仍具有非常密切的联系。一方面，在现代诉讼制度中，刑事附带民事诉讼制度普遍得到建立。另一方面，侵权责任也往往与刑事责任产生聚合。许多国家的法律规定，某些违法行为（如因交通事故致人损害或死亡）既可以被作为侵权行为，也可以被作为刑事犯罪。在普通法国家，对于“非法侵害”（assault）、“殴打”（battery）、“侮辱”（libel）等行为，行为人可能仅被提起侵权之诉，也可能被作为罪犯而受到刑事指控。 ^[3] 对于严重侵犯财产权和人身权的案件，行为人除承担刑事责任以外，可能还要根据刑事附带民事诉讼程序承担赔偿损失的责任。虽然在当代的法律制度中，民事责任与刑事责任仍然存在紧密联系，但是刑法的主要功能在于对行为人进行制裁，而侵权法的功能主要是对受害人进行救济，通常不涉及对行为人的惩罚与制裁，因此，民法与刑法在功能上仍是独立的。

刑法作为规定犯罪和刑罚的法律，主要调整罪刑关系。只有那些触犯刑法、具备刑法规定的犯罪构成要件的行为，才能被认为是犯罪。然而，并不是所有的违法行为都需要通过刑法来予以制裁，日本学者平野龙一曾经指出，“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法……第二是刑法的不完整性……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚” 。这一观点不无道理。笔者认为，刑法应当是社会关系最后的防护网，刑事责任是对严重违法行为最严厉的制裁，因此，刑法应当具有谦抑性。也就是说，只有在其他法律无法调整相关的社会关系，或者调整的效果欠佳时，才应当由刑法对其进行调整。具体理由如下：

一是符合刑法的功能和特点。刑法作为最严厉的法律制裁手段，其可以直接剥夺个人的自由甚至生命，因此，刑罚的制裁手段是极为严厉的。这也意味着，只有在违法行为的危害性十分严重的情形下，才有必要适用刑罚。刑法作为最严厉的制裁违法行为的措施，是对公民合法权益进行救济的最后防线。 刑法只是调整具有严重社会危害性并依照刑法应受处罚的行为。如果适用其他法律责任足以遏制相关的违法行为，保护受害人的合法权益，就不宜将行为人的行为认定为犯罪，并适用刑罚处罚。当然，如果某一行为在构成侵权的同时也符合犯罪的构成要件，则即便行为人已经承担了侵权损害赔偿责任，也不能当然免除其刑事责任。例如，关于对故意挖断电缆的行为是否应当追究刑事责任，曾引发了争议，毫无疑问，挖断电缆的行为不仅侵害了电缆产权人的权利，也可能给其他人造成纯经济损失，行为人可能需要承担侵权责任。但不可否认的是，故意挖断电缆的行为也可能构成刑事犯罪，因为一方面，挖断电缆可能造成大范围的断电，这可能直接危及公共安全和公共秩序；另一方面，民事责任可能难以有效填补大规模停电所导致的损害，可能需要运用刑事责任，因为，“即使民事违法、行政违法行为中包含了犯罪行为，即使对犯罪行为也可能仅给予民事或者行政制裁，但这并不意味着民法、行政法也规制犯罪行为，只是意味着犯罪行为会同时触犯民法、行政法等法律，民法、行政法等法律仅仅处理了犯罪行为中违反民法、行政法的内容，而不可能处理违反刑法的内容” 。

二是努力保障个人的人身和财产安全。人身安全感是个人在解决了基本的物质需求后最重要的社会需求。在美国社会心理学家马斯洛看来，在生理需求得到一定程度的满足后，人们最重要的需求就是安全需求，这种需求具体包括“对安全、稳定、依赖、免受恐吓、焦躁和混乱的折磨，对体制、秩序、法律、界限的需要”等。这种需要既包括了使身体免于疾病、创伤、痛苦，也包括使自己的财产免于侵害。在生理需求较容易得到满足的时候，人们不再关注这一需求，因而“几乎一切都不如安全重要” 。在社会生活中，对于一些本来可以通过民法解决的纠纷，一旦动用刑法，其实就意味着公权力将介入私人领域，而且此种介入的影响可能是不可逆的，因为刑事责任常常要限制和剥夺个人的人身自由，所以，过多适用刑事责任，很可能威胁到个人的人身安全。比如，在前例中，一旦“包二奶”行为入刑，则男女之间独处一旦被举报，涉嫌“包二奶”，公安机关就可能介入，这就会使男女之间的正常交往受到妨碍。再如，许多企业都存在“打肿脸充胖子”、虚假出资的问题，尽管没有给社会造成什么损害，但一旦被发现，老板就会惹上大麻烦，有的高管人员被老板解雇后，就到公安机关举报老板有虚假出资问题，被举报的老板可能锒铛入狱。这显然是不妥当的。现代法治的理念就是要维护个人的人身和财产安全。从这一意义上讲，刑法应当谦抑。

三是充分体现法律对人的关怀。法律具有人道性，应当给任何人以人文的关怀，这也是刑法宽容性最本质的价值内涵。英国法哲学家杰里米·边沁（Jeremy Bentham）曾经指出：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”在民法中，“以人为本”就是要充分保障公民的各项基本权利和利益，尊重和维护公民的人格独立与人格尊严，使其能够自由、富有尊严地生活。过度适用刑事责任，不利于彰显法律的人文关怀精神。一方面，刑法的处罚可能剥夺个人的人身自由甚至生命，个人一旦锒铛入狱，对其家庭关系甚至家庭成员的生活等会产生重大影响，其一家人的正常生活将可能永远失去平静和安宁，子女的抚养、老人的赡养都可能因此受到重大影响。如果其是商人，则其企业的所有经营活动可能陷于停滞，再好的公司，其经营都可能受到严重影响。因此，一旦刑事制裁面过宽，将会对企业经营甚至经济发展产生重大影响。即便对个人而言，一旦遭受刑事处罚，其可能失去继续工作的机会，职业生涯也将受到重大挫折，人生的发展可能因此而停滞。另一方面，与刑法的制裁性不同，民事责任体现了浓厚的救济色彩，其主要目的在于弥补受害人的损害，最终实现对受害人的救济 ，故多适用民事责任也可以有效地救济受害人。总之，刑法应当谦抑，不仅仅是为了保护个人自由、未来的发展等，也是考虑到保护其家庭以及其他正常的社会交往关系，以充分体现法律对人的关怀。

四是有利于节约国家司法资源。刑法涉及国家公权力的运用，从立案、侦查到审判以及执行，都会耗费国家巨大的人力、物力资源，刑事案件的再审、申诉等，同样会耗费大量的国家、社会资源。为了减少司法资源的过度浪费，使国家对社会秩序的控制保持高效、有序、健康、稳定，应当保持打击的精确性，严格遵循罪刑法定的原则，对构成犯罪的严惩不贷，对不构成犯罪的则应禁止追诉，从而避免司法资源的浪费。

还应当看到，刑法保持谦抑性有利于促进和保障社会主义市场经济的健康发展。在市场经济社会，应当多注重运用民事的手段，鼓励市场主体投资、创业，充分激活市场主体的活力，促进经济发展。如果市场主体在经济活动中动辄得咎，将会极大地束缚市场主体的活力，影响市场经济的快速发展。过多运用刑事手段调整社会生活，显然不利于保护民众的私人权益和行为自由，从而会在一定程度上压抑经济的活力。当然，在经济领域，无论是企业还是个人，如果确实触犯了刑律，毫无疑问应当追究其刑事责任，但在罪与非罪界限不清晰时，不能动辄适用刑法。例如，合同不履行与合同欺诈在实践中经常发生混淆，有的司法机关将正常的合同不履行认定为合同诈骗罪，这就难免使一些企业家含冤入狱，其积累数十年的企业也在一夜之间濒临崩溃。所以，在经济领域，尤其需要坚持疑罪从无、罪刑法定原则，妥当处理好罪与非罪的界限，不宜过分扩大刑法的制裁范围，中国古代一些思想家就提出了“慎刑”的思想，例如，慎子就说：“与其杀不辜，宁失不经。”在当下，刑法的谦抑性已经得到了学界的广泛认可，但仍有不少学者主张，当下应当“乱世用重典”，即应当不断扩大刑法的适用范围，从而有效维护社会秩序。笔者认为，这种说法是值得商榷的，其有违刑法保护个人基本权利的立法宗旨。更何况，虽然我国现在处于社会转型期，社会矛盾频发叠加，但我国的社会治理取得了突出成绩，社会秩序非常稳定，违法犯罪率逐年下降，人民的安全感获得了极大的增强，所以当前也根本不具备“乱世用重典”的社会基础。

应当看到，在立法层面，同西方国家相比，我国刑法已经极大地限定了犯罪的范围，这也体现了刑法谦抑性的要求。我国《治安管理处罚法》所规定的许多行为，在一些西方国家可能构成犯罪行为，例如，在美国的一些城市中，乘坐地铁逃票的行为都可能被作为犯罪行为处理，此种刑事责任未免过于严苛。由此可见，我国刑法在一定程度上也秉持了谦抑性。

我们说刑法要谦抑，并不意味着该判的不判、该罚的不罚，而是指要严格落实罪刑法定、无罪推定、疑罪从无的刑事法治原则，不能将刑事责任扩大化。从立法层面来看，在立法上应当严格限制刑事责任的适用范围，不可过度扩张其适用的领域，尤其是在经济领域中，应当慎用。在司法实践中，也应当严格按照刑法所规定的刑事责任适用要件认定行为人的责任。具体而言，刑法的谦抑性主要体现在如下两个方面：一是刑事责任的后位性。这就是说，只有在民法等方法无法很好地解决相关纠纷，或者相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。刑法只是在其他方式难以适用或者适用效果不佳的情况下才能予以采用。例如，在食品安全领域，如果相关的食品安全问题可能直接危及公共安全，且社会危害后果较大，则有必要扩大刑事责任的适用范围。同时，在追究行为人的刑事责任时，应当严格遵守罪刑法定原则。日本学者井田良将刑罚比喻为一种危险的手术，“科处刑罚就好比为了治疗重病而实施危险的手术。如果能够通过服用药物等非手术的方法治疗疾病，医生就不应实施会给患者带来危险与负担的手术” 。二是刑事责任适用条件的严格性。在罪与非罪界限不清楚、民事责任与刑事责任并不清晰的情形下，应当坚持罪刑法定、疑罪从无，慎用刑事责任。严格依据刑法所规定的犯罪要件，严格认定犯罪构成，审慎适用刑事责任。

二、民法要扩张

中国几千年存在重刑轻民、以刑为本的传统，注重通过刑事手段调整社会生活。这在封建社会时期可能具有一定的合理性，但由此也导致了我国长期缺乏私法文化，民法在社会生活中的作用被严重压抑。新中国成立以来，特别是改革开放以来，国家注重运用民法调整社会生活，大力推进民事立法，民法典也即将颁布，可以说迄今为止，已经建立了较为完善的民事法律制度，走过了西方用几百年时间走过的立法道路。但是，长期以来，我国相关的立法和行政法规并不重视运用民法调整方法。一些法律在规定法律责任时，通常主要规定刑事责任与行政责任，而极少提到民事责任。这与我们长期不重视民法调整方法密切相关。在民事立法不断健全的情况下，要将纸面上的法律落实到生活实践中去，就需要充分发挥民法在社会生活中的作用。

我国当前处于社会转型时期，利益主体日益多元化，各种社会矛盾凸显，影响社会稳定的不确定因素明显增加。越是面对这样复杂的局面，就越应当通过国家治理体系的现代化来化解各种社会矛盾，越应当通过适当的法律手段解决社会问题。尤其是在处理经济领域中的罪与非罪的关系时，不能简单动用刑事手段，不当扩张刑法适用范围。事实上，与刑事责任、行政责任相比，民法的私法自治、民事责任等方式，都具有其自身的独特性，在处理民事纠纷方面具有独特的优势，因而在罪与非罪界限不清时，应当扩张适用民法的调整方法。“在私益保护的目的下，民法与刑法的规范冲突得以存在，并强化了民法的独立性。” 也即扩张民法的适用，改变我国“重刑轻民”的法制传统。具体而言，之所以要扩张民法的适用范围，主要是基于如下原因。

一是有利于强化对权利人的救济。虽然刑事责任也具有救济受害人的作用，但其主要功能在于制裁不法行为，而且其适用范围有限，仅适用于严重侵害个人权益或者危害社会公共利益的行为，这也影响了其在救济权利人方面的作用。在实践中，出现了一些欠债不还、借款转贷等行为，一旦行为人受到刑事制裁，债权人的债权就更无法获得实现。还有一些公司的法定代表人虽然有违法行为，但是一旦其被追究刑事责任，则公司所负债务就难以清偿，反而导致债权人不能得到救济。特别是在债权人为一些被欠薪的民工等情形下，问题就会更加突出，可能直接关系到社会的稳定。而民事责任的主要功能并不在于惩罚不法行为人，更重要的是救济受害人。现代社会强调对人的关怀与保护，并以保障私权作为法治的核心，因而，应当不断扩张民法的适用范围，强化对民事权利的救济和保护。例如，“包二奶”行为构成了法定的离婚事由，无过错方可以多获得财产补偿，如果涉及相关的财产纠纷或者侵权损害，完全可以通过民事责任的方式解决，而没有必要适用刑事责任，否则，一旦行为人因“包二奶”行为而锒铛入狱，则可能直接影响其子女抚养、老人赡养等问题，与之相关的问题也会随之产生，这显然不能产生很好的社会效果。

二是激励权利人主张和捍卫权利。民事调整方法通过确权的方式，鼓励权利人积极行使权利，并在其权利受到侵害后，给予相应的救济。正如彼得·斯坦所指出的：“法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。为了实现这个目标，法律规则中必须包括和平解决纠纷的手段，不论纠纷是产生于个人与社会之间，还是个人与个人之间。” 与刑事责任相比较，民事责任可以采用权利人主动行使权利、捍卫权利的方式，而可能不需要借助于公权力的干涉与介入。民事责任也可以有效激励权利人捍卫权利，从而发挥个人在国家治理中的重要作用，实现更好的治理效果，并节省治理成本。例如，从实践来看，非法泄露个人信息已经成为一种社会公害，个人信息虽然涉及公共利益，政府对个人信息的管理是必要的，但面对现代社会中海量个人信息保护问题，政府的管理资源毕竟是有限的，针对非法收集、泄露个人信息的行为，完全通过政府进行管理未必是有效的办法。这就需要通过保护私权的方式来应对大量侵害个人信息的行为。这种情况下，保护也是一种管理的模式，甚至可能是治理无序状态的最佳选择。再如，在环境保护问题中，我们一度认为应当通过国家公权力的行使来解决，但是实际上这是非常困难的，而且造成了治理成本的显著提升。事实上，承认环境中的私权，鼓励私权利主体通过请求损害赔偿的方式捍卫其权利，也可以成为实现良好治理效果的一种有效手段。

三是民法的扩张是激发市场主体活力的必然要求。以管制为手段的刑法虽然承担了维护市场经济秩序的重要功能，但其规范重心在于制裁市场主体的严重违法行为，如果过多适用刑法，由此产生的寒蝉效应将抑制市场主体从事财富创造活动的积极性。相反，在市场经济社会，民法应当成为调整社会生活、解决各类纠纷的主要手段，因为：一方面，民法调整的是私人领域，强调个人的意思自治，注重保护私权。每个人都是自己利益的最佳判断者，法律应当尊重个人依法作出的选择，凡是法不禁止的，皆为个人的自由范围。这也符合市场经济的内在要求。另一方面，可以广泛确认市场主体所享有的各项权益，民法的扩张使市场主体受到更为广泛的保护，从而有利于鼓励市场主体创造更多的财富。民法的扩张也是维护大众创业、万众创新，激发亿万群众创造活力的有效手段。例如，在抽逃资金行为确实损害了债权人的利益时，债权人可以主张赔偿。我国《公司法》已经规定了“揭开公司面纱”制度，债权人可以直接追究股东的责任。如果动辄采用刑法的方法、要求定罪入刑，则会导致处罚过重，从而可能使许多市场主体不敢投资创业。这就是要扩张民法适用范围的重要原因。

四是民法还集中体现了对个人个性的尊重，即尊重个人的行为自由、意思自由。这从根本上与法律的人文关怀精神是相符合的。刑事责任的追究应当由公权力机关依据法律规定的程序进行，刑罚的处罚具有强烈的惩罚性和严厉性。在民事责任中，民法往往为权利人提供了多种可供选择的责任形式。例如，在一些违约的场合，非违约方既可以要求继续履行，也可以请求不履行损害赔偿，甚至可以放弃这些权利的行使。可见，民事责任的承担方式可以由当事人进行选择，而刑事责任的承担方式是具有法定性的。应当看到，民法调整方式体现了对人们私法自治的尊重，即尊重人们的自主决定。这也有利于释放主体的活力，促进社会经济的繁荣，促进人的全面发展。事实上，与刑事责任、行政责任相比，民法的私法自治和民事责任的承担等方式，具有其自身的独特性，在权利人的救济和保护方面更加行之有效。

刑法与民法虽然是两种不同性质的法律，但也存在着互动与沟通，二者是相辅相成的关系。以虚拟财产的保护为例，民法学界较早就公认网络虚拟财产应当属于民法的保护范围，应当予以保护。2017年颁布的《民法总则》第127条也吸收采纳了民法学者的观点，明确规定了网络虚拟财产的保护。而刑法学界曾长久纠缠于虚拟财产的法律属性以及其是否属于刑法的保护范围、应当适用何种罪名对网络虚拟财产进行保护等问题。近来，刑法学界逐渐认同了民法学界的观点，例如，陈兴良教授认为，“虚拟财产正是以电磁数据的方式存在的，可以涵盖在物的范畴之中。民法的这一立场同样也对我国刑法关于财物的理解产生了重要影响，我国刑法中的财产犯罪虽然将客体规定为财物，但这里的财物是广义上的财物而不是狭义上的财物” 。这也表明刑法学界对“物”的概念也进行了扩张理解，从而更有利于保护人们的财产权益。

中国共产党十九届四中全会报告指出，“加大对严重违法行为处罚力度，实行惩罚性赔偿”。所谓惩罚性损害赔偿（punitive damages），也称为惩戒性的赔偿（exemplary damages）或报复性的赔偿（vindictive damages）。一般认为，惩罚性赔偿是由法院作出的超出权利人实际损失数额的赔偿 ^[4] ，惩罚性赔偿具有补偿、惩罚与遏制等多重功能。由于一般的损害赔偿要以实际损害而前提，而且赔偿范围也限于受害人的实际损害，所以如果受害人的实际损害数额并不高，而加害人即使恶意侵权，其赔偿的范围也十分有限，且在加害人具有足够的财产来赔偿时，一般的损害赔偿就无法发挥警示与预防功能。为解决这一难题，有必要发挥惩罚性赔偿制度的功能，而不需要一概针对恶意侵权通过刑事责任来达到遏制和制裁不法行为的效果。惩罚性赔偿不仅可以有效遏制加害人的恶意侵权行为，而且因为赔偿的数额归权利人所有，因而，可以形成一种利益刺激机制，有利于鼓励权利人提起诉讼。如果权利人的主张与其实际获得的赔偿之间差距太大，赔偿的数额与其因提起诉讼在时间和精力上的花费极不相称，就不能在利益上形成一种激励机制，鼓励人们提起诉讼。波斯纳认为：如果在轻微的刑事案件中，由于补偿性赔偿的数额较小或者难以证明，检察官可能不积极办案，在此情况下，若没有惩罚性赔偿制度，被害人可能会采用私力救济的方法来惩罚加害人。而如果有惩罚性赔偿制度，则受害人可以以民事诉讼的方式使加害人承担惩罚性赔偿，这既避免了私力救济的发生，也有助于社会的安宁。 ^[5] 十九届四中全会报告提出对于严重违法行为可以适用惩罚性损害赔偿也意味着，民事责任具有惩戒违法失信行为的功能，在社会治理中同样可以起到维护经济生活秩序的重要作用。

三、结语：刑法的谦抑与民法的扩张

德国著名刑法学家罗克辛教授就指出：“刑法是社会政策的最后手段，只有在其他解决社会问题的手段不起作用的情况下，才能允许被使用。” 但这并不是说，在执法过程中，司法者要缩手缩脚，不敢动用刑罚。只要是依据刑法规定构成犯罪的，都应当受到刑法的制裁。因此，从法律适用层面来看，司法者应当严格按照法律的规定裁判，而不应当以刑法谦抑为由，放弃对已经构成犯罪的行为人追究刑事责任。比如，“民法允许被害人基于私益补正无权代理行为，以欺诈、胁迫手段或者乘人之危签订合同行为的效力，是基于私益保护的需要，它并不影响刑法对诈骗、强迫行为的责任追究” 。在违法行为确实已经触犯刑律的情况下，毫无疑问应当依据刑法追究行为人的刑事责任。而我们所说的刑法要谦抑，是指在罪与非罪界限不清晰的情形下，应当坚持疑罪从无，谨慎适用刑事责任。

民法要扩张，意味着对罪与非罪的界限不清晰的违法行为，凡是能够运用民事手段解决的，应当尽量运用民事手段解决。在纠纷解决过程中，应当强调对公民人身和财产权益的保护，一味地依赖甚至迷信重刑，可能会引起新的社会不公正，因为重刑不一定能够有效解决社会纠纷，而且也并不必然有利于维护社会秩序。当然，民法要扩张，绝不意味着由民法包打天下，完全以民事责任代替刑事责任。这显然也是不妥当的。实践中曾经出现过“罚了不打”的现象，即以损害赔偿代替刑事处罚，也就是说，只要犯罪嫌疑人赔偿了被害人的损失，获得了被害人的谅解，司法机关就不再追究其刑事责任。此种做法显然也会纵容违法犯罪行为，不利于保持执法的严肃性、维护刑罚的尊严。从长远来看，此种做法也会损害正常的社会秩序。但反过来，也不能以刑事责任代替民事责任。法律调整应当遵循“恺撒的归恺撒，国王的归国王”的原则，应当由民法进行调整的领域，就不应当盲目扩张刑法的适用。在市场经济社会，应当充分发挥法律的综合调整功能，民法、刑法应当相互配合、相互衔接，充分发挥二者的协调作用。这样才能发挥出法律调整的最佳效果。

回到前述两个例子。2002年，立法机关在立法修改中，并没有规定对“包二奶”行为实施刑事制裁。2014年全国人大常委会在修改《刑法》时，已经将虚假出资罪与抽逃出资罪彻底废除。这表明立法已经秉持了刑法谦抑的理念，但在法律的具体适用中，也应当秉持民法扩张与刑法谦抑的理念。

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注释

[1] See David J. Seipp，“The Distinction between Crime and Tort in the Early Common Law”，17 Boston University Law Review ，1996，59.

[2] See Andre Tunc， International Encyclopedia of Comparative Law ，Torts，Introduction，Tübingen：J. C. B. Mohr（Paul Siebeck）1974，p. 30.

[3] See Mauro Bussani，Anthony J. Sebok， Comparative Tort Law ： Global Perspectives ，Edward Elgar Publishing，2015，p. 94.

[4] See Note，“Exemplary Damages in the Law of Torts”，70 Harv . L . Rev . 517，519（1957）.

[5] See Richard A. Posner， Economic Analysis of Law ，Aspen Publishers，2011，p. 228. ZJCt5lpJ4ce8iSEb9YW/tmvWDhIgmVUGkVHFHyBx3Td1Nd3X8HqWdCDnoAGLJDDo