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引 言
民法典是市民生活的百科全书，是市民社会的基本法，也是国家治理体系的基本制度保障。所谓国家治理体系，是指“各领域体制机制、法律法规安排，也就是一套紧密相连，相互协调的国家制度”
。国家治理体系现代化就是国家治理制度的安排和完善，是从治理的规律出发，将国家治理各项事务科学化、法治化、程序化。
习近平同志指出，国家治理体系和治理能力是一个国家制度和制度执行能力的集中体现。
中国共产党十九届四中全会决定指出，我们实行的是以公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。在此过程中，坚持党的领导，必须坚持社会主义基本经济制度，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，全面实现国家治理体系和治理能力现代化，以使中国特色社会主义制度更加巩固、充分展现其优越性。毫无疑问，国家治理体系和治理能力现代化涵盖多个方面，法治是其中不可或缺的、核心的组成部分，也就是说，只有全面推进依法治国，才能真正实现国家治理体系与治理能力的现代化。
法律体系可以分为公法与私法两大体系，民法作为私法，必然要在国家治理体系的构建和运行中发挥重要作用。国家治理体系是以法治为基础而建立的规范体系和权力运行机制，民法典作为国家治理体系现代化的制度保障，在其中发挥着基础性的作用。本文拟对民法典在国家治理中的地位和作用展开探讨。
一、从民法的价值与功能看民法典在国家治理体系现代化中的作用
民法的基本价值就是私法自治，这一价值理念是国家治理体系中不可或缺的内容。私法自治又称意思自治，指私法主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，其可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。这反映在民法上就形成了无限制的所有权自由、合同自由、公司设立自由以及遗嘱自由等制度。私法自治贯穿于民法的全部制度、规则和体系。社会历史经验，特别是中国从计划经济向社会主义市场经济转变的历史经验，告诉我们一个经验法则，即“保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度”
。这也如德国学者海因·科茨等指出的：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”
私法自治的核心是法律、行政法规划定了市场主体自由行为的范围，只要不逾越该界限范围，即不违反法律、行政法规的规定，市场主体即享有广泛的行为自由，可以自由地转让其财产，大胆投资，勇于创新。只有实行私法自治，才能有效激发市场主体的活力与创造力，推进社会财富的创造与增长。
从国家治理体系层面来看，贯彻私法自治理念最为重要的是实行负面清单管理模式。所谓负面清单（Negative List），是指仅列举法律法规禁止的事项，法律没有明确禁止的事项，都属于法律允许的事项。与负面清单管理模式相对应的是正面清单管理，即主要采用法律上列举的模式，人们只能在法律规定范围内行为。从正面清单向负面清单的转变，反映了国家治理模式的转变，具有重大意义，具体而言有以下几个方面的意义。
一是在市场准入方面赋予市场主体广泛的自由，从而充分发挥各类市场主体在国家治理体系中的作用。在正面清单模式下，只有法律法规明确规定的事项，市场主体才有相应的行为自由，但社会经济生活纷繁复杂，法律列举的事项是极为有限的，在大量的经济生活领域，法律法规都没有明确作出规定。随着社会的发展，各种新的业态不断出现，市场主体能否进入这些领域，必然成为法律调整的“空白地带”。按照正面清单模式，市场主体只有在法律允许的前提下，才能进入这些“空白地带”，这就严格限制了市场主体的经济活动自由。而在负面清单模式下，实行“法无禁止即自由”，只有法律法规明确禁止的领域，市场主体才无法进入，凡是清单没有列明的领域，市场主体均可以进入。与正面清单模式相比，负面清单模式赋予了市场主体更充分的行为自由。
二是改变行政管理的模式。按照正面清单管理模式，市场主体对其进入的领域，必须要有法律许可。在这种模式下，政府力图对社会经济活动进行事无巨细的管理，政府因此享有极大的裁量权力。特别是对于大量的“法律的沉默空间”，市场主体能否进入，法律并无具体、明晰的规则，而是在很大程度上取决于政府的自由裁量，由此就产生了权力寻租等问题。由于政府享有广泛的自由裁量空间，因此政府缺乏充分的动力去细化规则和相关法律，从而使有关市场准入、管理等问题长期处于模糊状态。而负面清单管理模式将使行政管理理念发生根本变化，此种模式不仅要求对市场主体采取法无禁止皆自由的原则，而且要求对政府行为采取“法无授权不可为”的原则，由此政府的权力能够得到有效的规范和约束，其权力仅限于保证那些被列入清单管理的领域切实得到规范或禁止。而且在负面清单管理模式下，“空白地带”原则上属于主体自由行为的空间，市场主体可以自由进入，行政机关不得设置额外的市场准入条件
，或变相规避行政许可法定的原则。
这说明，负面清单管理模式既有助于使政府的审批与管理制度科学化、系统化，也有助于督促政府及时更新相关政策，有效回应市场需求。
三是有效规范和限制政府的自由裁量权。在正面清单管理模式下，市场主体是否可进入大量的“法律的沉默空间”，完全取决于政府的自由裁量。由于缺乏明确的法律依据，政府在审查和决策过程中主要采取非公开的自由裁量方式，这就难免出现暗箱操作等现象。但在负面清单管理模式下，“法律的沉默空间”原则上属于市场主体自由行为的空间，需要行政机关审批的领域仅限于法律明确列举的事项，并且行政机关要对市场准入的限制条件进行合理说明，从而有利于推动行政行为的公开化、透明化，使政府的自由裁量权受到规范限制，从而能真正保障市场主体的行为自由。
在国家治理层面，从正面清单管理模式向负面清单管理模式的转变，反映了私法自治原则在国家治理体系中的地位和作用日益凸显，这实际上也是国家治理体系现代化的一种体现，因为现代市场经济条件下，应“尽可能地赋予当事人的行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”
。改革开放以来，中国经济的迅速发展与市场主体自由的扩大紧密相连，自由意味着机会，自由意味着创造，意味着潜能的发挥。负面清单管理模式落实了“法无禁止即自由”这一私法自治的基本原则，因此是一种激发主体活力、促进社会财富创造的法律机制。私法自治的核心内容就是在私法领域充分保障私权和尊重自由。私法自治既是民法调整市场经济关系的必然反映，也是民法作为市民社会的法律的本质要求。私法自治本质上是尊重个人的自由和自主，充分发挥个人在现代社会治理中的作用。私法自治对于公权力干预市场起到了有效的防范作用，它是“私法区分于公法的标杆，反映私法特质”
。这既有利于节约国家治理成本，也有利于增加社会活力，激发主体的创造力。民事关系特别是合同关系越发达越普遍，意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富也才能在不断增长的交易中得到增长。
当然，私法自治也存在一定的不足，因为纯粹的私法自治主要发挥了个人的主观能动性，而现代民法更强调国家、社会、个人的有机衔接。因此，要实现国家治理体系的现代，既要充分发挥私法自治的作用，也需要对其进行必要的限制。例如，国家加强宏观调控，目的就在于克服私法自治所固有的盲目性，我国民法典也将反映对私法自治予以必要限制的趋势。
近代民法向现代民法发展的过程也是一个发挥意思自治同时对意思自治进行必要限制的过程。民法的基本价值理念也从绝对的意思自治转向了相对的意思自治，实现了国家治理与社会治理的有机衔接。也就是说，为了发挥市场主体的活力和社会自我调节的功能，需要以私法自治为原则，但为了克服私法自治功能的不足，又需要对其进行必要的限制，以有效维护市场交易秩序。换言之，要将国家管理与市场主体的自主能动性有机地结合起来，形成国家、社会、个人之间的有机衔接。这种模式不是单纯地盲目自发形成秩序或者僵硬建构秩序，而是实现鼓励创造财富与有效规制之间的衔接，也是寻求国家治理现代化的过程。正如波兰尼所说，“通往自由市场之路的打开和保持畅通，有赖于持续的、由中央组织调控的干预主义的巨大增长……政府干预的重点都是为了将一些简单的自由有机组织起来”
。政府和市场在公共治理上是有机联系的，而民法典正是通过谋求这种有机结合，平衡各种利益，从而形成了国家治理体系的制度保障。
中国共产党十九届四中全会决定指出，要“改善营商环境，激发各类市场主体活力”。法治不仅包括通过公法明确公权力的行使范围和程序，也包括通过私法维护市民社会的有序运行。其中，私权保障既是国家治理的重要目的，也是实现国家治理现代化的关键环节。而民法典是“民事权利的宣言书”，是公民私权保护的基本依据，将成为国家治理体系与治理能力现代化的制度基础。主要理由在于：
第一，民法典保障私权是构建市场经济秩序的前提和基础。民法典通过一系列制度构建了完整的私权体系，从而为实现国家治理的目的、激发市场活力、促进社会经济的发展提供了制度保障。财产权的保护有助于市场功能的发挥，使“有恒产者有恒心”。在当代社会，财产的组成是多元化的，物权、知识产权和其他财产权的保障是市场运行的前提，合同制度是市场运行的核心，而市场这只看不见的手，构成了当代社会治理的基础性机制之一。这样一套完整的私权体系，无不关系着国家治理中的各种要素，保护产权和人格权，对市场秩序的构建具有基础性的作用。保护产权，实质上就是保护劳动、保护发明创造、保护和发展生产力。从宏观层面看，产权保护对营商环境的改善和经济的稳定增长具有基础性的意义；从微观层面看，产权保护具有激励投资兴业、创造财富的重要作用。当前，我国改革开放正处于关键时期，各种社会矛盾相对比较突出。改革要再出发，经济要有序发展，就必须要进一步强化产权保护，加大完善产权保护相关法律制度的力度。
第二，民法典充分保护私权，有利于充分发挥各类主体在国家治理中的作用。民法典全面确认与保障私权可以调动各类主体参与国家与社会治理的积极性，充分发挥其国家治理作用，这也有利于实现更好的治理效果。民法对个人人格权和身份权的保障，也有助于明确治理以人作为本位的价值取向，保障个人的人格尊严，维护个人的人身安全。这就可以在激发个人活力和创造力的同时，充分发挥个人在国家和社会治理中的作用，而不是仅仅将个人看作是被管理的对象。还应当看到，在传统的私权体系中，对各项私权的保障构成了国家治理的重要环节，这就是说，民法采用赋权的方式，确认个人享有各项具体民事权益，使个人能够积极行使和主张权利，同时，在权利遭受侵害后，民法又通过各种民事责任形式对权利人提供救济，从而鼓励个人积极维护自身权利。通过私权保护常常可以达到更好的社会治理效果。例如，从实践来看，非法泄露个人信息已经成为一种社会公害，虽然由于个人信息涉及公共利益，政府对个人信息的管理是必要的，但面对现代社会中海量的信息，政府的管理资源毕竟是有限的，针对非法收集、泄露个人信息的行为，完全通过政府进行管理未必是有效的办法。这就需要通过保护私权的方式来应对大量侵害个人信息的行为。在这种情况下，私权保护也是一种管理的模式，甚至可能是治理无序状态的最佳选择。再如，在环境保护问题中，我们一度认为应当通过国家公权力的行使来解决，但实际上这是非常困难的，而且造成了治理成本的显著提升。事实上，在环境污染和生态破坏同时损害特定民事主体的权益时，鼓励受害人通过请求损害赔偿的方式捍卫其权利，也可以成为实现良好治理效果的一种有效手段。
第三，保护私权也有利于规范公权。规范公权、保障私权是现代法治的核心理念，因此，对公权进行规范也是国家治理现代化的重要标志。保障私权在一定程度上也有利于规范公权，把公权力关进制度的笼子中。保障私权也可以明确公权行使的边界，因为依法行政的基本要求就是行政机关不得非法侵害个人所享有的各项民事权利。事实上，公权与私权并非尖锐的对立关系，公权来自私权的让渡，并为私权的保护提供坚强的后盾，可以说，公权力的设立目标就是保障私权
，但同时，私权也确定了公权行使的界限，这就是说，公权力的行使不得以损害公民的私权为代价，否则就逾越了公权行使的界限，公权的行使也就失去了其正当性。因此，通过民法对公民进行赋权，在一定程度上也有利于规范公权。
可见，私权保障在现代社会中具有重要意义，从某种意义上说，私权保障的水平也将直接反映国家治理体系与治理能力现代化的水平。民法典对权利的保护包括两个层面：一是确认民事主体所享有的各项民事权利及其行使规则。民法典是私权保障的基本法，整个民法典其实就是以私权保障为核心而构建的完整的体系规则。我国《民法总则》是以民事权利为“中心轴”而构建的完整的体系，该法广泛确认了个人所享有的各项人格权、物权、债权、知识产权、亲属权以及继承权等权利。为充分发挥民事主体在国家治理中的作用，民法典不仅规定了权利的行使规则，而且明确了权利的保护规则。自由止于权利，权利的行使不仅关系到权利人的自由，也会对其他人产生影响，逾越权利边界行使权利可能损害他人权利或者公共利益。因此，在民法典中确认禁止滥用权利、诚实信用等原则，都旨在明确划定权利的范围，谋求权利人之间利益的和谐。以消费者保护为例，现代民法都普遍强化对处于弱势地位的消费者的保护，以平衡消费者与经营者之间的利益，将维护个体消费者的权益作为实现公共利益与社会福利最大化的工具。
[1]
甚至有人据此将国家看作是私人法律关系中“看不见的当事人”
[2]
。二是规定民事权利的保护规则。在权利受侵害时，民法典赋予权利人请求权，包括人格权请求权、物权请求权以及债权请求权等，从积极的层面鼓励权利人行使权利，以保障自身的权利。同时，在民事权利遭受侵害时，民法典还通过民事责任制度对权利人提供救济，这就从消极层面规定了对权利的保护。正如彼得·斯坦所指出的：“法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。为了实现这个目标，法律规则中必须包括和平解决纠纷的手段，不论纠纷是产生于个人与社会之间，还是个人与个人之间。”
可见，保护公民的人身和财产权利的功能，乃是法律基本价值的集中体现、民法典功能的实现，也是法治社会运行的基本保障。
二、从民法制度层面来看民法典在国家治理体系中的作用
民法典内容复杂，贯彻社会生活的方方面面，涉及每个市场主体的基本权益，绝大多数制度都与国家治理体系具有密切的关联。笔者选择几项较为典型的制度，来讨论其与国家治理体系现代化之间的关系。
民事主体制度是由自然人、法人与非法人组织所构成的制度体系。由于治理是一种“协调不同行动者、社会集团的进程——这些行动者和社会集团并非都是国家机构或者公权力机构——以便达到在某些分散化和不确定环境下集体讨论和确定的目标”
，从宏观层面看，国家治理体系涉及国家的各项制度安排，而从微观层面看，则涉及如何调动各个主体的积极性，激发各个主体的活力，积极地参与市场经济活动与社会治理，从而使整个治理体系充满生机与活力。民法在其中所发挥的作用体现在以下几个方面：
一是民法确认民事主体资格，使其享有合法的身份地位，能够参与民事活动与社会治理过程。也就是说，我国《民法总则》确认了各类主体的法律地位，尤其是将法人区分为营利法人与非营利法人，其中又包括了各类组织，而且打破了传统的民事主体二分法，承认了非法人组织的民事主体地位。在主体的类型方面形成了有效的制度供给，任何法人和非法人组织的设立者都可以从中找到最适合自己的组织模式，从而依据民法的规定设立不同的组织，承担的不同的义务，享有不同的权利。此外，民法确认了国家机关法人的民事主体资格，使国家机关可以以平等的民事主体身份广泛参与民事法律关系，与其他民事主体订立有关PPP协议、BOT协议、政府采购协议等，包括国有土地使用权出让协议、国有自然资源使用权出让协议等。与单向度的行政管理方式相比，引入民事机制，通过订立协议的方式，能够更好地尊重相对人的意愿，缓和行政管理方式的严苛性，从而更好地实现国家治理目标。
二是在设立公司、合伙、独资企业等现代企业制度方面充分贯彻私法自治原则，鼓励当事人依法创设各类企业，并依法保护其合法权益。依据民法的规定，各类特别法降低了各类企业的设立条件和准入门槛。承认社会组织有一定程度的自治功能，这也是形成社会治理的有效途径。社会组织可以作为国家和个人之间的中间机制和沟通机制，降低治理成本，取得更好的治理效果。例如，关于对“网约车”的监管、治理，更好的策略是发挥“网约车”平台的治理优势，而非由国家直接治理“网约车”个体。这涉及治理成本与收益的比较，国家直接面对个人将产生高昂的治理成本，但实际收益可能非常低。而通过中间组织发挥治理功能，就有可能降低治理成本，提高治理收益。这也体现了治理现代化的要求，即实现社会共治，强调国家到社会组织、社会组织到个人、个人到社会组织、社会组织到国家的多元治理的关系，而非国家直接到个人的单线条的关系。在简单化的社会之中，上述单线条的治理方式尚可维持，但在当前社会形态更为复杂、利益关系更为多元、社会结构更具多层次的背景下，以社团等社会组织作为沟通个人与国家的中间机制，无疑是一种更好的治理模式。
三是赋予私主体应当享有的民事权利，可以充分发挥私主体在社会治理中的作用。与国家自上而下的直接治理相比，通过私权的赋予与保障，也能够有效地实现维护公共利益的目标。例如，比较法上许多国家承认环境保护地役权，它是指由政府、企业和其他社会组织等与权利人协商，设立保护地役权，由自然资源的权利人划出自己全部或部分自然资源并在特定土地上进行保护性管理，并由政府以及社会组织等主体对自然资源的权利人进行补偿。
特别是在政府建设湿地、国家公园以及高速公路、高铁等情形下，单纯通过征收的方式实现，不仅成本高昂，而且一旦土地被征收，土地使用权人就丧失了土地使用权，就无法再对土地进行任何形式的利用。这既不利于保障土地使用权人的利益，也不利于发挥土地的效用。通过环境地役权的设定，取代管制、征收、征用等公法手段，可以有效降低成本，以更好地服务于环境资源利用与保护的目的。
四是承认各类主体共同行为、决议行为的效力，确立了各类主体有效运转的规则。另外，社会组织本身可以实现部分国家治理的功能。社会组织由多个个体组成，这些主体会为自身设定一定的行为规范，以使彼此之间紧密联系并达成特定的目的。这些规范同道德、习惯一样，也是自下而上形成的国家治理手段。承认社会组织的能动性，可以使这些规范被有效运用于国家治理。而在社会组织外部，为更好地发挥其功能，也越来越强调对社会组织的监管。例如，企业的社会责任要求企业增进人类的福祉
，并在保证就业、环境保护、财富积累、控制垄断等治理中扮演重要的角色
，在一定程度上也可以实现国家治理功能。
民法典在调整社会组织体方面，承认社会组织的主体资格，发挥其能动性与对社会组织的有效监管并举，从而更好地发挥其在国家治理中的作用。我国《民法总则》将具有民事主体资格的社会组织区分为法人和非法人组织，并将法人分为营利法人和非营利法人，确立了社团制度的基础性规范，以供市场参与者选择和使用。在此基础上，社团等社会组织实现社会治理功能，离不开民法的有效规制。一方面，民法应当为社团等社会组织的设立、治理和财产使用与分配提供相应的监管规则。例如，就社团法人的设立而言，首先属于多数人意思表示一致的共同行为，应当适用意思表示的共通规则。
在主体设立法人的意思达成一致后，社团的设立往往还要得到法律的正式确认。我国主体设立的方式从以许可主义为主逐步转为以准则主义为主
，虽然放宽了对主体设立的限制，但是仍然要求设立主体必须满足法律所要求的条件。再如，通过规定以公益为目的的法人和非法人组织不能分配利润，剩余财产也不应当分配给投资人，在目的层面对社团进行一定程度的限制，以更好地发挥社团的社会治理功能。另一方面，社团等社会组织在运行中要受到公司法、证券法等法律的约束，在终止时要受到破产法等法律制度的调整。这些法律制度与民法的基本规范紧密配合，均在肯定社团作为民事主体的地位、充分发挥其能动性的基础上，对其进行有效的监督管理，以确保其社会治理功能的实现。
物权制度是确认产权、物尽其用、保护物权的基本规则，是保护财产权的基本法。法律通过确认物权归属和个人对其物享有的支配自由来保护所有权。因此，民法典保护财产，就是要鼓励人们创造财富，促进人的自由。一方面，保护产权是构建市场秩序的核心，市场是无数交易的总和，交易本身是所有权的转手，因此保护产权实际上就是承认产权人对自己财产的控制和处分权利。正常交易的前提是交易主体对其交易的财产享有所有权，否则将难以保障交易安全。在市场经济社会，财产所有权的重要制度功能在于确认产权归属、规范交易关系，从而划定交易主体支配财产的权利边界。市场交易安全有赖于稳定的市场交易秩序。亚当·斯密认为，产权是市场交易的基础条件。
另一方面，保护产权有利于降低交易费用，优化资源配置。物权天然具有财产自由的内涵，是构成人的自由的基础。保护物权能使市场主体最有效地利用财产，实现物尽其用。如果各种财产都受到法律切实有效的保护，就可以促进投资的增长以及投资形式的多样化，促进劳动力、技术、信息等市场的充分发展，促使个人因追求资产的价值而合理地交换财产和转移所有权权能，使资源向更有能力利用的人手中转化，最终真正实现市场对资源配置的决定性作用。还要看到，只有有效保护产权，人们才会有投资的信心、置产的愿望和创业的动力。法治不健全，将可能导致人才的流失和财富的外流。在全球化的时代，资本就像一只最容易受到惊吓的小鸟，对法治具有很强的依赖性，一旦法治出现缺陷，资本必然受到惊吓，就像小鸟受到惊吓会四处逃散一样，纷纷外流。有了安全感，人们才敢大胆投资兴业，大胆创新，进行长期、持续的投资。
然而，自由不是绝对的、不受限制的，人们所追求的自由秩序也绝不是任意的自发秩序，放任物权的绝对自由会导致较多的负外部性（negative externalities）
[3]
，“如果让所有权走向完全的自由张扬，反而会因其与社会的对立而导致财产自由的毁灭”
。物权，甚至所有私权，“归根结底，可以说都是为社会共同生活而存在的”
，因此，要通过使物权人负有社会义务的方式，解决绝对自由带来的问题。“所有权的观念不能与社会的理念相违背，充分考虑财产所处的社会关系并服从法律所设定的界限，才是真正实现财产自由的方式”
。20世纪以来，西方所有权的社会化转变也表明了这一特点。我国《物权法》在规定所有权时也吸纳了这一思想，要求权利人必须“依法”行使所有权，所有权的行使应当兼顾他人和社会的利益，不得滥用权益，损害他人权益。所有权的行使也必须兼顾生态环境保护的要求，不得造成环境污染、生态破坏。所有权也应当受到公共利益的限制，基于公共利益的需要，可以对所有权进行征收。所有这些都体现了对产权行使的限制，实际上是基于物权的社会化而进行的限制。此外，我国民法典物权编所确认的相邻关系的所有权人之间负有给邻人提供便利的义务、忍受轻微妨害的义务等，也体现了物权所负载的义务。当然，物权的类型不同，其所负载的社会义务也存在一定的差别。例如，就动产与不动产而言，不动产因更具有社会关联性，如与环境保护、粮食安全、土地的长期利用等各种社会目标的实现的关联性更为密切，因此其所受到的限制更大，其物权人应当负有更多的社会义务。
合同法是市场交易法，也是组织经济的法，是促进市场交易、鼓励财富创造的基本规则。合同法以合同自由为核心理念。德国学者海因·科茨曾指出：“契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”
美国学者富勒也认为，合同责任不同于侵权责任的最大特点在于，其贯彻了私法自治原则。
[4]
产权保护和合同自由理念的发展，激发了资本主义的活力，鼓励了投资和财富创造，极大地推动了社会经济的发展，“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大”
。
在我国，合同自由在整个国家治理体系中也具有十分重要的地位。一方面，合同自由原则是合同法的基本原则，也是鼓励交易、促进市场经济发展的必要条件。正如梅迪库斯所指出的，民法通过“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在”
。私法充分体现了意思自治原则，使市场主体在法定范围内享有广泛的行为自由，可以按照自己的意志参与交易活动。当事人所享有的合同自由越充分，交易关系就越活跃，财富才能不断增长，市场经济才能在此基础上得到更加充分的发展。在这一意义上说，合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，合同法以调整交易关系为主要内容，当然应以此为最基本的原则。另一方面，合同自由也是合同严守的保障。合同严守是交易秩序的体现，而合同自由是合同严守的前提，因为只有当事人按照自己的意愿为自己的交易行为设定规则，才能对当事人产生拘束力，也才有严守的必要，否则，将构成对个人交易活动和私人生活的不当干预。因此，合同严守与合同自由是相辅相成、相互支撑的。要发挥合同在国家治理中的作用，就必须发挥合同自由的功能。
然而，自20世纪以来，自由资本主义不断发展为垄断资本主义，西方社会发生了世界性的危机，产生了凯恩斯主义的经济政策，其基本观点是，承认资本主义制度存在失业以及分配不均等缺陷，产生危机的主要原因是自由主义的经济理论和经济政策，因此，政府应当加强对经济生活的干预。第二次世界大战以后，各主要资本主义国家都扩大了政府在经济政策中的职能，强化了对经济的干预。与之相应，在法律领域，合同自由原则也受到国家政策越来越多的干预和限制，因此，对合同自由的限制也是合同法自20世纪以来的一个重要发展趋势。
合同自由的限制一方面是因为市场本身存在缺陷，需要通过政府的干预来保障市场的有序运行；另一方面，合同自由也会导致个人无序地追逐个人利益，在交易双方当事人地位实质不平等的情况下，强势一方损害弱势一方的利益。
[5]
“如果合同关系不是发生在事实上平等的双方当事人之间，竞争可以带来经济自由和实质公平的结论就无法实现。因此，法律必须确保双方当事人地位的实质平等。”
为了防止拥有强大经济实力和影响力的市场主体利用自己的优势地位签订有违合同自由和公平的合同，国家公权力进行了适度的介入，通过法律的方式来调整这种不平等的合同关系，以公权力来助力弱势地位的一方，从而维持市场交易的公平和自由。
很多法律都包含了一些强制性条款，其目的在于限制垄断、平抑物价、维护竞争秩序，这本身也构成了对合同自由的限制。
在我国，为更好地发挥合同制度在国家治理中的作用，也应当对合同自由进行必要的限制。合同法尊重主体所依法享有的合同自由，保障主体的财产权利，这些都体现了现代法治的价值。诚然，我们也应当坚持国家的宏观管理和必要的干预，但国家的干预应当适度，不能过度地干预经济，妨碍市场主体必要的合同自由。“看得见的手”与“看不见的手”要共同发挥作用。总体而言，必须充分认识到合同正义在确立合同法自身合法性中的重要意义。只有充分平衡当事人双方利益的法律规则，才能够最大限度地得到双方当事人的尊重，法律本身才具有充分的正当性和可执行性。
侵权责任法在国家治理体系中的作用也是不可低估的：一方面，现代社会是风险社会，各类风险事故频发。在此背景下，如何有效救济受害人的人身和财产损害，日益成为当今社会关注的焦点。在风险社会，现代民法首先应当考虑如何倾斜保护受害人，民法需要通过多种责任承担方式，对受害人提供全面的救济。同时，应当妥当衔接侵权责任与社会保险、社会救济等制度之间的关系，从而形成对受害人进行救济的综合补偿机制。此外，传统侵权法难以有效应对大规模环境侵权、公共卫生侵权等事件，因此，如何有效应对大规模侵权事件，发挥侵权法的损害预防功能，也是传统侵权法所面临的重要挑战之一。正是因为上述原因，当代侵权法越来越强调对损害的预防。
[6]
这也是现代侵权法与传统侵权法的重要区别之一。也就是说，现代民法既注重对受害人的事后救济，也注重通过停止侵害、排除妨害等责任形式，实现对损害的事先预防。
另一方面，21世纪也是一个生态危机日益严重的时代，全球变暖、海洋污染、酸雨等已经对人类的生存构成了直接威胁，人类生存与发展的环境面临严峻挑战。如何通过侵权法保护生态环境保护，也是国家治理体系面临的重大问题。
还应当看到，在侵权法制裁各种侵权的同时，如何有效维护他人的行为自由，也是国家和社会治理中的重大问题。正如有学者所指出的，侵权法的主要任务在于，如何构建法益保护与行为自由之间的矛盾关系。
在19世纪，侵权法曾以维护行为自由作为其主要功能，并因此产生了为自己行为负责的原则。该原则曾经成为近代民法的三大原则之一。各国侵权法都强调，侵权法应当具有维护行为自由的功能。
侵权法贯彻了自己责任和过错责任的原则，其基本目的即在于维护行为自由。过错责任意味着任何人仅对因自己的过错造成的损害承担法律责任。我国《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”据此，任何人原则上只对因自己的过错行为造成的损害后果负责，对并非因自己过错而造成的损害不承担责任。可见，过错责任原则也体现了对行为自由的维护。“在结果责任之下，若有损害即应赔偿，行为人动辄得咎，行为之际，瞻前顾后，畏缩不进，创造活动甚受限制；反之，依过失责任主义，行为人若已尽适当注意，即可不必负责，有助于促进社会经济活动。”
侵权法禁止个人实施有损他人的行为，任何一个意志自由、能够选择自己行为方式的人，均只能在法律规定的范围内享有行为自由。可见，现代侵权法不仅没有削弱保障个人行为自由的功能，反而日益强化了这一功能。因为随着现代市场经济的发展，人们越来越要求经济领域中的自由，尤其是竞争自由，这就需要侵权法的保障。例如，侵权法在近几十年对侵害债权、妨害他人经营以及各种不正当竞争行为的规范，其实都是为了保障正当竞争的自由。不正当竞争行为大多都是侵权行为，受害人不仅可以依据反不正当竞争法请求行为人承担责任，也可以请求行为人承担侵权责任。这表明，在市场经济社会，侵权法是有效地保障人们行为自由的重要规范。
中国共产党的十九届四中全会决定指出，“加大对严重违法行为处罚力度，实行惩罚性赔偿，严格刑事责任追究”。所谓“严格”，应当是指严格使用刑事手段，严格限定刑事制裁方式，审慎地认定犯罪的标准，不可罪及无辜，要严格按照罪刑法定、疑罪从无的要求，不得擅自扩大刑法的适用范围。十九届四中全会决定强调了要实行惩罚性赔偿，表明在能够用民事的方式加大对违法行为的处罚时，并不当然需要运用刑事、行政惩罚手段，而要善用民事责任、民事手段。所谓惩罚性赔偿，是指由法院所作出的超出实际损害的赔偿数额。
[7]
它具有补偿、惩罚与遏制等多重功能。由于侵权损害赔偿采取完全赔偿原则，以受害人遭受实际损害为前提，所以在某些情形下，此种赔偿不足以形成对不法行为的制裁，难以起到损害预防的作用。如果不法行为人具有较多的财产，对赔偿数额并不在意，则侵权法的一般损害赔偿将很难实现预防损害再次发生的功能。所以，一些美国学者如海尔顿等人认为，惩罚性赔偿本质上是通过利益消除的方式遏制不法行为。惩罚性赔偿的适用可以使行为人考量成本—效益，通过利益机制对其行为进行遏制，这就形成了一种最优化的遏制方式（optional deterrence）。
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尤其是政府并没有足够的能力监控一切，所以最好的方式是通过民事责任使受害人积极参与监控，通过赔偿责任惩治违法行为。也就是说，通过惩罚性赔偿的方式形成利益激励机制，刺激受害人请求行为人承担赔偿责任。
在一般的损害赔偿中，虽然也存在利益激励机制，但如果损害后果并不严重或者难以计算，此种利益激励作用就十分有限，受害人不敢或者不愿轻易地主张赔偿。而一旦采用惩罚性赔偿，就可以形成有效的利益刺激机制，形成巨大的社会监控力量，甚至可以做到即时监控。这可以有效弥补行政执法的不足。
社会稳定是国家治理的重要目标之一，而家庭稳定则是社会稳定的基础，《法国民法典》的起草人波塔利斯将家庭的重要性总结为，“我们的目标在于将品性与法律相关联，传播家庭的精神——无论人们怎么说，它是如此有利于国家的精神……社会的持久和良好秩序极大地取决于家庭的稳定，它是一切社会的肇端、国家的胚胎和基础”
。黑格尔同样将国、家作为社会治理的两个基本单元。
中国古代强调“家国同构”。将家庭视为社会治理的基本单元，儒学倡导“家齐而后国治”。这实际上是将家庭作为社会的细胞，将家庭治理作为国家治理的基础。因此，家庭治理水平的提升是国家治理现代化的重要体现：一方面，家庭是国家和社会的基本单元，家庭和谐是社会和谐的基础，家庭治理是国家治理的基石。另一方面，对妇女、儿童、老人等弱势群体利益的保护，既是家庭和谐稳定的基础，也是国家治理的重要内容。因此，民法典应当将维护家庭成员中弱势群体的利益作为其重要任务。例如，在家事纠纷中，大量案件涉及对弱势群体的保护，诸如对老人、妇女以及未成年人等群体的保护，法律应当专门设置弱势家庭成员的保护规则。此外，家庭具有很强的教育功能，家教家风是形成良好社会风气的重要前提。家庭是国家的基本构成单元，也是人生的第一所学校，是个人成长的基点。家教、家风对于家庭建设具有基础性的作用，是连接个人、家庭、社会、国家的重要节点，在国家治理体系中具有重要作用。父母是子女的第一位人生导师，父母的言传身教对于子女的行为具有极为重要的示范作用。波塔利斯指出：“家庭是良好品性的圣殿：正是在其中，私德逐步培养为公德。”
家庭培养公民的私德，而良好的私德是公德的基础。
民法在维护家庭生活的和谐有序方面具有重要作用，这就构建了社会治理的坚实基础。民法对家庭生活的调整体现为两个方面：一是设定家庭关系内部权利和义务关系，二是设定家庭外部权利和义务关系。民法不仅强调家庭生活中的权利，也强调家庭的责任。
这些调整手段均有利于实现家庭生活的和谐稳定，具体而言：
第一，强调夫妻平等及家庭和睦团结。平等的价值在婚姻家庭领域中体现为，夫妻对子女抚养、教育的权利与义务，家庭成员之间的亲权制度，以及家庭成员之间的相互继承等制度。新中国的第一部法律就是婚姻法。改革开放以来，我国民法继续坚持婚姻自由、一夫一妻和男女平等等原则，注重发挥家庭作为社会基本单元所具有的独特价值，并借助民法的平等、意思自治等原则实现家庭法律制度的现代化。《婚姻法》第2条规定，“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，确认了夫妻应当互相忠实、互相尊重、互相关爱的原则。民法注重维护婚姻自由，强调家庭内的男女平等，明确规定婚生子女和非婚生子女的权利平等，维护继父母子女和养父母子女之间的家庭伦理关系，进一步保护家庭内妇女、儿童和老人等弱势群体的合法权益，以充分发挥家庭所具有的繁衍、教育、抚养、赡养等社会功能。同时，民法在调整婚姻家庭关系方面并没有完全采用财产法个人主义的方法论，而更多地采用了团体主义的方法论，即要求家庭成员之间负有更多的义务，如夫妻之间互负忠诚义务，同时要求这些义务与职责不可转让与放弃，如监护职责，这些都是为了实现家庭和睦团结的目标。再如，在离婚的财产分配问题上，法律规定一方生活困难的，另一方需要给予经济帮助，夫妻一方抚养子女、照顾老年人，可以向另一方请求补偿。这些规定都体现了通过家庭治理实现社会治理的目标。
第二，保护妇女、儿童和老人的合法权益。在家庭关系中，妇女、儿童、老人等属于弱势群体，应当受到民法的特别保护。家庭对于未成年人心理和身体的健康发展至关重要。在一段时期内，由于经济成分和经济利益多样化等方面的原因，未成年人监护制度存在一定缺失，导致未成年人群体利益与其他群体之间的矛盾加剧，出现了诸如家长强迫儿童辍学的现象。有研究显示，家庭监护方式不当、监护能力不高，是未成年人犯罪的重要成因。
因此，保护未成年人的合法利益，完善监护制度对未成年人的保护，是民法典构建和谐家庭的重要组成部分。《民法总则》还完善了成年人监护制度，规定了遗嘱监护制度、意定监护制度、临时监护人制度以及监护人的撤销制度，以强化对老年人的保护，从而有效应对老龄化社会的现实需要。
第三，注重维护家庭的和睦团结。家庭是一个国家的雏形和缩影，一个充满仁爱的家庭也对应着理想国家的结构状态。西方近现代传统注重家庭成员个性的张扬，而中国传统则更注重家庭的和谐、和睦，追求“父严母慈子孝”，强调家庭的整体性。在调整家庭关系时，我们应当注重发挥伦理、道德等的倡导作用，法律不宜过多介入家庭生活。当然，如果涉及儿童、残疾人等弱势群体存在的特殊情况，则法律有必要进行必要的干预，例如，《继承法》第13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。”
三、从民法的渊源看民法典在国家治理体系中的作用
在现代社会，法治的内涵越来越丰富，其不限于国家机关所制定的法律规范，也包括乡规民约、自治性的团体规则、行业章程、习惯等软法规则。与国家立法相比，这些软法规则在针对性、参与性、灵活性等方面具有显著优势。
《民法总则》承认了符合善良风俗的习惯的法律渊源地位，从而使民法可以从民间习惯中汲取营养，从而有利于民众将民法规范内化于心、外化于行。同时，《民法总则》还确认了法人、非法人组织等组织体依据法律和章程规定所作出的决议行为的效力，这就实现了对团体决议行为、团体规约以及章程等的民法调整。这有利于降低国家治理成本，提高治理效率；有利于提高国家治理体系的科学性和正当性。此外，发挥软法的治理功能也有利于培育市民社会，从而实现国家治理和行业自治的良性互动，不断推进国家治理的现代化。
在现代社会，公司、合伙、独资企业都是现代企业的典型形态，在现代市场经济社会中发挥着越来越重要的作用。
公司设立协议、公司章程、合伙协议等能够发挥自治的功能。所谓自治功能，是指社会成员通过法定或者约定的程序实现自主决定、管理共同事务的一种治理方式。在社会自治过程中，团体成员可以通过决议的方式调整自身的行为。此种决议作为团体成员的行为规范，只要符合法律的规定，公权力不得进行不当干预。以合伙协议为例，合伙协议本身不仅是当事人之间的合同关系，也是合伙组织体的组织规则，是合伙人与合伙组织体行为的章程，可以被视为合伙人活动的“宪章”。与公司等企业法人不同，在合伙中，合伙人之间必须通过合伙协议调整其相互关系。可见，与公司等法人相比，合伙中的自治色彩更为明显。在合伙中，合伙人之间的关系主要依据当事人的约定予以确定，通常并不需要国家的过多干预。合伙协议与公司章程相似，其本身具有设立组织体的功能
，设立合伙应当以订立合伙协议为前提。依据相关法律规定，合伙协议应当包含合伙企业名称、主要经营场所、合伙事务的执行规则、合伙目的和合伙经营范围、入伙与退伙、合伙争议解决办法以及合伙企业的解散与清算等内容。这些内容显然已经超出了普通民事合同的范畴，而具有明显的组织规则色彩。
承认习惯的民法渊源地位，有利于发挥习惯这一自发秩序在国家和社会治理中的作用。习惯是自下而上自发形成的，因而具有极其顽强的生命力。习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人们交往关系的规范，也是人们生产生活中的一种惯行。尤其是经过长期的历史发展，一些习惯已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为，因此其也被称为“活的法”。法谚云：“习惯乃法律之最佳说明。”
（Optimus legum interpres consuetudo；Optima est legis interpres consuetudo；Custom is the best interpreter of law.）民法来源于习惯，其与习惯之间的边界是流动的。从法源理论来看，这一认识具有突出重要的意义。例如，实践中，许多交易习惯可以直接填补合同漏洞，但人们通常不会认为此种做法损害了当事人的权利，造成了不确定性，其原因就在于民法与习惯的内在契合性。在各国民法中，许多法律规则不仅根植于习惯，从习惯中汲取营养（如商法主要是商事习惯法），而且也承认习惯是重要的法律渊源。随着全球化的发展，商事习惯已经日益成为有关国际经贸活动的重要规则或具有一定法律效力的惯例。
为适应商事仲裁发展的需要，我国《民事诉讼法》在2012年修改过程中，不再将“适用法律错误”作为撤销仲裁裁决的依据，这也是尊重商事交易习惯的一种体现。
按照哈耶克的观点，人类的秩序在本质上可以分成两种：第一种是自发秩序，这是通过群体互动所形成的一种“物理秩序”
，这类各种主体共同承认和服从的制度具有“自生自发”和“非计划性”的特征，因而可以称之为自发秩序或非计划秩序；第二种是组织（Organisation）或建构的秩序（konstituierte Ordnung），它是命令的结果，是有意识地计划的产物，凭借外部权威、指示和指令建立秩序。围绕这两种秩序，形成了两种不同的治理模式。
在对待习惯的态度上，实际上各国力求在自发秩序和建构秩序之间形成一种平衡。习惯是自然生长的，体现的是一种自发秩序，而制定法是自上而下推行的，体现了一种建构秩序。从国家治理层面来看，既要注重建构秩序，也要注重发挥自发秩序的作用，实现自发秩序与建构秩序的有效衔接。唯有如此，才能充分发挥两种治理手段、方略的优势。
按照这一思路，首先需要承认习惯的法律渊源地位。在法律成文化运动中，大量成文法的出现并没有使习惯走向消亡，因为习惯是“法律的最初现象”，“无论是在成文法多么完备的社会中，习惯法都是在不断发生的”
。习惯是一种自发秩序，是社会生活中必不可少的治理规则。民法不承认习惯，就否定了这种自发秩序在社会治理中的作用。承认习惯的法律渊源地位，一方面有利于形成哈耶克所说的所谓“自发秩序”，以实现社会关系调整的稳定有序；另一方面，由于习惯实际上是一种通过自下而上形成的规则体系，其能够克服自上而下形成的规则所可能具有的“威猛莫测”以及与现实脱节的问题。
[9]
“法典时刻面临着因社会演进变革而滞后过时的风险，为了满足社会生活的需求，法源必须保持开放”
。所以，我国《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这就充分肯定了作为自发秩序的习惯在国家治理中的功能。
但是，应当看到，自发秩序与建构秩序之间可能存在一定的冲突。自下而上形成的习惯秩序也可能出现违背社会整体治理目标的情况，因而需要通过制定法限制习惯发挥作用的范围。同时，在承认习惯可能成为法源的前提下，应当对习惯加以区分和控制。一方面，“为了维持法秩序的统一，习惯作为法源自然不得与强制性规范相矛盾”
。依据习惯与成文法的关系，习惯可以被分为两种，一是补充法律的习惯法（Coutume praeter legem），二是与法律相反的习惯法（Coutume contra legem）。就前者而言，一般认可其在满足一定条件后即取得法律渊源地位；就后者而言，除非有充足的理由，否则不能将其视作法源。
这样，习惯在作为国家治理方式发挥作用的同时，也受到成文法的限制，从而较好地平衡了其与成文法的关系。另一方面，公序良俗原则也是对习惯进行控制的重要手段。我国《民法总则》第10条也规定，只有在不违背公序良俗的情形下，习惯才能成为法律渊源，因为“公序良俗从民族共同的道德感中抽象而成，可以看作是全社会范围内所形成的普遍共识，是一种通行于全社会范围的‘习惯法’，具备最高程度的‘法的确信’，权威等级与规范拘束力高于其他习惯”
。只有实现对习惯的区分与控制，才能够在通过习惯实现治理多层次化的同时，避免习惯的滥用损害社会治理的整体目标。
民法的私法自治价值主要是通过任意性规范来发挥作用的，民法规范主要是任意性规范，而强行性规范主要发挥着划定民事主体意思活动界限的功能。在民法中大量都是任意性规范，只是在特殊情形下才会设置强行法规范。在国家治理中，任意性规范也能够发挥其激发市场主体活力、鼓励交易和财富创造的作用，其中最为典型的是合同法规范。由于合同法在很大程度上可以说是交易法，即“调整个人之间为获取金钱而交换货物和服务的方式的法律”
，所以，合同法要借助大量的任意性规范进行调整，以充分尊重当事人的意志。合同法以鼓励交易（promoting trade）为其目标，只要当事人所缔结的合同不违反法律和政策，法律就承认其效力。据此，“合同法是备用的安全阀”
，在当事人不能通过合同有效安排其事务时可规范当事人的交易行为。民法规范主要是任意性规范，也就是说，当事人的约定应优先于法律的任意性规定而适用，我国民事立法中要尽量减少对民事活动的不合理的限制，以充分尊重民事主体在私人生活领域中的意思自由。现代法出现了从强制法（compulsory law）向任意法（negotiated law）发展的趋势，这实际上也是契约精神的体现。
尽管如此，在涉及财产制度的物权法和伦理性浓厚的亲属法中，强行性规范依然扮演着重要角色。
民法任意性规范调整模式也对公法产生了重大影响，由于现代市场机制的核心是合同的广泛运用，因此出现了“合同式治理”
[10]
（governance of contract）的概念。民法上合同的概念不仅适用于交易关系之中，而且公司的设立、合伙企业的设立以及企业通过章程等行为而实行自治，都需要借助合同概念，甚至在建筑物区分所有权中，也通过订立管理规约等方式实行业主自治，从而实行对业主行为的有效治理。还应当看到，合同的范式在公法上得到适用，如行政协议、诉讼和解协议、政府采购协议、政府购买社会服务协议、PPP协议等，产生了所谓“新行政法”，成为一种新的国家治理模式。
但是，任意性规则并非确立了绝对的行为自由，民法也在不断强化对意思自治的限制，除了引入强行法规则，还通过确立公序良俗原则限制当事人的意思自治，如规定违反公序良俗的法律行为无效，借此对从事私法活动的当事人进行干预。
例如，在“代孕母”案件中，有的法院依据公序良俗原则认定“代孕协议”无效。
也就是说，即使某一强制性规范没有直接规定合同无效的法律后果，但违反该规定将导致对公序良俗的违反，也可认定该规范是效力性规范。之所以要通过公序良俗这一弹性规则控制民事活动，主要是因为，民事活动纷繁复杂，制定法无法对其作出事无巨细的规定。事实上，规范民事活动不仅要靠强行法来完成，也需要在法律上设置抽象的弹性条款，为民事行为设立更为全面的规则。
结束语
中国共产党十九届四中全会决定提出了国家治理现代化的目标，同时提出“全面实现国家治理体系和治理能力现代化，使中国特色社会主义制度更加巩固、优越性充分展现”。民法典的出台使我们更进一步形成制度的优势。但制度优势如何转化为治理效能，关键看该制度的实施效果。因此如何加强民法典的实施将是民法典出台后需要考虑的重要问题。如果只是孤立地观察民法典的制度、规则，往往会一叶障目不见泰山，无法真正理解民法典在社会治理整体体系之中的地位，也难以充分发挥民法典在社会治理中的功能，从而无法将其转化为治理效能。只有从社会治理的视角观察，才能凸显民法典在社会治理中的地位和功能。
[1] See Reinhard Zimmermann， The New German Law of Obligations ，2005，p. 160ff..
[2] Berman， Law and Revolution ， The Formation of the Western Legal Tradition ，1983，p. 37.
[3] 关于财产权行使中的负外部性，see H. Demsetz，“Towards a Theory of Property Rights”，57 Am . Ecom Rev . 347（1967），348。
[4] See Lon L. Fuller，“Consideration and Form”，41 Colum . L . Rev . 799（1941）.
[5] See Kessler，“Contracts of Adhesion-Some Thoughts About Freedom of Contract”，43 Colum ， L . Rev . 629，640（1943）.
[6] See Hans Jonas， The Imperative of Responsibility ： In Search of Ethics for the Technological Age ，University of Chicago Press，1984，p. 57.
[7] J. Zuidema，FW.Merkus，“Exemplary Damages in the Law of Torts”，70 Harv . L . Rev . 517，517 （1957）.
[8] Keith N. Hylton，“Punitive Damages and the Economic Theory of Penalties”，87 Georgetown Law Journal ，421（1998）.
[9] 普通法国家抵制民法典编纂，很大程度上是认为，自上而下制定的民法典有可能侵蚀自发形成的普通法规则。Csaba Varga， Codi fication as a Social-historical Phenomenon ，2nd ed.，Budapest：Szent Istvan Tarsulat，2011，p. 71ff..
[10] Peter Zumbansen，“The Law of Society：Governance through Contract”， Indiana Journal of Global Legal Studies ，2007，Issue 2，p. 208.